ECLI:NL:GHAMS:2016:4051

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.190.120/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

beide gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Enschede,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BEDRIJVENPARK CENTRUM ALMELO B.V.,

beide gevestigd te [....] ,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....] ,

4.
[G],

wonende te [....] ,

5.
[H],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudende te Leeuwarden.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeksters afzonderlijk als [A] en [B] en gezamenlijk als [I c.s.] ;
verweersters afzonderlijk als [C] en BPCA en gezamenlijk als [J c.s.] ;
belanghebbenden afzonderlijk als [D] , [E] , [F] , [G] en [H] en gezamenlijk als [K c.s.]

1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 7 juli 2015 , 13 juli 2015, 16 oktober 2015, 21 december 2015, 23 februari 2016 en 14 april 2016 (alle met zaaknummer 200.165.446/01 OK).

1.3 Bij de beschikkingen van 7 juli 2015 en 13 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [J c.s.] over de periode vanaf 1 januari 2011 en mr. G.W. Breuker (hierna: Breuker) benoemd tot onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding drs. H.C. van Eyck van Heslinga (hierna: Van Eyck van Heslinga) benoemd tot commissaris van [J c.s.]

1.4 Op 23 februari 2016 heeft de griffier het verslag van het onderzoek (hierna: het verslag) ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.5 Bij beschikking van 14 april 2016 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 55.000 exclusief btw.

1.6 [I c.s.] hebben bij op 23 april 2016 per e-mail ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, zakelijk weergegeven, de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

a. een (aanvullend) onderzoek in de zin van artikel 2:345 BW te gelasten naar de samenstelling van de door [J c.s.] gehanteerde huurprijzen, de door haar doorbelaste energie- en servicekosten en naar de mogelijkheden om deze prijzen en kosten te verhogen, alsmede, indien van die mogelijkheden blijkt, naar het bedrag dat [J c.s.] als gevolg van het niet benutten van die mogelijkheden in de periode vanaf 10 april 2007 heeft misgelopen;

b. te beslissen dat – zo begrijpt de Ondernemingskamer – de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW op bestuurder [G] kunnen worden verhaald;

c vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid;

d. bepaalde in dat verzoekschrift omschreven voorzieningen te treffen;

met veroordeling van [J c.s.] in de kosten van deze procedure.

1.7 [J c.s.] en [K c.s.] hebben bij op 26 mei 2016 per e-mail ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [I c.s.] in de proceskosten.

1.8 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 juni 2016. Bij die gelegenheid hebben [I c.s.] enerzijds en [J c.s.] en [K c.s.] anderzijds hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities en – wat mr. Van der Spek betreft – onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Feiten

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikkingen van 7 juli 2015 en 13 juli 2015 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen – het volgende in.

2.1

[C] is opgericht op 27 september 1985 en haar activiteiten bestaan uit de exploitatie van een gelijknamig bedrijven- en kantorencentrum te Hengelo. Daarnaast houdt [C] alle aandelen in BPCA. BPCA exploiteert het bedrijvenpark Point West te Almelo. [G] is enig bestuurder van [C] en van BPCA. Vanaf 2011 ontvangt [G] een vergoeding van € 15.000 per jaar als bestuurder van [C] . [H] is als algemeen manager in dienst van [C] .

2.2

De aandelen in [C] worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

[A] 1,9%
[B] 15,5%
[D] 33,7%
[E] 33,7%
[F] 14,5%
[H] 0,8%.

2.3

[A] houdt 50% van de aandelen in [B] . [L] (hierna: [L] ) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [A] en enig bestuurder van [B] . [L] was van 1989 tot en met 1994 en van 2002 tot 10 april 2007 bestuurder van [C] .

2.4

De statuten van [C] houden onder meer in:

“
Artikel 10

1. Het bestuur der vennootschap is opgedragen aan de directie, bestaande uit één of meer directeuren onder toezicht van één of meer commissarissen, hierna ook genoemd (…) de Raad van Commissarissen. (…)

(…)

Artikel 11

(…)

2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd door de Raad van Commissarissen.

3. (…)

4. De directie (…) behoeft (…) de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor besluiten strekkende tot:

a. Het (…) verhuren (…) van registergoederen;

(…)

e. Het aangaan van krediet- en leningsovereenkomsten met bankinstellingen en/of andere geldschieters (…)

(…)

Artikel 11a

(…)

2. (…)

Teneinde hun taak naar behoren te kunnen vervullen, hebben commissarissen, zowel gezamenlijk als ieder hunner afzonderlijk, te allen tijde toegang tot de kantoren en bezittingen der vennootschap, hebben zij het recht inzage te nemen van de boeken, bescheiden en correspondentie der vennootschap en het recht de kas der vennootschap op te nemen. (…)

(…)

Artikel 26

1. De Raad van Commissarissen zal worden ingesteld indien en zodra hiertoe door de algemene vergadering een besluit is genomen en nadat krachtens een zodanig besluit inschrijving van een of meer commissarissen heeft plaatsgevonden ten kantore van het handelsregister alwaar de vennootschap is ingeschreven.

