ECLI:NL:GHAMS:2016:4096

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.151.007/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/534685/HAZA 13-119

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 oktober 2016

inzake

1.[X] HOLDING B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. DEURWAARDERSKANTOOR [X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

3. [Y] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Koning te Amsterdam,

tegen

1.ML ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V. (in liquidatie),

gevestigd te Amstelveen ,

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. J.M. Atema te Amsterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk genoemd [appellanten] en afzonderlijk [X] Holding, Deurwaarderskantoor respectievelijk [Y] .

Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk genoemd ML c.s. en afzonderlijk ML respectievelijk [geïntimeerde sub 2] .

[appellanten] is bij dagvaarding van 27 mei 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2014 onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiseressen in conventie, tevens verweerders in reconventie en ML c.s. als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

-memorie van grieven met eiswijziging, met producties;

-memorie van antwoord, met producties.

Op 11 maart 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij [appellanten] en ML c.s. werden bijgestaan door voornoemde advocaten. [appellanten] heeft bij akte de op voorhand (tijdig) toegezonden producties 41 en 42 in het geding gebracht.

Beide partijen hebben bij deze zitting het woord gevoerd, [appellanten] aan de hand van (schriftelijk) spreekaantekeningen. Naar aanleiding van het bezwaar van ML c.s. tegen het overleggen van deze spreekaantekeningen, heeft het hof aanvankelijk meegedeeld de spreekaantekeningen te accepteren maar ML c.s. in de gelegenheid te stellen hierop bij akte te reageren. Aan het slot van de comparitie heeft het hof besloten de spreekaantekeningen te weigeren en de zaak naar de rol te verwijzen voor schriftelijk pleidooi. In het licht van het voorgaande verwerpt het hof de processuele bezwaren van ML c.s. tegen de gang van zaken bij de comparitie en nadien.

Vervolgens hebben partijen op de rol van 19 mei 2015 (gelijktijdig) pleitnotities in het geding gebracht.

Tenslotte is arrest gevraagd.

[appellanten] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - toewijzing van haar (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen inclusief de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan ML c.s. heeft voldaan en afwijzing van de vorderingen van ML c.s., met beslissing over de proceskosten.

ML c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is in hoger beroep niet in geschil zodat het hof uitgaat van deze juistheid. Aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

Vanaf 1 januari 2003 tot 2 november 2007 heeft ML op basis van overeenkomst(en) van opdracht accountantswerkzaamheden verricht voor [appellanten]

2.2.

[geïntimeerde sub 2] was in voornoemde periode werkzaam als registeraccountant bij ML en heeft in die periode accountantswerkzaamheden verricht voor [appellanten]

2.3.

[geïntimeerde sub 2] was aandeelhouder en bestuurder van ML, tezamen met mede-aandeelhouder en medebestuurder [A] (hierna: [A] ), die ook, tot eind 2007, als registeraccountant binnen ML werkte.

2.4.

ML is eind 2007/begin 2008 in liquidatie gegaan. Vereffenaars zijn [geïntimeerde sub 2] en [A] .

2.5.

Eind 2007/begin 2008 heeft IJburg B.V. de uitvoering van de accountantswerkzaamheden voor [appellanten] overgenomen van ML. De werkzaamheden werden feitelijk uitgevoerd door (onder andere) [A] (bestuurder van IJburg B.V.).

2.6.

[appellanten] heeft op 23 december 2010 - na daartoe verkregen verlof - ten laste van [geïntimeerde sub 2] conservatoir beslag laten leggen op het aandeel van [geïntimeerde sub 2] in de onroerend zaak gelegen aan de [adres] .

3.Beoordeling

3.1.

[appellanten] heeft in eerste aanleg
in conventie- na eiswijziging -gevorderd:

- hoofdelijke veroordeling van ML c.s. tot betaling van de bedragen van € 24.829 (exclusief btw) aan [X] Holding en € 94.779,67 (exclusief btw) aan Deurwaarderskantoor, vermeerderd met wettelijke rente;

- voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht met ML is ontbonden en dat ML c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten]

- ML c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat;

- ML c.s. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten vermeerderd met nakosten.

ML heeft
in reconventieopheffing gevorderd van het ten laste van [geïntimeerde sub 2] gelegde conservatoire beslag, met beslissing over de proceskosten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen in conventie afgewezen, onder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vordering toegewezen, onder veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

De grieven 1 tot en met 5 zijn gericht tegen een aantal overwegingen in het bestreden vonnis die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] en de toewijzing van de vordering van ML c.s. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.

3.2.

[appellanten] vordert na eiswijziging in hoger beroep:

a. Voor recht te verklaren dat de overeenkomst van opdracht tussen [appellanten] en ML c.s. is ontbonden;

b. ML c.s. hoofdelijk te veroordelen
primairtot betaling van € 1.055.967,50 aan Deurwaarderskantoor, € 21.427 aan [X] Holding en € 650 aan [Y] , genoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente, dan wel
subsidiairtot vergoeding aan [appellanten] van schade op te maken bij staat;

c. ML c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 5.500 (Deurwaarderskantoor), € 1.000 ( [X] Holding) en € 150 ( [Y] );

d. ML c.s. te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 8.962,50 dat [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente;

e. ML c.s. te veroordelen in de proceskosten.

