ECLI:NL:GHAMS:2016:4180

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.133.624/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/496150/HA ZA 11-2259

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 oktober 2016

inzake

de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FMI-V.T.U. GROEP,

gevestigd te Bergen op Zoom,

appellante, tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A.A.E. Ferdinandusse te Naarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AB DOCUMENT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom STAK en AB genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 16 juni 2015 een tussenarrest gewezen, waarbij de verzoeken om terug te komen op beslissingen bij het tussenarrest van 21 april 2015 en het verzoek om tussentijds cassatieberoep in te stellen, zijn afgewezen, en verder iedere beslissing is aangehouden.

AB heeft in de enquête als getuige doen horen [X] . STAK heeft in de contra-enquête als getuige doen horen [Y] . Van deze verhoren is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie na enquête en contra-enquête, met productie;

- memorie van antwoord na enquête en contra-enquête, met producties.

Tenslotte is wederom arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1.

Het hof heeft in het tussenarrest van 21 april 2015 AB toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabellBoxx in 2010/2011, onder het aanhouden van iedere verdere beslissing.

2.2.

Getuige [X] heeft in de enquête onder meer verklaard:

“Ik heb met de heer [Y] een aantal gesprekken gehad toen deze betrokkene werd bij RSPD. Deze gesprekken gingen over de openstaande facturen. RSPD is op 29 december 2009 failliet gegaan en LabelBoxx heeft het merk Relakz van RSPD begin januari 2010 overgenomen. De vorderingen die wij op RSPD en LabelBoxx hebben, betrekken alle leveranties van het merk Relakz. Ik wilde alleen met LabelBoxx doorgaan, na de doorstart, als deze ook de vorderingen die ik nog had op RSPD zou voldoen, dan wel hiervoor garant zou staan. (…) Er werd steeds de indruk gewekt dat het wel goed zou komen met de betaling van die facturen. (…) Ik vertrouwde in eerste instantie op het woord van [Y] , maar heb hem op een zeker moment gevraagd iets op papier te zetten. Dat is de mail van 17 februari 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding). Ik begrijp deze mail zo dat hierin werd bevestigd dat alle vorderingen betaald zouden worden. Er is destijds niet gesproken over welke bedragen precies open stonden, maar het was duidelijk dat het ging om de vorderingen uit het verleden die AB had op RSPD van zo’n € 32.000 en de vorderingen die AB op LabelBoxx zou krijgen. Deze laatste vorderingen zijn deels betaald en deels wordt hiervan in deze procedure betaling gevorderd. AB had op 17 februari 2010 ook al vorderingen voor leveranties op LabelBoxx, maar ik weet uit mijn blote hoofd niet hoeveel. (…) Tussen de doorstart begin januari 2010 en 17 februari 2010 zijn door LabelBoxx opdrachten gegeven aan AB. De bedoelde garantie in de mail van 17 februari 2010 zag ook op betaling van deze opdrachten. Daarnaast zag de garantie volgens mij op toekomstige opdrachten door LabelBoxx aan AB. De borg zag immers op alle vorderingen. Dit was voor mij ook nodig om er vertrouwen in te hebben dat bestellingen door LabelBoxx bij ons ook zouden worden betaald. (…) [Y] verzekerde mij dat ik mij geen zorgen hoefde te maken over de betalingen. Met de borgstelling van 17 februari 2010 en de gesprekken dacht ik dat ik door kon gaan met de uitvoering van de opdrachten. Wij hebben het in het kader van de borgstelling niet letterlijk gehad over toekomstige vorderingen, maar het ging er voor mij om dat wij samen door zouden gaan met het merk Relakz, en daar allebei een goede boterham aan konden verdienen. Ik wilde wel voldoende zekerheid voor het samen verder gaan en in deze context is de borg afgesproken en gesteld.”

2.3.