2. Zolang er nog geen Raad van Commissarissen is ingesteld, zullen de bevoegdheden, die blijkens de statuten uitsluitend aan de Raad van Commissarissen zijn toegekend, toekomen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.”

2.5

[L] heeft bij e-mail van 15 mei 2014 aan [M] (een adviseur van [E] ), met afschrift aan [G] , aandacht gevraagd voor de energiekosten, de personeelskosten, de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden en de liquiditeitspositie van [C] . Met betrekking tot de energiekosten heeft [L] gewezen op het oplopende verschil tussen de door [C] betaalde en de door haar aan haar huurders doorberekende energiekosten. Volgens [L] heeft hij daarvoor sinds 2008 telkens aandacht gevraagd en is dit verschil ten nadele van [C] opgelopen tot € 269.178 in 2013. [L] heeft aangedrongen op maatregelen, in het bijzonder met betrekking tot (a) de wijze waarop de energie wordt ingekocht, (b) de wijze waarop de energie aan de huurders wordt doorbelast en (c) de wijze waarop de energie via de aanwezige installaties wordt doorgegeven. [L] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat “
er stevig in het personeelsbestand gesneden[moet]
worden om de onderneming weer op een aanvaardbaar winstniveau te brengen”, dat de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden kritisch geanalyseerd dienen te worden en dat [G] als bestuurder van [C] geen besef heeft van de nijpende liquiditeitspositie van [C] .

2.6

Ingenieursbureau Witteveen en Bos heeft op 21 augustus 2014 [C] geadviseerd over energiebesparende maatregelen. Het advies van Witteveen en Bos is besproken in de

algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 6 november 2014.

2.7

[L] heeft zich bij brief van 13 november 2014 aan de overige aandeelhouders op het standpunt gesteld

dat het onderzoek door Witteveen en Bos niet toereikend is omdat geen aandacht is besteed aan (a) het functioneren van de cv-installaties als zodanig, (b) het doorgeven van de energie via het bestaande leidingennetwerk, (c) het inkoopbeleid van energie en (d) de wijze van doorbelasting van de energielasten aan de huurders;
dat het onbegrijpelijk is dat een in opdracht van [C] uitgebracht taxatierapport, dat heeft geleid tot een afwaardering van het onroerend goed met € 1.590.000, niet in conceptvorm is besproken tussen [G] en de taxateur;
dat geen enkele aandacht is besteed aan besparing van personeelskosten waarop [L] heeft aangedrongen;
dat de kosten van het “verhuurgereed” maken van de eenheden kritisch geanalyseerd moet worden;
dat het management informatie systeem van [C] zeer te wensen overlaat.

[L] heeft in de brief geconcludeerd dat het bestuur van [C] tekortschiet en dat op korte termijn een aandeelhoudersvergadering belegd dient te worden ter bespreking van een en ander.

2.8

Bij brief van 19 november 2014 hebben [I c.s.] het bestuur van [C] verzocht een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen met als agendapunten: ontslag van de bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder, het rapport van Witteveen en Bos, personeelskosten, kostenbesparende maatregelen, “verhuurgereed” maken van de eenheden, management informatiesysteem en herfinanciering.

2.9

Op 28 november 2014 heeft [G] namens [C] een offerte van ING Bank N.V. (hierna: ING) tot uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit van € 4.707.500 tot € 6.000.000, voor akkoord getekend.

2.1

In reactie op de brief van 19 november 2014 heeft [G] bij brief van 1 december 2014 aan [I c.s.] te kennen gegeven (a) dat hij bereid is een aandeelhoudersvergadering te beleggen mits [I c.s.] het door hen beoogde agendapunt ontslag van de bestuurder en benoeming van een nieuwe bestuurder tevoren toelichten en (b) dat de overige agendapunten behoren tot de bevoegdheid van het bestuur en niet van de algemene vergadering van aandeelhouders.

2.11

Bij e-mail van 8 december 2014 aan [G] en aan [M] heeft [L] verwezen naar zijn brief van 13 november 2014 en te kennen gegeven dat indien de door hem geuite bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [C] niet serieus worden genomen, [I c.s.] zich genoodzaakt zien een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te doen. [G] heeft daarop, bij brief van 22 december 2014, aangekondigd dat de brief van [L] van 19 november 2014 zal worden besproken in de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 januari 2015.