ML c.s. heeft geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet geen aanleiding de (bij memorie van grieven ingestelde) eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.3.

[appellanten] voert als grondslag voor haar vorderingen aan dat ML bij de uitvoering van de overeenkomst(en) niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht, door over de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 een viertal beroepsfouten te maken en bij het staken van de werkzaamheden op 2 november 2007 haar zorgplicht jegens [appellanten] te hebben geschonden.

ML is door de beroepsfouten tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten van opdracht en bovendien heeft zij jegens [appellanten] onrechtmatig gehandeld, zo stelt [appellanten] ML is derhalve gehouden tot vergoeding van de schade die [appellanten] hierdoor heeft geleden. Nu [geïntimeerde sub 2] de werkzaamheden feitelijk heeft uitgevoerd, is hij mede voor deze schade aansprakelijk (artikel 7:404 en artikel 6:162 BW), aldus [appellanten]

3.4.

ML c.s. betwist dat zij beroepsfouten heeft gemaakt. Volgens haar kan [geïntimeerde sub 2] , ook als wel sprake is van beroepsfouten, hiervoor hoe dan ook niet aansprakelijk zijn. Voorts voert ML c.s. het verweer dat de vorderingen zijn verjaard, [appellanten] haar klachtplicht heeft geschonden en diverse bepalingen uit de toepasselijke algemene voorwaarden aan toewijzing van de vorderingen in de weg staan. ML c.s. betwist verder het causale verband tussen de beroepsfouten en de schade en de omvang van de schade. Mocht al sprake zijn van aansprakelijkheid voor enige schade, dan dient deze (gedeeltelijk) voor rekening van [appellanten] te blijven vanwege eigen schuld, zo stelt ML c.s.

3.5.

Voor zover [appellanten] als grondslag voor haar vorderingen bedoelt aan te voeren dat ML c.s. de aansprakelijkheid voor de (gestelde) beroepsfouten heeft erkend, dan wel afstand heeft gedaan van haar recht om zich hiertegen te verweren, wordt deze grondslag verworpen. De mededelingen “
Zoals u weet waren de werkzaamheden van ondergetekende voor verbetering vatbaar. Helaas zijn de privé en zakelijke omstandigheden van dien aard dat ik niet meer mijn vaktechnische verantwoordelijkheid als accountant kan dragen.”(brief ML aan [appellanten] van 2 november 2007) en
“Zoals reeds aangegeven bij de aanvang van de opdrachtaanvaarding hebben wij een andere mening over de waardering van het onderhanden werk dan uw voormalige accountant.”(brief IJburg aan [appellanten] van 20 juni 2008), zijn hiertoe onvoldoende. Voor erkenning van aansprakelijkheid dan wel afstand van recht is een ondubbelzinnige hiertoe strekkende verklaring vereist. Voormelde mededelingen houden (ook in onderlinge samenhang en verband beschouwd) een dergelijke mededeling niet in, daargelaten dat ML c.s. op goede gronden betwist dat voormelde mededeling in de brief van IJburg aan [appellanten] van 20 juni 2008 was gedaan namens ML c.s.

3.6.

ML c.s. voert allereerst het verweer dat [appellanten] haar klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW heeft geschonden, zodat haar rechten zijn vervallen.

Het hof zal hierna veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat [appellanten] (1) begin 2008 zodanig op de hoogte was van mogelijke beroepsfouten door ML c.s. dat zij hiernaar onderzoek had moeten doen, en (2) bij brieven van 10 december 2010 over de (in deze procedure gestelde) beroepsfouten bij ML c.s. heeft geklaagd. Naar het oordeel van het hof heeft ML c.s. onvoldoende toegelicht waarom zij door het op 10 december 2010 klagen door [appellanten] , nadeel heeft geleden. ML c.s. stelt weliswaar dat hierdoor de herinneringen van getuigen zijn vervaagd, maar nu zij ook na 10 december 2010 niet ertoe over is gegaan een voorlopig getuigenverhoor te entameren, neemt het hof niet aan dat zij dit wél had gedaan wanneer eerder was geklaagd, zodat daarin geen benadeling is gelegen. [appellanten] heeft bovendien onbetwist gesteld dat de bewaarplicht van 7 jaar met zich brengt dat geen stukken verloren zijn gegaan. Op grond van die stukken is ook nu nog te beoordelen of van beroepsfouten sprake is. In dit licht beschouwd heeft ML c.s. voor het overige onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat [appellanten] alsdan haar klachtplicht heeft geschonden (dan wel haar rechten heeft verwerkt).

3.7.

ML c.s. beroept zich voorts op een in haar algemene voorwaarden opgenomen vervaltermijn en aansprakelijkheidsbeperking.

[appellanten] heeft bij akte van 26 juni 2013 de algemene voorwaarden vernietigd en voert daartoe als grondslag aan dat haar geen redelijke mogelijkheid is geboden om hiervan kennis nemen (artikel 6:233 sub b BW).

ML c.s. betwist niet dat ML de algemene voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellanten] ter hand heeft gesteld, maar stelt dat dit redelijkerwijs niet mogelijk was terwijl haar algemene voorwaarden wél bij de Kamer van koophandel Gooi en Eemland waren gedeponeerd. Hiermee heeft zij [appellanten] een redelijke mogelijkheid geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:234 lid 1 sub b (oud) BW), zo stelt ML c.s.