Getuige [Y] heeft in de contra-enquête onder meer verklaard:

“In januari 2010 is een doorstart gemaakt en heeft LabelBoxx de onderneming en de voorraden van RSPD overgenomen. Ik wilde doorgaan met de inschakeling van AB voor het uitleveren van de kleding hier in Nederland. Het lukte mij ook niet om binnen twee dagen een andere inklaarder te vinden. Toen ik hierover met [X] sprak wist hij niets van het faillissement en hij zat nog met onbetaalde rekeningen. Ik gaf aan dat hij voor deze oude rekeningen bij de curator van RSPD moest zijn. Gebruikelijk was dat AB werd betaald, nadat werd uitgeleverd. Vlak na de doorstart waren dergelijke betalingen nog niet mogelijk, omdat de financiering van LabelBoxx pas omstreeks maart 2010 was geregeld. In januari/februari was er dus nog geen financiering voor betaling aan AB. Op enig moment stonden er bedragen open en wilde [X] zekerheid. Ik heb toen middels de mail van 17 februari 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) een borgstelling namens FMI afgegeven. Deze borgstelling had betrekking op opdrachten die door LabelBoxx aan AB waren verstrekt in de periode van begin januari 2010 tot half februari 2010. Deze opdrachten zagen enerzijds op bestellingen bij Chinese leveranciers die al door RSPD waren gedaan, en mogelijk ook op bestellingen bij Chinese leveranciers door LabelBoxx. (…) De borgstelling zag niet op opdrachten aan AB door RSPD uit het verleden en ook niet op toekomstige opdrachten - dus na 17 februari 2010 - door LabelBoxx aan AB. De achtergrond van de borgstelling medio februari 2010 was op dat moment dat er geen financiering was en te weinig liquiditeit om te kunnen voldoen. (…) De borgstelling zag in mijn beleving op de facturen die tussen begin januari 2010 tot medio februari 2010 aan LabelBoxx waren uitgebracht. De aanleiding voor de borgstelling was ook dat [X] contact met mij opnam en zei; er staan facturen open die moeten worden betaald. De borgstelling zag niet op bestellingen die tussen begin januari 2010 tot medio februari 2010 waren gedaan. Ik heb net verklaard dat de borgstelling zag op opdrachten in de periode van begin januari 2010 tot medio februari 2010, maar dat klopt niet. [X] belde mij over de facturen die openstonden, en daar moest een borgstelling voor komen. De facturen van de periode begin januari 2010 tot medio februari 2010 zagen vooral op bestellingen die door RSPD waren gedaan. De achtergrond van de borgstelling was dat ik de kleding die nog door RSPD was besteld en onderweg was vanuit China zo snel mogelijk weer kwijt wilde in Nederland. (…) Als antwoord op de vraag waarom ik erop vertrouwde dat [X] genoegen nam met een borgstelling van de facturen tot medio februari 2010, antwoord ik dat hij wist dat ik bezig was met financiering.”

2.4.1.

Naar het oordeel van het hof is AB niet erin geslaagd te bewijzen dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabellBoxx in 2010/2011. Ter motivering van deze beslissing wordt als volgt overwogen.

2.4.2.

[X] verklaart als getuige in hoger beroep weliswaar dat de borgtocht volgens hem ook zag op toekomstige vorderingen van AB op LabellBox, maar dat STAK beoogde dan wel moest begrijpen dat de borgtocht ook hierop zag, blijkt onvoldoende uit zijn verklaring. Integendeel, [X] verklaart dat hij en [Y] het in het kader van de borgstelling niet met zoveel woorden hebben gehad over toekomstige vorderingen. Dat STAK moest begrijpen dat de borgstelling mede zag op toekomstige vorderingen, blijkt evenmin uit de verklaring van [X] als getuige in eerste aanleg; [X] verklaarde dat hij bij [Y] had aangegeven dat in 2009 gemaakte afspraken niet werden nagekomen en hij
“iets van zekerheid wilde”, waarop [Y] zou hebben medegedeeld dat STAK zich garant zou stellen en dit vervolgens bij e-mail van 17 februari 2010 heeft bevestigd. Ook de verklaring van [X] volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, volstaat niet als bewijs. [X] verklaart volgens dit proces-verbaal (bloot) dat de borgstelling volgens hem ook betrekking had op toekomstige vorderingen, maar de context waarin de borgstelling volgens deze verklaring werd geplaatst betrof (overduidelijk) op 17 februari 2010 reeds bestaande vorderingen. Bovendien geldt dat de bewijslast van de te bewijzen stelling rust op AB. De door [X] als statutair bestuurder van AB afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in het voordeel van AB opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Dergelijk aanvullend bewijs is niet voorhanden; uit de e-mail van 17 februari 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) blijkt onvoldoende duidelijk dat de borgstelling ook betrekking heeft op toekomstige vorderingen.