2.12

Bij brief van 23 december 2014 van hun advocaat hebben [I c.s.] bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [C] kenbaar gemaakt. Naast de in de brief van 13 november 2014 genoemde onderwerpen, hebben de bezwaren onder meer betrekking op de informatieverschaffing door het bestuur aan de aandeelhoudersvergadering, het ontbreken van een raad van commissarissen, het niet naleven van artikel 11 van de statuten van [C] , de weigering om op het verzoek van [I c.s.] van 19 november 2014 een aandeelhoudersvergadering te beleggen en het nalaten gevolgen te verbinden aan het tegenstrijdige belang van [G] bij het aangaan van overeenkomsten van opdracht tussen [C] en [N] (hierna [N] ). De brief bevat voorts informatieverzoeken ten aanzien van de onderwerpen waarover bezwaren zijn kenbaar gemaakt.

2.13

Op 6 januari 2015 heeft [C] haar aandeelhouders opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 21 januari 2015 met als agendapunten onder meer:

ontslag directie/benoeming nieuwe directie;
benoeming commissaris;
toestemming huurovereenkomsten;
de brief van de advocaat van [I c.s.] van 23 december 2014.

2.14

[C] heeft bij brief van haar advocaat van 9 januari 2015 gereageerd op de in de brief van 23 december 2014 geformuleerde bezwaren. [I c.s.] hebben bij brief van hun advocaat van 12 januari 2015 te kennen gegeven die reactie ontoereikend te vinden.

2.15

De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 21 januari 2015 houden – zakelijk weergegeven – onder meer in:

dat het voorstel tot ontslag van [G] als bestuurder is verworpen omdat alleen [I c.s.] vóór dit voorstel hebben gestemd;
dat de aandeelhouders [D] , [E] , [F] en [H] geen behoefte hebben aan een raad van commissarissen;
dat de aandeelhouders het erover eens zijn dat aan artikel 11 lid 4 sub a van de statuten een praktisch hanteerbare toepassing zal worden gegeven door aan de algemene vergadering van aandeelhouders ter goedkeuring een standaard huurovereenkomst voor te leggen, waarna de bestuurder de vrijheid heeft om conform die standaard huurovereenkomsten aan te gaan en dat afwijkingen aan de algemene vergadering van aandeelhouders dienen te worden voorgelegd;
dat het voorstel om aan [G] decharge te verlenen over 2013 is aangenomen en dat [I c.s.] tegen dit voorstel hebben gestemd en de overige aandeelhouders vóór.

Uit de notulen en uit het verslag van [I c.s.] van de algemene vergadering van aandeelhouders blijkt voorts dat ter vergadering meningsverschillen bestonden (in hoofdzaak tussen [I c.s.] enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds) over het al dan niet doen opmaken van een notarieel proces-verbaal, de volgorde van behandeling van de agendapunten, de wijze waarop de in de brief van 23 december 2014 genoemde onderwerpen zijn geagendeerd en besproken dienen te worden en de vraag of de raad van commissarissen statutair is voorgeschreven dan wel facultatief is.

2.16

De notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 13 januari 2016 houden – zakelijk weergegeven – onder meer in:

dat bij nieuwe huurders de energiekosten separaat zullen worden doorbelast en dat bij bestaande huurders met een inclusief contract de energiekosten vanaf 1 januari 2016 in de boekhouding worden gesepareerd van de huurinkomsten;
dat iedere aandeelhouder een blanco standaardhuurovereenkomst zal ontvangen;
dat een energiebesparende maatregel die in het rapport van Witteveen en Bos werd aanbevolen (plafondisolatie) inmiddels is gerealiseerd en dat overige punten niet zijn aangepakt vanwege lange terugverdientijden en gebrek aan geld;
dat de jaarrekening 2014 is vastgesteld omdat alleen [I c.s.] zich onthielden van stemmen en de overige aandeelhouders vóór hebben gestemd;
dat [G] voor het gevoerde beleid in 2014 is gedechargeerd omdat alleen [I c.s.] tegen het voorstel tot decharge hebben gestemd.

2.17

De conceptnotulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] van 24 mei 2016 houden – zakelijk weergegeven – onder meer in:

dat de aandeelhouders het erover eens zijn dat standaardhuurovereenkomsten kunnen worden gesloten door het management en dat overeenkomsten die afwijken van de standaardhuurovereenkomst worden voorgelegd aan de tijdelijk commissaris, die – zo zij dat nodig acht – de afwijkende huurovereenkomst voorlegt aan de aandeelhouders;
dat de systematiek van doorberekenen van kosten op een volgende algemene vergadering van aandeelhouders wordt geagendeerd;
dat wordt overgegaan op een ander boekhoudpakket dat een liquiditeitsprognose kan genereren, die elk kwartaal aan de aandeelhouders zal worden verstrekt;
dat de jaarrekening 2015 is vastgesteld omdat alle aandeelhouders vóór hebben gestemd;
dat [G] voor het gevoerde beleid in 2015 is gedechargeerd omdat alleen [I c.s.] zich onthielden van stemmen en de overige aandeelhouders vóór het voorstel tot decharge hebben gestemd;
dat alle aandeelhouders instemmen met het voorgenomen besluit tot fusie met BPCA;
dat alle aandeelhouders instemmen met het voorgenomen besluit tot statutenwijziging, onder meer inhoudende de instelling van een raad van commissarissen en een goedkeuringsregeling voor directiebesluiten;
dat de aandeelhouders instemmen met het (daarmee samenhangende) voorgenomen besluit tot statutenwijziging, dat strekt tot modernisering van de statuten en onder meer wijzigingen bevat met betrekking tot de raad van commissarissen en de goedkeuringsregeling voor directiebesluiten.