Het hof verwerpt dit betoog van ML c.s. Een gebruiker van algemene voorwaarden mag enkel bij wijze van uitzondering gebruik maken van de mogelijkheid deze bij de Kamer van koophandel te deponeren, bijvoorbeeld bij via een automaat of per telefoon gesloten overeenkomsten dan wel massaal gesloten overeenkomsten, zoals vervoerovereenkomsten tussen passagiers van treinen. Een verwijzing naar bij de Kamer van koophandel gedeponeerde algemene voorwaarden volstaat slechts indien bij die verwijzing tevens is medegedeeld dat de voorwaarden op eerste verzoek zullen worden toegezonden. Dat aan dat laatste is voldaan is niet gesteld en staat ook niet onder de facturen.

ML c.s. voert verder het verweer dat [X] Holding niet bevoegd is de algemene voorwaarden te vernietigen, omdat zij meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt (artikel 6:235 lid 3 BW). Het hof verwerpt dit betoog. Het enkele feit dat zowel [appellanten] als ML een aansprakelijkheidsbeperking hebben opgenomen in hun algemene voorwaarden, volstaat niet voor een beroep op artikel 6:235 lid 3 BW.

ML c.s. betoogt voorts dat de bevoegdheid om de algemene voorwaarden te vernietigen op 26 juli 2013 was verjaard, nu de bevoegdheid tot vernietiging drie jaar voor deze datum reeds was ontstaan (artikel 3:52 lid 1 sub d BW). Ook dit betoog strandt. De verjaringstermijn is pas gaan lopen op de dag volgend op die waarop een beroep op het beding is gedaan (artikel 6:235 lid 4 BW). Nu ML c.s. niet heeft gesteld dat zij reeds vóór 26 juli 2010 jegens [appellanten] een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan, is de bevoegdheid hiertoe niet verjaard.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat [appellanten] de algemene voorwaarden van ML rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat ML c.s. zich hierop niet kunnen beroepen. ML c.s. heeft onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat dit rechtsgevolg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.8.

ML c.s. voert verder het verweer dat de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard. Nu beide partijen ervan uitgaan dat [appellanten] de verjaringstermijn van de vorderingen bij brieven van 10 december 2010 aan ML c.s. heeft gestuit, is voor verjaring dus noodzakelijk dat [appellanten] vóór 10 december 2005 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De brief van [X] Holding aan ML van 6 augustus 2004 (productie 17 [appellanten] eerste aanleg) heeft vooral de strekking dat sneller (aanvullende) gegevens moeten worden verstrekt, terwijl uit de brief (in het geheel) niet blijkt dat [X] Holding over voldoende zekerheid beschikte dat ML c.s. beroepsfouten had gemaakt.

3.9.

De stelling van [appellanten] dat verzuim is ingetreden en sprake is van blijvende onmogelijkheid om alsnog deugdelijke te presteren, wordt door ML c.s. gemotiveerd betwist.

Het hof constateert dat het merendeel van de door [appellanten] gevorderde schadeposten betrekking heeft op de gevolgen van de (gestelde) te hoge waardering van het onderhanden werk, met name de dientengevolge genomen verkeerde investeringsbeslissingen en het te hoog opgelopen bewaringstekort (zie de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.17-3.19). Wat betreft deze schadeposten geldt dat sprake is van definitief geleden schade zodat verzuim niet noodzakelijk is om een beroep te kunnen doen op de gevolgen van niet nakoming, zoals de verplichting tot schadevergoeding.

Een ander deel van de schadeposten betreft de gemaakte kosten voor het opsporen van de (gestelde) fouten (rechtsoverwegingen 3.15 en 3.16). Nu sprake was van (dreigende) gevolgschade brengt artikel 6:96 lid 1 sub b BW (kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid) met zich dat ook voor een aanspraak op vergoeding van deze schadepost verzuim niet noodzakelijk is, waarbij het hof in aanmerking neemt dat niet van [appellanten] viel te verwachten dit onderzoek te laten uitvoeren door ML c.s.

De kosten van IJburg van € 12.450 (rechtsoverweging 3.15) betreffen niet alleen kosten voor het opsporen van de - gestelde - fouten, maar ook voor het herstel hiervan in de boekhouding van [appellanten] Naar het oordeel van het hof brengen de mededelingen van ML c.s. in de brief van 2 november 2007 (
“Zoals u weet waren de werkzaamheden van ondergetekende voor verbetering vatbaar. Helaas zijn de privé en zakelijk omstandigheden van dien aard dat ik niet meer mijn vaktechnische verantwoordelijkheid als accountant kan dragen. Dat is niet een gevoel van vandaag maar een sluimerend proces. Het zal een lange tijd duren voor dit tij gekeerd zal zijn. Derhalve ben ik genoodzaakt, in uw en mijn belang, met onmiddellijke ingang als accountant terug te treden”) echter met zich dat van [appellanten] niet kon worden verwacht dit herstel te laten uitvoeren door ML c.s. (artikel 6:83 sub c BW; HR 6 oktober 2000; NJ 2000/691; HR 4 oktober 2002, NJ 2003/257). Als gevolg hiervan is verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling.