2.4.3.

Voorts wordt hetgeen [X] verklaart ontkracht door de verklaringen van [Y] als getuige. [Y] verklaart als getuige in hoger beroep immers dat de borgstelling betrekking had op opdrachten die door LabellBoxx aan AB waren verstrekt in de periode van begin 2010 tot half februari 2010 en opdrachten terzake door RSDP bestelde waren die aan LabellBoxx zouden worden uitgeleverd. De borgstelling zag echter niet op opdrachten van na 17 februari 2010, aldus [Y] als getuige. De aanleiding voor de borgstelling was dat [X] contact opnam omdat er facturen openstonden en [Y] de kleding die nog door RSDP was besteld zo snel mogelijk kwijt wilde in Nederland, zo verklaart [Y] als getuige. Over deze achtergronden van de borgstelling heeft [Y] als getuige in eerste aanleg in soortgelijke zin verklaard. Volgens het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg heeft [Y] ook toen verklaard dat de borgstelling enkel zag op
“reeds bestelde producten”en niet op
“toekomstige diensten”.

2.4.4.

Overigens heeft [Y] als getuige in hoger beroep na aanvankelijk te hebben verklaard dat de borgstelling zag op
opdrachtendie door LabellBoxx aan AB waren verstrekt in de periode van begin 2010 tot half februari 2010, later verklaard dat de borgstelling zag op in die periode door AB aan LabellBoxx gezonden
facturen. Nu AB in haar memorie na enquête en contra-enquête onweersproken heeft gesteld dat in bedoelde periode door AB in het geheel geen facturen aan LabellBoxx zijn gestuurd, gaat het hof hiervan uit. Dat [Y] zijn verklaring op dit punt kennelijk onjuist heeft “hersteld” maakt zijn verklaring echter niet ongeloofwaardig.

Voor zover AB met de door haar als productie 1 bij haar memorie na enquête en contra-enquête overgelegde facturen iets anders heeft beoogd dan haar stelling te onderbouwen dat [Y] op voormeld punt onjuist heeft verklaard, is zij hierin overigens onvoldoende duidelijk geweest.

2.5.

Nu niet is komen vast te staan dat de door STAK omstreeks februari 2010 aan AB verleende borgstelling zich ook uitstrekte tot toekomstige vorderingen van AB op LabellBoxx in 2010/2011, dient de vordering van € 60.319,35 te worden afgewezen. Volgens de inleidende dagvaarding is dit bedrag immers het totaal van de facturen die AB aan LabellBoxx heeft gezonden voor in de periode van maart 2010 tot en met maart 2011 door LabellBoxx aan AB verstrekte opdrachten (inleidende dagvaarding, derde pagina, tweede alinea). De facturen betreffen derhalve opdrachten door LabellBoxx aan AB van ná 17 februari 2010 en dus toekomstige vorderingen.

2.6.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 in het principaal appel slagen, terwijl de grieven in het incidenteel appel falen. Dit brengt met zich dat de bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van AB (alsnog) zullen worden afgewezen. Nu STAK bij een bespreking van de grieven 3 en 4 in het principaal appel geen belang heeft, zal dit achterwege blijven.

AB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg, het principaal appel en het incidenteel appel.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden vonnissen van 14 maart 2012 en 23 januari 2013, en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van AB af;

veroordeelt AB in de kosten van het geding in eerste aanleg, principaal appel en incidenteel appel en begroot deze kosten aan de zijde van STAK, op € 1.744,= aan verschotten en € 2.235,= voor salaris in eerste aanleg, op € 1.968,13 aan verschotten en € 5.708,50 aan salaris in principaal appel en op nihil aan verschotten en € 815,50 aan salaris in incidenteel appel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.W. Hoekzema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2016.