3.De inhoud van het verslag

3.1

Uit het onderzoeksverslag komt het volgende naar voren. In de loop der jaren zijn er verschillende aanvaringen geweest tussen [I c.s.] ( [L] ) enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds. In 1993 heeft een aanvaring tussen [G] en [L] geleid tot het eerste (gedwongen) vertrek van [L] als bestuurder van [C] . Nadat [L] in 2002 opnieuw was aangesteld als bestuurder is hij in 2007 ontslagen vanwege de hoogte van zijn vergoedingen als bestuurder en omdat er volgens de overige aandeelhouders sprake was van belangenverstrengeling. De verhouding tussen [L] en de overige aandeelhouders is de laatste jaren verslechterd. Laatstbedoelden geven aan dat zij de opmerkingen van [L] wel degelijk serieus nemen, maar dat zij vertrouwen hebben in [H] en [G] . Het is de onderzoeker niet gebleken dat [K c.s.] andere belangen nastreven dan de belangen van [J c.s.] Zij zijn ondernemers die streven naar en belang hebben bij zoveel mogelijk winst, maar hebben, in tegenstelling tot [L] , niet het idee dat er veel meer te halen valt uit de bedrijfsvoering van [J c.s.] , aldus de onderzoeker.

3.2

De onderzoeker komt in zijn verslag onder meer tot de volgende conclusies:

“Ad a. Bedrijfseconomisch beleid

(…)

Maatregelen teneinde de energiekosten terug te dringen

(…) Onderzoeker heeft geen redenen om aan te nemen dat het bestuur van [J c.s.] niet in redelijkheid tot dit (…)beleid[ten aanzien van de inkoop van energie en ten aanzien van het treffen van energiebesparende maatregelen, Ondernemingskamer]
heeft kunnen komen en heeft nader onderzoek op dit punt niet relevant geacht.

Doorbelasting aan huurders

(…) de verliezen ten aanzien van de energiekosten[zijn]
een punt van aandacht voor het bestuur, maar[zijn]
minder zorgwekkend dan geschetst in het enquêteverzoek. Daar komt bij dat het bestuur te maken heeft met doorlopende huurovereenkomsten, zodat aanpassing van de wijze van doorbelasting en de hoogte van de opslag veelal niet mogelijk is, althans een langzaam proces zal zijn (…);

Hoogte van de personeelskosten

(…) Volgens [J c.s.] is de huidige bezetting noodzakelijk voor een goede dienstverlening. Indien de bezetting wordt verlaagd naar één receptioniste zal een groot deel van de (…) taken niet langer door [J c.s.] kunnen worden verricht.

(…) Onderzoeker acht de stellingen van [J c.s.] aannemelijk en heeft geen redenen om aan te nemen dat het bestuur van [J c.s.] niet in redelijkheid tot dit beleid heeft kunnen komen.

Hoogte van de huurprijzen

(…) Verder hebben [J c.s.] een e-mail overgelegd van Roy Duijn van Snelder Zijlstra Bedrijfsmakelaars (…) waarin hij reageert op de opmerking van [H] dat de door Duijn aangegeven huurprijswaarderingen voor de ruimte van huurder [O] aan de lage kant zijn:“Ik begrijp je reactie volledig maar je moet ook rekening houden met de huidige marktsituatie. Je kunt in Hengelo tegenwoordig hoogwaardige kantoorruimte huren inclusief inrichting voor nog geen 80 euro per m2 waarbij je veel minder indirecte ruimten hebt [dan] in deze situatie. (…) De markt voor kantoorruimte in Hengelo is thans zeer terughoudend en het aanbod is groot”
. (…) Onderzoeker heeft geen aanwijzingen dat er niet-marktconforme huurprijzen zouden worden gehanteerd door [J c.s.] , gelet op de huurprijzen per vierkante meter (…), de verklaring van [J c.s.] en de factsheets van DTZ Zadelhoff.

(…) De huurprijzen staan wel onder druk in de regio Hengelo. De gemiddelde huurprijs is de afgelopen jaren gedaald en de leegstand is toegenomen, zo volgt uit de factsheets (…);

Omvang van de kosten voor het verhuurgereed maken van units

(…) Uit de overgelegde specificatie en de door [H] en [G] ten overstaan van Onderzoeker afgelegde verklaringen volgt dat de kostenstijging in 2013 met name te wijten is aan de verbouwingen die vereist waren om een deel van het gebouw te Hengelo om te bouwen tot schoollokalen (…). De omvang en het resultaat van de verbouwing heeft Onderzoeker tijdens zijn bezoek waargenomen.