Nu de aansprakelijkheidsgrond van [geïntimeerde sub 2] niet wanprestatie maar onrechtmatig handelen betreft (rechtsoverweging 3.10.1), is hij van rechtswege in verzuim (artikel 6:83 sub c BW), indien de stelling van [appellanten] dat sprake is van beroepsfouten in rechte komt vast te staan.

3.10.1.

[appellanten] voert als grondslag voor haar vorderingen aan dat ML c.s. niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant mag worden verwacht, en voert daartoe vijf verwijten aan (die hierna zullen worden behandeld in de rechtsoverwegingen 3.10.2-3.10.6).

Het hof neemt bij de beoordeling van de verwijten als onbetwist tot uitgangspunt dat ML voor [X] Holding heeft gewerkt op basis van een samenstellings- en beoordelingsopdracht (maar geen controleopdracht).

Mochten de verwijten (deels) gegrond zijn, dan is ML aansprakelijk uit hoofde van de aan haar verstrekte opdracht (artikel 7:401 BW). [appellanten] heeft evenwel onvoldoende aangevoerd om haar stelling te kunnen dragen dat ML - los van haar contractuele normschending - een norm heeft geschonden die erin resulteert dat zij onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. De onrechtmatige daad wordt derhalve als grondslag voor de vorderingen jegens ML verworpen.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] - mede in het licht van het verweer door ML c.s. - onvoldoende toegelicht dat [geïntimeerde sub 2] aansprakelijk kan worden gehouden op grond van artikel 7:404 BW. Dit laat echter onverlet dat [geïntimeerde sub 2] jegens [appellanten] had moeten handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant en dus mogelijk onrechtmatig heeft gehandeld indien de verwijten gegrond worden bevonden (HR 18 september 2015:ECLI:NL:HR:2015:1406, NJ 2015, 267).

3.10.2.

Het eerste verwijt houdt in dat ML c.s. in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 voor een bedrag van circa € 700.000 onderhanden werk dubbel heeft geboekt, dan wel niet heeft opgemerkt dat dit gebeurde.

Ter toelichting op dit verwijt stelt [appellanten] dat zij in december 2003 is overgeschakeld van het automatiseringssysteem DWSS naar EuroDossier, hetgeen gevolgen had voor de waardering van het onderhanden werk. In DWSS werden de ambtelijke verrichtingen direct als omzet geboekt, terwijl de niet-ambtelijke verdiensten eerst bij facturatie als omzet werden geboekt (kasstelsel). Bij EuroDossier worden de ambtelijke en niet-ambtelijke verrichtingen - conform de richtlijnen van het Bureau Financieel Toezicht (hierna: BFT) en de Koninklijke Beroepsorganisaties voor Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG) - als onderhanden werk geboekt en pas op het moment van de daadwerkelijke afrekening als omzet (factuurstelsel). Nu ML c.s. voormelde stellingen niet betwist, staan ze vast.

[appellanten] voert verder aan dat ML c.s. bij de overschakeling naar het nieuwe automatiseringssysteem een leidende rol heeft vervuld. Nu deze stelling gemotiveerd wordt betwist en [appellanten] geen bewijs ervan aanbiedt, is deze stelling niet komen vast te staan. ML c.s. erkent dat zij wél een ondersteunende rol heeft vervuld bij de overschakeling naar het nieuwe automatiseringssysteem, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Ook neemt het hof als onbetwist voor vaststaand aan dat ML c.s. ten tijde van de conversie heeft gesuggereerd nieuwe grootboekrekeningen aan te maken, waaronder de grootboekrekening “reeds genomen, maar nog niet gefactureerde omzet in DWSS”.

De stellingen van [appellanten] dat (1) de overschakeling naar het nieuwe automatiseringssysteem tot gevolg heeft gehad dat ten onrechte voor een bedrag van circa € 700.000 aan dubbelboekingen onderhanden werk heeft plaatsgevonden, en (2) ML c.s. door deze overboekingen te doen dan wel niet op te merken, een beroepsfout heeft gemaakt, worden betwist. Nu deze stellingen zien op specifieke boekhoudkundige kwesties, zal het hof een (nog te benoemen) deskundige vragen hem hieromtrent te informeren (rechtsoverwegingen 3.11 bevat voorstellen voor vragen aan de deskundige). Het hof laat vooralsnog in het midden of ML c.s. de dubbelboekingen zelf heeft uitgevoerd dan wel slechts heeft beoordeeld.

3.10.3.

Het tweede verwijt komt erop neer dat ML c.s. in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 de bruto dossierontvangsten ten onrechte heeft gesaldeerd met het onderhanden werk en als totale onderhanden werk post in de balans heeft opgenomen, dan wel niet heeft opgemerkt dat dit gebeurde.