(…) De opgenomen bedragen komen Onderzoeker bovendien niet ongewoon voor. Al met al heeft Onderzoeker geen redenen om te twijfelen aan de juistheid van de in de specificaties opgenomen bedragen.

Taxatie [J c.s.] door Snelder Zijlstra d.d. 13 augustus 2014

(…) Inmiddels hebben [J c.s.] een second opinion laten uitvoeren door Ten Hag Makelaarsgroep (…). Ten Hag Makelaarsgroep ziet geen aanleiding om de door Snelder Zijlstra vastgestelde waarden te wijzigen. (…)

Managementinformatie(systeem)

(…) Het bestuur van [J c.s.] maakt geen gebruik van een digitaal managementinformatiesysteem. (…) De managementinformatie wordt met de hand gemaakt (…) of herleid uit het boekhoudprogramma.

(…) waar het gaat om het verkrijgen en gebruiken van managementinformatie valt een professionaliseringsslag te maken. (…)

(…) Volgens onderzoeker is de introductie van een managementinformatiesysteem wenselijk. Of de voordelen van een dergelijk systeem opwegen tegen de kosten, is een beleidsbeslissing die voorbehouden is aan het bestuur.

(…)Ad b. Belangenverstrengeling c.q. tegenstrijdig belang

(…) [G] was tot april 2012 bestuurder tevens (minderheids)aandeelhouder bij [N] (…) en tegelijkertijd bestuurder en tezamen met familieleden (middellijk) aandeelhouder van [J c.s.] In de periode dat [G] bestuurder was van[ [N] ]
en van [J c.s.] zijn er installatiewerkzaamheden verricht door[ [N] ]
in opdracht van [J c.s.] en was er dus sprake van een direct tegenstrijdig belang. Nadat [G] in 2012 zijn functie als bestuurder van[ [N] ]
had neergelegd en zijn aandelen had verkocht aan familieleden, was er sprake van een indirect tegenstrijdig belang.

(…)

Conclusie

Er is gedurende de onderzoeksperiode niet in overeenstemming gehandeld met de statutaire bepalingen inzake tegenstrijdig belang, nu [G] formeel een tegenstrijdig belang had met de vennootschap.

(…) Dat[ [N] ]
een groot deel van de installatiewerkzaamheden bij [J c.s.] uitvoert, was echter al het geval voordat [G] bestuurder werd in 2007 en dit beleid is nadien niet gewijzigd. Dit was ook bekend bij de overige aandeelhouders. Van een situatie waarin [G] [J c.s.] heeft benadeeld en/of daadwerkelijk gebruik maakte van zijn positie ten behoeve van[ [N] ]
is niet gebleken, noch is dit aannemelijk geworden. Er is geen bemoeienis van [G] bij het verstrekken van opdrachten aan[ [N] ]
of andere installateurs. Dit wordt gedaan door [H] en waar nodig worden de facturen van [N] in twijfel getrokken door [H] . Verder schakelen [J c.s.] regelmatig andere installatiebedrijven in en hanteert[ [N] ]
geen tarieven die niet marktconform zijn (…).

(…)Ad c. Functioneren van [J c.s.] als rechtspersoon

Goedkeuring van besluiten ex art. 11 lid 4 statuten door de algemene vergadering

(…) In het verleden is nooit uitvoering gegeven aan deze statutaire bepaling, ook niet in de periode dat [L] bestuurder was. Uit de beschikbare notulen blijkt ook niet dat de aandeelhouders vóór het ontstaan van dit geschil hebben verlangd dat aan de bepaling uitvoering zou worden gegeven. (…)

Informatievoorziening richting aandeelhouders, waaronder de gelijke behandeling van aandeelhouders

(…) Dat [I c.s.] minder informatie werd toegestuurd dan de overige aandeelhouders is (…) niet (…) gebleken uit het onderzoek (…).

Gang van zaken tijdens en voorafgaand aan de algemene vergadering van [21] januari 2015.

(…) Uit de notulen van de vergadering en uit de verklaringen van de door Onderzoeker gehoorde personen volgt dat er op de vergadering van[21]
januari 2015 geen deugdelijke en open beraadslaging heeft plaatsgevonden. Uit de notulen van de vergaderingen voorafgaand aan de vergadering van[21]
januari 2015 en de verklaringen van de door de Onderzoeker gehoorde personen blijkt echter dat geen sprake is van een structurele onwelwillendheid tot beraadslaging in de aandeelhoudersvergaderingen. De gang van zaken tijdens en voorafgaand aan de algemene vergadering van[21]
januari 2015 is eerder te wijten aan de overgang van een informele naar een strak juridische invulling van de vergadering, ten gevolge van de verstarde verhoudingen en het verschil van inzicht tussen [L] enerzijds en de overige aandeelhouders anderzijds. (…)

Toezicht en bestuur

(…) Gelet op de huidige omstandigheden en verstarde verhoudingen tussen [I c.s.] en [K c.s.] , is de aanwezigheid van een Raad van Commissarissen als vorm van toezicht op het bestuur wenselijk.”

4.Verdere beoordeling

4.1

[I c.s.] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid. Volgens hen is sprake van onbehoorlijk bestuur en strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap op de volgende gronden.

Met betrekking tot het
bedrijfseconomisch beleidvan [J c.s.] valt het de bestuurder ernstig te verwijten dat bij onverantwoord hoge en almaar stijgende energiekosten geen maatregelen zijn getroffen tot energiebesparing en scherpere inkoop van energie. [J c.s.] hebben pas in 2014 onderzoek laten doen naar de stijgende energiekosten en dat onderzoek was bovendien te beperkt. Ten onrechte zijn tot heden geen maatregelen getroffen om de energiekosten volledig door te belasten aan de huurders, ondanks het feit dat sinds 2007 een groot deel van de huurovereenkomsten opnieuw is gesloten. Vanwege de gehanteerde “all-in huurprijs” geeft de jaarrekening van Lansinkverste c.s. een vertekend beeld van de werkelijkheid. Daarnaast zijn de kosten van “verhuurgereed” maken in 2013 aanmerkelijk gestegen zonder dat daarover voldoende duidelijkheid is verschaft. Voorts heeft het bestuur ten onrechte geen aanleiding gezien de taxatie van Snelder Zijlstra – die 11% lager uitkwam dan de vorige – met de taxateur te bespreken, met als waarschijnlijk gevolg dat het rentetarief dat de bank rekende voor herfinanciering hoger was dan nodig. Ook ontbreekt het aan een managementinformatiesysteem, als gevolg waarvan onvoldoende inzicht bestaat in onder meer de liquiditeitspositie en de opbouw van de huurprijzen.

Structureel worden de wettelijke en statutaire bepalingen rondom
tegenstrijdig belanggenegeerd. In het onderzoeksverslag wordt onderschreven dat [G] een indirect materieel tegenstrijdig belang heeft bij de opdrachten die [J c.s.] aan [N] gunnen. Dat [H] daarbij als contactpersoon fungeerde, dat ook gebruik zou worden gemaakt van andere installateurs en dat de tarieven die in rekening werden gebracht marktconform zouden zijn, laat onverlet dat niet is gehandeld overeenkomstig een goede governance.

Ten slotte is op verschillende onderdelen sprake van het
disfunctioneren van de vennootschap als rechtspersoon. Het bestuur van [J c.s.] leeft structureel de statutaire goedkeuringsregeling niet na bij het aangaan van huurovereenkomsten. Het heeft geweigerd de door aandeelhouders [I c.s.] gevraagde informatie te verstrekken. Er was sprake van een onjuiste gang van zaken tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 januari 2015; een inhoudelijke dialoog over de geuite bezwaren werd niet toegestaan, voordat het onderwerp “decharge bestuur” werd behandeld. Geuite bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken zijn door [G] niet serieus genomen. [C] heeft voorts – anders dan de tijdelijk commissaris – geen raad van commissarissen, terwijl die statutair is voorgeschreven.

4.2

[I c.s.] verzoeken tevens het gelasten van een aanvullend onderzoek naar de samenstelling van de door [J c.s.] gehanteerde huurprijzen, de doorbelaste energiekosten en servicekosten, alsmede naar de mogelijkheden om binnen een marktconforme bandbreedte deze prijzen en kosten te verhogen. Het verslag van de onderzoeker is volgens hen op deze aspecten onvoldragen.

4.3

[J c.s.] voeren aan dat uit het onderzoeksverslag in het geheel niet blijkt dat sprake zou zijn van wanbeleid. Er bestaat consensus over het streven naar beperking van energiekosten, maar vanwege beperkte liquiditeit worden investeringen in energiebesparende maatregelen voorlopig aangehouden. Er zijn maatregelen getroffen om beter inzicht te krijgen in de energiekostencomponent van de huursom en de managementinformatie wordt verbeterd. In nieuwe huurovereenkomsten zullen standaard de energiekosten afzonderlijk worden doorbelast en van het standaardmodel afwijkende huurovereenkomsten worden vooraf aan de tijdelijk commissaris voorgelegd. De bestaande huurovereenkomsten kennen all-in prijzen omdat de huurruimten niet ieder over aparte energiemeters beschikken; de vaststelling van die prijzen is een commerciële bestuurshandeling, waarbij rekening is gehouden met bekende kosten en de prijzen in de markt. De onderzoeker concludeert terecht dat er geen aanwijzingen zijn dat die prijzen niet marktconform zouden zijn. De managementinformatie wordt verbeterd, maar was niet benedenmaats, althans geen reden om wanbeleid aan te nemen. Opdrachten aan [N] worden vooraf met de tijdelijk commissaris afgestemd; ook in het verleden heeft [G] – die sinds 2012 geen bestuurder en geen aandeelhouder van [N] meer was – niet zelf de opdrachten verstrekt, maar dit aan [H] overgelaten. Iedereen wist dat geregeld opdrachten aan [N] werden verstrekt en er was dus impliciete toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergaderingen van aandeelhouders van 13 januari 2016 en 24 mei 2016 kenden een ordentelijk verloop en iedere aandeelhouder heeft uitgebreid inbreng gehad. De onderzoeker schrijft de gang van zaken tijdens de vergadering van 21 januari 2015 terecht toe aan een overgang naar een meer formele vergadercultuur; van onwil is geen sprake. Het verloop van de vergaderingen in 2016 bewijst het gelijk van de onderzoeker, aldus [J c.s.] Inmiddels is besloten tot het instellen van een raad van commissarissen.