Ter onderbouwing van dit verwijt voert [appellanten] aan dat de rapportageregels met zich brengen dat het onderhanden werk aan de debetzijde (als actief) op de balans moet worden geboekt en de bruto dossierontvangsten (de ontvangst van gelden van derden) aan de creditzijde (als passief). De verkeerde saldering door ML c.s. heeft tot gevolg dat een aanzienlijke stijging van het onderhanden werk werd verrekend met een stijging in de bruto dossierontvangsten, als gevolg waarvan diverse jaren onjuiste aangiftes vennootschapsbelasting zijn gedaan, zo stelt [appellanten]

Het hof is van oordeel dat onvoldoende duidelijk is wat het tweede verwijt inhoudt en of dit verwijt naast de andere verwijten een zelfstandige rol vervult. Het hof verzoekt [appellanten] in een te nemen akte hieromtrent opheldering te verschaffen. [appellanten] wordt verzocht daarbij tevens in te gaan op het verweer van ML c.s. dat in de toelichting op de balans een splitsing is gemaakt tussen de bruto dossierontvangsten en het onderhanden werk, zodat hieromtrent geen onduidelijkheid bestaat.

3.10.4.

[appellanten] verwijt ML c.s. verder dat zij in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 het onderhanden werk in strijd met de geldende waarderingsvoorschriften tegen 100% in plaats van 80% op heeft opgenomen, dan wel niet heeft opgemerkt dat dit gebeurde, als gevolg waarvan een afboeking van circa € 550.000 moest plaatsvinden.

De waarderingsvoorschriften waarop [appellanten] zich beroept zijn de Administratieverordening 2001 (afkomstig van het BFT) en de ‘Circulaire inzake vragen en antwoorden naar aanleiding van de KBvG Verslagstaten en de Administratieverordening’ (afkomstig van de KBvG). ML c.s. betwist dat uit deze voorschriften volgt dat het onderhanden werk in casu op 80% had moeten gewaardeerd; de waardering tegen deze hoogte is slechts een vuistregel. Nu [appellanten] weinig dubieuze debiteuren hadden was een waardering tegen 100% verantwoord, aldus ML c.s.

Het hof wil ook over deze boekhoudkundige kwestie door een deskundige worden geïnformeerd en heeft daartoe in de volgende rechtsoverweging (3.11.) voorstellen voor vragen geformuleerd.

3.10.5.

Het vierde verwijt houdt in dat ML c.s. in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 specifieke contractafspraken met CJIB en DUO op onjuiste wijze in de jaarrekeningen heeft verwerkt, dan wel niet heeft opgemerkt dat dit gebeurde, als gevolg waarvan een afboeking van circa € 665.000 moest plaatsvinden.

Ter toelichting op dit verwijt stelt [appellanten] dat zij met CJIB en DUO had afgesproken dat wanneer de incassowerkzaamheden niet tot daadwerkelijke betaling hadden geleid (de negatieve dossiers), niet zou worden betaald (met uitzondering van de overeengekomen basisvergoeding). ML c.s. had de werkzaamheden in deze negatieve dossiers derhalve niet als onderhanden werk mogen boeken, maar deed dit wél, zo stelt [appellanten]

Voor zover ML c.s. bedoelt de betwisten dat de gestelde afspraken met CJIB en DUO bestonden en dat zij hiervan op de hoogte was, heeft zij dit onvoldoende duidelijk en kenbaar gedaan. Het hof neemt dit derhalve als vaststaand aan. ML c.s. betwist wél voldoende gemotiveerd dat bedoelde afspraken onjuist in de jaarrekeningen zijn verwerkt en dat zij dit had moeten opmerken.

Het hof zal ook ten aanzien van dit verwijt voorstellen voor vragen aan een deskundige formuleren.

Het hof verwerpt wel al thans het standpunt van ML c.s. dat uit het enkele feit dat de gedeponeerde jaarrekeningen niet zijn aangevuld uit hoofde van artikel 2:362 lid 6 BW, reeds blijkt dat deze kennelijk geen fouten bevatten.

3.10.6.

Tot slot maakt [appellanten] ML c.s. het verwijt dat zij op 2 november 2007 plotseling haar werkzaamheden voor [appellanten] heeft gestaakt.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] - mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door ML c.s. - onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat de opzegging resulteerde in wanprestatie (van ML) dan wel onrechtmatig handelen (van [geïntimeerde sub 2] ). Als uitgangspunt geldt immers dat de overeenkomst mocht worden opgezegd (artikel 7:408 BW). Daarbij nam IJburg kort na de opzegging de werkzaamheden van ML c.s. over, zodat voor [X] Holding geen impasse ontstond. Dit verwijt wordt derhalve als grondslag voor de vorderingen verworpen.

3.11.

Het hof stelt zich voor de (te benoemen) deskundige de volgende vragen stellen:

(1) Is in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 in de boekhouding van [appellanten] het onderhanden werk ten onrechte dubbel geboekt en, zo ja, welk bedrag was hiermee gemoeid?

(2) Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, heeft ML c.s. een beroepsfout gemaakt (in de zin dat zij niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant) door deze dubbelboekingen in te voeren althans niet op te merken en te melden?

(3) (a) Is in de boekhouding van [appellanten] in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 het onderhanden werk in strijd met de geldende waarderingsvoorschriften gewaardeerd tegen 100% in plaats van tegen een lager percentage?, en, zo ja,

(b) moest als gevolg hiervan een afboeking plaatsvinden en, zo ja, voor welk bedrag?

(4) Zo het antwoord op vraag 3 (a) en (b) bevestigend luidt, heeft ML c.s. een beroepsfout gemaakt door de verkeerde waardering in de boekhouding op te nemen, althans niet op te merken en te melden?

(5) (a) Zijn in de periode van 1 januari 2004 tot en met 30 september 2007 in de boekhouding van [appellanten] de contractafspraken met CJIB en DUO (wanneer de incassowerkzaamheden niet tot daadwerkelijke betaling hadden geleid werd – met uitzondering van de overeengekomen basisvergoeding – niet betaald) onjuist verwerkt, en

(b) moest als gevolg hiervan een afboeking plaatsvinden en, zo ja, voor hoeveel?

(6) Zo het antwoord op vraag 5 (a) en (b) bevestigend luidt, heeft ML c.s. een beroepsfout gemaakt door de onjuiste verwerking van de afspraken in te voeren, althans niet op te merken en te melden?

(7) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die u voor de beoordeling van de verwijten van belang acht?

3.12.

Het hof ziet aanleiding - ter mogelijke besparing van tijd en kosten - om eerst een schikkingscomparitie te gelasten. Mocht deze niet succesvol zijn, dan zal de zaak weer naar de rol worden verwezen opdat partijen dan – bij voorkeur gemeenschappelijk – voorstellen kunnen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen, alsmede commentaar geven op de hierboven geformuleerde vragen. De deskundige zal worden gevraagd bij de beantwoording van de vragen uit te gaan van de door het hof vastgestelde feiten.

Nu de bewijslast van de stelling dat ML (een) beroepsfout(en) heeft gemaakt, rust op [appellanten] , is het hof voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste van hen te brengen.

3.13.

Met het oog op de schikkingscomparitie en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de vier resterende beroepsfouten alle komen vast te staan - waar het hof vooralsnog nog geen oordeel over heeft -, overweegt het hof met betrekking tot de gevorderde bedragen vanwege schade en ongedaanmakingsverbintenissen, als volgt (3.14-3.22).

3.14.

[appellanten] vorderen betaling aan Deurwaarderskantoor van een bedrag van € 929.259,= vanwege gederfde winst.

Ter onderbouwing van deze vordering voert [appellanten] aan dat de te hoge waardering van het onderhanden werk tot gevolg heeft gehad dat zij investeringsbeslissingen heeft genomen, waarvoor zij achteraf beschouwd onvoldoende financiering bleek te hebben en daardoor in financiële nood kwam. Voorts heeft de correctie die vanwege de te hoge waardering moest worden gemaakt tot gevolg dat bij [appellanten] een te hoog bewaringstekort is ontstaan. Dit heeft ertoe geleid dat het CJIB en DUO in de jaren 2009-2011 aanzienlijk minder werk aanleverden dan daarvoor.

In vergelijking met de jaren 2006 en 2007 werden door het CJIB in de jaren 2009-2011 geen 8000 maar 6000 dossiers per jaar aangeleverd; derhalve een vermindering van 2000 zaken per jaar met een gemiddelde historische omzet van ongeveer € 80 per dossier. Dit resulteert in een omzetderving in de jaren 2009 tot en met 2011 van ongeveer € 480.000 (€ 160.000 per jaar).

In vergelijking met de jaren 2006-2008 werden door DUO in de jaren 2009-2011 geen 2600 maar 1300 zaken afgenomen; derhalve een vermindering van 1300 zaken per jaar met een gemiddelde historische omzet van ongeveer € 170 per dossier. Dit heeft tot gevolg dat de omzetderving bij DUO in de jaren 2009 tot en met 2011 ongeveer € 663.000 (€ 221.000 per jaar) bedroeg.

De totale omzetderving van € 1.143.000 (= 480.000 (CJIB) + 663.000(DUO)) verminderd met de kosten van € 213.714 (= een gemiddelde kostprijspercentage van 18,7%) resulteert in een gederfde winst van € 929.259,=, zo stelt [appellanten]

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [appellanten] overgelegde stukken onvoldoende van de juistheid van haar stelling dat de (veronderstelde) beroepsfouten hebben geleid tot de gestelde omzetdervingen bij CJIB (producties 26-28 cvr) en DUO (productie 29 cvr). Het hof verzoekt [appellanten] - indien en voor zover mogelijk - schriftelijke verklaringen over te leggen van medewerkers bij CJIB en DUO waarin zo concreet mogelijk wordt verklaard dat en waarom de stelling dat de (gestelde) beroepsfouten (of één daarvan) tot de (gestelde) omzetderving hebben geleid juist is. Het hof verzoekt [appellanten] voorts - indien en voor zover mogelijk - schriftelijke verklaringen in dezelfde zin over te leggen van eigen medewerkers, waaronder een - zoveel mogelijk met (verifieerbare) stukken gestaafde - verklaring van haar (externe) boekhouder.

Verder verzoekt het hof [appellanten] (wanneer de schikkingscomparitie niet succesvol is) bij akte in te gaan op het verweer van ML c.s. dat - mocht sprake zijn van omzetverlies - dit mogelijk (mede) is veroorzaakt door de economische crisis dan wel een verminderd presteren door [appellanten] in vergelijking met haar concurrenten.

3.15.

[appellanten] vordert voorts een bedrag van € 12.450 (exclusief btw), uitgesplitst in een betaling aan Deurwaarderskantoor van € 12.042 en aan [X] Holding van € 408.