4.4

[J c.s.] zien in het verslag evenmin aanleiding voor het gelasten van aanvullend onderzoek; de problematiek is door de onderzoeker helder in beeld gebracht. Er zijn langlopende all-in huurovereenkomsten die grotendeels stammen uit de tijd dat [L] bestuurder was. De onderzoeker heeft onderzoek verricht naar de marktsituatie en geconcludeerd dat de huurprijzen vallen binnen de bandbreedte van wat marktconform is.

4.5

De Ondernemingskamer is van oordeel dat uit het verslag van de onderzoeker niet blijkt van wanbeleid van [J c.s.] Ten aanzien van de bedrijfseconomische beleidskeuzen bestaat verschil van inzicht tussen de aandeelhouders, meer in het bijzonder tussen [I c.s.] enerzijds en [K c.s.] anderzijds. Bedrijfseconomisch beleid en de strategische keuzen van een onderneming behoren tot het domein van het bestuur en de Ondernemingskamer treedt slechts met terughoudendheid in de vraag of het gevoerde ondernemingsbeleid vanuit financieel of commercieel oogpunt onjuist is geweest. Dat het bestuur na afweging van commerciële belangen heeft gekozen voor een hoge bezettingsgraad en als gevolg daarvan de all-in huurprijzen niet zo hoog mogelijk heeft gesteld, is een beslissing die, gelet op de inhoud van het verslag en de toelichting van de tijdelijk commissaris ter zitting dat het ook in haar overtuiging om een afweging gaat waarachter een commerciële visie schuil gaat, de toets kan doorstaan. Hetzelfde geldt voor het uitstel van het doorvoeren van verdere energiebesparende maatregelen. In 2014 heeft het bestuur onderzoek laten verrichten door Witteveen en Bos en op basis van de uitkomsten daarvan is plafondisolatie aangebracht. Dat andere maatregelen voorlopig worden aangehouden vanwege een gebrek aan liquiditeit en lange terugverdienperioden, is een beleidskeuze die de terughoudende toets eveneens doorstaat. Er zijn geen aanknopingspunten dat de pogingen die [C] in de afgelopen jaren heeft gedaan goedkoper energie in te kopen, zoals verwoord in het verslag, onvoldoende zouden zijn geweest. Overigens geldt in het algemeen dat over de jaren tot en met 2013 aan het bestuur telkens decharge is verleend voor het gevoerde beleid, ook door [L] . Dat in de jaarrekening de all-in huurprijzen niet zijn uitgesplitst, is in de gegeven omstandigheden (in veel gevallen zijn er geen aparte energiemeters) geen grond om tot wanbeleid te concluderen.

4.6

Dat de managementinformatie in de onderzoeksperiode handmatig moest worden aangemaakt, is volgens de onderzoeker iets wat geprofessionaliseerd zou kunnen worden met de introductie van een geautomatiseerd systeem. Mede gelet echter op de beperkte financiële huishouding van [C] is het ontbreken van een dergelijk systeem naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen reden om van wanbeleid te spreken.

4.7

Met betrekking tot het verwijt dat naar aanleiding van de taxatie van Snelder Zijlstra het gesprek met de taxateur niet is aangegaan, heeft te gelden dat het onderzoeksverslag melding maakt van de verklaring van mr. O. Kromhof, werkzaam bij Ten Hag Makelaarsgroep, inhoudende dat de vraag naar soortgelijke objecten nagenoeg nihil is en de financierbaarheid ervan moeizaam. Laatstgenoemde ziet geen aanleiding tot een andere waardering dan die van Snelder Zijlstra te komen. Bij die stand van zaken is de stelling dat een discussie met de taxateur “waarschijnlijk” tot een hogere taxatie en daarmee een lagere financieringsrente had geleid, onvoldoende toegelicht.

4.8

De kosten van het verhuurbaar maken acht de onderzoeker verklaarbaar. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt het verslag hierover voldoende duidelijkheid. De eenmalige stijging van die kosten in 2013, tot een totaalbedrag van € 144.545 (was € 81.962 in 2012), vloeide voort uit de verbouwing van een deel van het gebouw tot klaslokalen ten behoeve van huurder Regionaal Opleidingen Centrum (ROC). Ook deze investering kan, gelet op de inhoud van het verslag, niet als wanbeleid worden bestempeld.

4.9

Ook het gestelde handelen met tegenstrijdig belang leidt in het onderhavige geval niet tot het oordeel wanbeleid. Familieleden van [G] zijn aandeelhouders van [N] ; zelf is [G] dat niet meer (anders dan werd aangenomen in 3.5 van de beschikking in de eerste fase van 7 juli 2015). Vaststaat dat [N] werd ingeschakeld vanaf de start van de samenwerking tussen [L] en [G] en (de vader van) [G] mede om die reden door [L] is gevraagd te participeren. De onderzoeker concludeert dat geen tarieven zijn gehanteerd die niet marktconform zijn en dat gebleken noch aannemelijk geworden is dat [G] [J c.s.] met het laten verstrekken van die opdrachten heeft benadeeld. Overigens zijn de opdrachten van [J c.s.] (circa € 70.000 per jaar), gelet op de omvang van jaaromzet van [N] , te weten € 40 miljoen, voor laatstgenoemde marginaal te noemen. [L] heeft ter zitting toegegeven dat de in het verzoekschrift gebruikte term “cultuur van zelfverrijking” in dit verband te grote woorden zijn; een ander voorbeeld dan een geval dat dateerde uit 1997, lang voor de start van de onderzoeksperiode, kon hij niet noemen. De Ondernemingskamer is, mede bezien in historisch perspectief, van oordeel dat geen sprake is van onaanvaardbare belangenverstrengeling.

4.1

Ook de omstandigheid dat de statutaire goedkeuringsregeling met betrekking tot het aangaan van huurovereenkomsten niet is nageleefd, telt onvoldoende zwaar om als wanbeleid te worden aangemerkt, nu hieraan – kennelijk zonder bezwaar van de aandeelhouders – in het verleden nooit uitvoering aan is gegeven.

4.11

Uit het verslag blijkt ook niet dat de informatieverstrekking aan de aandeelhouders onevenwichtig zou zijn geweest; niet gebleken is dat [I c.s.] minder of andere informatie hebben gekregen dan de andere aandeelhouders. De conclusie van de onderzoeker ten aanzien van de gang van zaken tijdens en voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 21 januari 2015 is dat er kritische kanttekeningen te plaatsten zijn bij de wijze van beraadslaging op die vergadering, maar dat dit niet te wijten is aan structurele onwelwillendheid maar veeleer aan de overgang van een informele naar een juridische invulling van de vergadering als gevolg van het conflict; op grond van het verslag kan tegen die achtergrond ook te dien aanzien niet van wanbeleid worden gesproken. Inmiddels zijn verbeteringen in de structuur van en de gang van zaken tijdens de algemene vergaderingen van aandeelhouders waarneembaar, mede dankzij de inbreng van de tijdelijke commissaris. Besloten en toegezegd is dat [J c.s.] ook na dit geding een commissaris zal aanstellen, opdat een goede gang van zaken tijdens de algemene vergaderingen is gewaarborgd.

4.12

Aanvullend onderzoek acht de Ondernemingskamer niet gerechtvaardigd, aangezien zij tegenover de bevindingen van de onderzoeker zoals verwoord in het verslag onvoldoende aanknopingspunten ziet voor de stelling dat de gehanteerde huurprijzen, mede rekening houdend met de beleidsvrijheid die het bestuur toekomt in haar commerciële visie, zodanig afwijkend laag zijn, dat nader onderzoek is geïndiceerd. Hierbij is van belang dat het pand [C] een oude fabriekshal betreft met veel onverhuurbare vierkante meters.

4.13

De slotsom is dat uit het verslag niet is gebleken wanbeleid. Ook de verzoeken van [I c.s.] tot het treffen van voorzieningen zullen daarom worden afgewezen. Het verzoek te beslissen dat de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW op bestuurder [G] kunnen worden verhaald, wordt eveneens afgewezen, aangezien dat verzoek niet door de vennootschap is gedaan en evenmin door een partij die die kosten zelf heeft gedragen. De Ondernemingskamer zal [I c.s.] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [J c.s.]

5.Beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [C] en Bedrijvenpark Centrum Almelo B.V. begroot op € 3.400;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en H. de Munnik en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager en A. Middel, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 oktober 2016.

Beschikking inzake verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van vennootschap met betrekking tot huurprijzen en kosten

Uitspraak

2.Feiten

3.De inhoud van het verslag

4.Verdere beoordeling

5.Beslissing