De vordering van € 12.450 betreft het honorarium dat [appellanten] aan IJburg verschuldigd is geworden vanwege het opsporen en bespreken van de (gestelde) beroepsfouten, het herstel van de fouten in de administratie van [appellanten] waaronder het instellen van bezwaar tegen de voorlopige aanslagen Vpb 2007 en 2008, zo stelt zij.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van de (gestelde) beroepsfouten een bedrag van € 12.450 verschuldigd is geworden aan IJburg. Dit bedrag komt als honorarium voor voormelde werkzaamheden niet bovenmatig voor. Daarbij wordt in de mail van [A] van 11 november 2011 (productie 24 cvr) bevestigd dat het honorarium dat IJburg in de jaren 2008-2011 aan [appellanten] in rekening heeft gebracht boven het gebruikelijke bedrag van € 24.000 per jaar, ongeveer € 12.450 bedraagt. Het hof schat de schade dus op dit bedrag. Mochten de beroepsfouten komen vast te staan, dan is dit deel van de vordering in beginsel toewijsbaar.

3.16.

[appellanten] vordert betaling aan Deurwaarderskantoor van een bedrag van € 6.559,92 (exclusief btw).

Deze vordering betreft het honorarium van [Z] Accountants in verband met het door hem uitgevoerde onderzoek naar de beroepsfouten en het door hem uitgebrachte (concept)rapport van 10 juni 2008, zo stelt [appellanten]

ML c.s. betwist dat het gevorderde bedrag aan [Z] Accountants is voldaan. Nu [appellanten] zelf stelt met [Z] Accountants in een conflict te zijn geraakt en de betaling van de facturen niet zonder meer blijkt uit productie 37 bij memorie van grieven, verzoekt het hof [appellanten] kopieën over te leggen van bankafschriften waaruit van de betalingen blijkt en van de facturen waarop deze betalingen betrekking hebben (bij productie 9 inleidende dagvaarding bevinden zich wel een aantal kopieën van deze facturen maar niet alle).

Mocht voldoende blijken van betaling van het bedrag van € 6.559,92 (exclusief btw), dan is het gevorderde bedrag bij wijze van schadevergoeding in beginsel toewijsbaar (mits de beroepsfouten komen vast te staan). Uit het rapport van 10 juni 2008 (productie 25 cvr) en de wél overgelegde facturen van 12 juni 2008 (productie 9 inleidende dagvaarding) blijkt voldoende dat [Z] Accountants onderzoek heeft gedaan naar de post onderhanden werk bij [appellanten] Dat [appellanten] na het onderzoek door IJburg ook [Z] Accountants onderzoek liet doen naar de (gestelde) beroepsfouten, is voorstelbaar gezien het feit dat [geïntimeerde sub 2] nog immer vond niets verkeerd te hebben gedaan en gezien de verstoorde verhouding tussen [A] en [geïntimeerde sub 2] . Het voor het onderzoek in rekening gebrachte bedrag van € 6.559,92 (exclusief btw) komt niet bovenmatig voor. Gezien het voorgaande kunnen het onderzoek door [Z] Accoutants en de hiermee gemoeide kosten de dubbele redelijkheidtoets van artikel 6:96 lid 2 sub b BW doorstaan.

3.17.

[appellanten] vordert betaling aan Deurwaarderskantoor van een bedrag van € 38.300 (exclusief btw).

[appellanten] voert ter onderbouwing van de vordering aan dat de verkeerde boeking van het onderhanden werk tot gevolg had dat een aantal derden het vertrouwen in haar waren verloren. POBE Holding B.V. (hierna: POBE) - in de persoon van [B] - heeft Deurwaarderskantoor in 2008/2009 geholpen dit vertrouwen te herstellen, met name bij de ING bank, de toezichthouder BFT en de belastingdienst. POBE heeft voor deze werkzaamheden een bedrag van € 38.300 in rekening gebracht (zie de facturen (productie 1 inleidende dagvaarding) en de verklaring van [B] (productie 22 cvr), aldus [appellanten]

Naar het oordeel van het hof is - verondersteld dat het onderhanden werk dubbel was geboekt - aannemelijk dat derden het vertrouwen in [appellanten] hadden verloren. Dat [appellanten] in een poging dit vertrouwen te herstellen assistentie heeft ingeroepen van POBE, is een alleszins redelijke maatregel (artikel 6:96 lid 2 sub a BW). Om als bemiddelaar geloofwaardig te zijn, ontkwam POBE er niet aan zich (enigszins) in de dubbele boekingen te verdiepen. In het licht van de eerdere onderzoeken door IJburg en [Z] Accountants, heeft [appellanten] echter onvoldoende gemotiveerd dat noodzakelijk was dat ook POBE zich diepgaand in de dubbele boekingen verdiepte. Ervan uitgaande dat het uurtarief van POBE van € 150 per uur niet bovenmatig is, schat het hof de redelijke schade vanwege de inschakeling van POBE voor het onderzoek naar de dubbele boekingen en de bemiddeling bij derden, op een bedrag van € 12.500 (exclusief btw). Mochten de beroepsfouten komen vast te staan, dan zal de vordering van [appellanten] in beginsel tot dit bedrag worden toegewezen.

3.18.

[appellanten] vordert betaling aan [X] Holding van een bedrag van € 2.415 (exclusief btw) omdat zij vanwege het afwaarderen van het onderhanden werk een gecorrigeerde aangifte Vpb 2006 moest indienen.

Het hof verzoekt [appellanten] een kopie over te leggen van de op deze werkzaamheden betrekking hebbende factuur van [C] en [D] en een kopie van een bankafschrift waaruit blijkt dat deze factuur is betaald. Productie 39 overgelegd bij memorie van grieven, volstaat hiertoe niet.

3.19.

[appellanten] vordert betaling aan Deurwaarderskantoor van een bedrag van € 29.531,58 als gemaakte kosten voor het afvloeien van haar werknemers [D] , [E] en [F] , ten gevolge van de financiële problemen waarin zij door de hoge waardering van het onderhanden werk was geraakt.

Het hof verzoekt [appellanten] (wanneer de schikkingscomparitie niet succesvol is) bij akte gedetailleerder dan zij tot nu toe heeft gedaan te verklaren waarom genoemde werknemers dienden af te vloeien vanwege de (veronderstelde) beroepsfouten, welke procedures zijn gevoerd, wie daartoe zijn ingeschakeld en welke kosten met de verschillende onderdelen van de (gestelde) afvloeiingprocessen waren gemoeid. [appellanten] wordt tevens verzocht haar stellingen zoveel mogelijk met stukken te onderbouwen.

3.20.

[appellanten] vorderen vanwege buitengerechtelijke kosten ex artikel 6:96 lid 2 sub c BW de bedragen van € 5.500 (Deurwaarderskantoor), € 1.000 ( [X] Holding) en € 150 ( [Y] ). Nu ML c.s. de vordering betwist en slechts is gebleken van verzending door [appellanten] van één sommatiebrief, moeten de door [appellanten] gemaakte buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Deze vordering zal dus worden afgewezen.

3.21.

[appellanten] heeft in eerste aanleg een bedrag gevorderd van € 13.114 vanwege fiscale schade. ML c.s. heeft deze vordering gemotiveerd bestreden. Nu [appellanten] in hoger beroep geen woord wijdt aan deze vordering, gaat het hof ervan uit dat deze is ingetrokken.

3.22.

[appellanten] vordert tot slot betaling van € 59.465 (exclusief btw), uitgesplitst in een betaling aan [X] Holding van € 18.600, aan Deurwaarderskantoor van € 40.215 en aan [Y] van € 650.

[appellanten] voert als grondslag voor deze vorderingen aan dat zij de overeenkomst met ML bij brief van 26 oktober 2011 buitengerechtelijk heeft ontbonden en ook in deze procedure ontbinding hiervan vordert. Bij wijze van ongedaanmakingsverbintenis vordert [appellanten] terugbetaling van het over de bewuste jaren door ML bij haar in rekening gebrachte totaalbedrag van € 59.465 (inclusief btw). Uit de toelichting op de vordering blijkt dat [appellanten] (terecht) slechts een gedeeltelijke ontbinding voorstaat, namelijk voor zover het de werkzaamheden betreft waarbij de (gestelde) beroepsfouten zijn gemaakt (memorie van grieven voetnoot 22; conclusie van repliek nummers 70), en in het voetspoor hiervan ook slechts een gedeeltelijke terugbetaling van de facturen.

Het hof verzoekt ML c.s. (wanneer de schikkingscomparitie niet succesvol is) bij akte op te geven welke deel van het totaalbedrag van € 59.465 betrekking heeft op de werkzaamheden waarbij de gestelde beroepsfouten zijn gemaakt.

3.23.

Alvorens partijen in de gelegenheid te stellen aktes te nemen, ziet het hof, zoals gezegd, aanleiding een comparitie van partijen te gelasten teneinde de mogelijkheid van een schikking te beproeven (geen inlichtingencomparitie derhalve) waarvoor de in dit arrest gegeven oordelen over de schade die voor vergoeding in aanmerking komt (aannemende dat de verwijten terecht worden gemaakt) dienstig kunnen zijn.

Het hof verzoekt [appellanten] dan ook om de stukken waarom hierboven wordt gevraagd (rechtsoverwegingen 3.14, 3.16, 3.18 en 3.19), voor zover voorhanden, tijdig vóór de comparitie aan het hof en de wederpartij te doen toekomen. Voorts geeft het hof [appellanten] in overweging een stuk over te leggen waarin zij ingaat op de verzoeken van het hof om in de te nemen akte (wanneer de schikking niet succesvol is) nadere informatie te verstrekken (rechtsoverwegingen 3.14, 3.19 en 3.22)).

Mocht geen schikking worden bereikt, dan zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de in dit arrest bedoelde aktes.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.23 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op nader te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat de advocaat van [appellanten] uiterlijk op de rol van 1 november 2016 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van december 2016, februari 2017 en maart 2017 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen voor het houden van de comparitie;

verzoekt partijen eventuele producties uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, L.R. van Harinxma thoe Slooten en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2016.

Beroepsfout accountant en deskundigenonderzoek in civiele procedure

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.[X] HOLDING B.V.,

1.ML ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V. (in liquidatie),

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing