ECLI:NL:GHAMS:2016:4034

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.190.185/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 4754083 EA VERZ 16-41

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2016 (bij vervroeging)

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. W.D. van Doorn te Amsterdam,

tegen

STICHTING AMSTA,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. S. de Graaf te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en Amsta genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 26 april 2016, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovenstaand zaaknummer op 15 maart 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift bevat zes grieven die ertoe strekken dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen. In het beroepschrift heeft [appellante] verzocht primair te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Amsta met ingang van 1 april 2016 zal worden hersteld en subsidiair, voor het geval het hof van oordeel mocht zijn dat het dienstverband niet voor herstel in aanmerking komt, [appellante] naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] haar primaire verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. [appellante] heeft verzocht Amsta te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

Op 15 juni 2016 is ter griffie van het hof een verweerschrift ingekomen. Daarin heeft Amsta verzocht het appel van [appellante] af te wijzen. Daarnaast heeft Amsta verzocht om [appellante] te veroordelen in de kosten van de procedure in appel.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 2 september 2016. Bij die gelegenheid is [appellante] verschenen, bijgestaan door mr. Van Doorn voornoemd, die het woord heeft gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Amsta zijn [A] , locatiemanager, en [B] , P&O medewerkster, verschenen, bijgestaan door mr. De Graaf voornoemd, die haar standpunt eveneens heeft toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Bij deze gelegenheid zijn van de zijde van [appellante] producties overgelegd.

[appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1 (1.1 tot en met 1.20) de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2

[appellante] , geboren [in] 1962, is sinds 1 april 2014 in dienst van

Amsta en is laatstelijk werkzaam in de functie van WAN verpleegkundige. Het

bruto salaris bedraagt € 2.272,04 per maand exclusief vakantietoeslag.

Aanvankelijk werkte [appellante] op basis van een arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd. Met ingang van 1 april 2015 is zij werkzaam op basis van een

contract voor onbepaalde tijd.

2.3

[appellante] is te werk gesteld op de locatie [X] , een locatie voor

kleinschalig wonen.

2.4

[appellante] is meerdere malen aangesproken op haar directieve wijze van

communiceren zowel met haar collega verpleegkundigen, de zorgcoördinatoren

als met haar leidinggevenden.

2.5

[appellante] heeft per e-mail diverse malen haar zorgen geuit over een aantal in

haar ogen niet goed lopende zaken op de afdeling, waaronder de handels- en

werkwijze van diverse collega’s, het ontbreken van materialen en het niet werken

van bepaalde apparatuur.

2.6

Op 25 juni 2015 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] ,

[C] (afdelingshoofd), [D] (vertrouwenspersoon) en

[E] (P&O). [C] heeft van dit gesprek een verslag gemaakt en dat

op 8 juli 2015 aan [appellante] verzonden. In dat verslag heeft [C] onder

meer geschreven:
“Belangrijk is dat we zo snel mogelijk op een prettige manier met

elkaar omgaan en hetzelfde geldt voor de werkrelatie tussen jou en je collega’s. Ik heb je met betrekking tot dat laatste gezegd dat ik er alles aan wil doen om die relatie weer goed te krijgen. Dat zou bijvoorbeeld kunnen door een gesprek (individueel en/of als team) onder leiding van een mediator of door een coachingstraject (individueel en/of als team). Een andere manier om de relatie met je collega’s beter te krijgen is om meer dagdiensten in plaats van nachtdiensten te werken zodat er als vanzelf meer contact is. Als jij meent dat het niet haalbaar is in de werkrelatie tussen jou en je collega’s (...) weer werkbaar te krijgen dan kan ik binnen Amsta ook voor je om zien naar een andere werkplek waar je met een schone lei kunt beginnen. Of dat lukt kan ik niet garanderen natuurlijk nu we afhankelijk zijn van beschikbare ruimte, maar ik ben bereid me er voor in te zetten. Ik hoor graag wat jouw ideeën over een oplossing zijn.”

2.7

Een dag later heeft [appellante] per e-mail aan Amsta het volgende bericht:
“(...)

Ik wil u hierbij mededelen dat ik de klacht schriftelijk heb ge-maild aan de eerste lijn en wel via de Bestuursvoorzitter, Raad van Bestuur Amsta.”

2.8

[appellante] heeft in twee brieven van 10 juli 2015 aan de Raad van Bestuur

klachten geuit en daarbij uitgebreid verslag gedaan van haar bevindingen ten

aanzien van het functioneren van haar collega’s en het op een groot aantal punten

falen van de zorg aan de bewoners op de afdeling.

2.9

De voorzitter van de Raad van Bestuur, [F] , heeft naar

aanleiding van de klacht bij brief van 21 juli 2015 aan [appellante] geschreven:
“(...) Ik zal opdracht geven tot een onderzoek naar uw klacht met betrekking tot de werksituatie locatie [X] . (...) Uw klacht met betrekking tot de sfeer en de omgangsvormen wil ik graag aanhouden tot na de afronding van het bovenvermelde onderzoek. (...) Het lijkt mij gewenst dat u na terugkomst van uw vakantie uw werkzaamheden op een andere locatie van Amsta verricht. Dit zal van tijdelijke aard zijn: in ieder geval tot het onderzoek is afgerond en teruggekoppeld.”[appellante] heeft te kennen gegeven te willen werken op een kleinschalige woonlocatie.

2.1

De manager kleinschalig wonen, [A] , heeft op enig moment [appellante] medegedeeld dat met ingang van 26 augustus 2015 [appellante] tijdelijk te werk gesteld zou gaan worden op de locatie [Y] , een locatie voor

grootschalig wonen. [appellante] heeft schriftelijk aan [A] laten weten niet

akkoord te gaan met de werkplek [Y] omdat deze locatie geen

kleinschalig wonen locatie betreft.

2.11

Op 27 augustus 2015 en 22 september 2015 hebben er terugkoppelingsgesprekken plaatsgevonden met [F] en [appellante] naar aanleiding van de eerder door [appellante] ingediende klachten. Uit het naar aanleiding daarvan verrichte onderzoek is gebleken dat enkele van de door [appellante] aangekaarte zaken met betrekking tot de werksituatie verbetering behoefden. Andere naar voren gebrachte punten waren niet objectiveerbaar, zodat Amsta daar niets mee kon. Uit het tweede onderzoek met betrekking tot de bejegening en de omgangsvormen is gebleken dat er sprake was van een verstoorde samenwerking die is ontstaan door de wijze waarop [appellante] communiceert. In de gesprekken heeft [appellante] erkend dat er op locatie [X] voor haar een onwerkbare situatie is ontstaan en dat haar terugkeer aldaar niet gewenst is, zodat naar een nieuwe werkplek gezocht zal moeten worden. [appellante] heeft daarbij te kennen gegeven liever niet te werken op de locatie [Y] omdat kleinschalig wonen haar het beste ligt.

2.12

In een gesprek met haar tijdelijke leidinggevende, [G] , op 9 oktober 2015 heeft [appellante] te kennen gegeven het liefst kleinschalig te

willen werken.

2.13

Bij brief van 9 november 2015 is [appellante] bericht dat zij per 16 november

2015 binnen kleinschalig wonen kan werken op de locatie [Z] . Zij is

daarbij uitgenodigd voor een gesprek op 13 november 2015. [appellante] is niet

op dat gesprek verschenen.

2.14

Bij e-mail van 17 november 2015 heeft [appellante] aan Amsta medegedeeld:

“Gezien het werken binnen dit team mij bevalt en de samenwerking wederzijds goed ligt ik er voor kies in [Y] te blijven.”

2.15

Naar aanleiding van voorgaande heeft Amsta [appellante] bij brief van 18

november 2015 verzocht contact op te nemen voor het maken van een afspraak.

Ondanks een herhaald schriftelijk verzoek daartoe, heeft [appellante] geen

contact met Amsta opgenomen. Bij brief van 1 december 2015 heeft Amsta bericht dat betaling van het loon van [appellante] zou worden gestaakt tot het moment dat [appellante] contact zou opnemen.

2.16

Bij aangetekend verzonden brief van 3 december 2015 heeft [appellante] bericht dat zij zich verzette tegen het opschorten van haar loon nu zij bestreed dat de daarvoor aangevoerde argumenten een reden zijn om tot loonopschorting dan wel –staking over te gaan. Op 3 december 2015 heeft [appellante] zich bij de locatie [Y] gemeld voor de nachtdienst. [appellante] is vervolgens naar huis

gestuurd, hetgeen haar bij brief van gelijke datum is bevestigd. Voorts is [appellante] daarbij uitgenodigd voor een gesprek op 8 december 2015.

2.17

Bij eveneens aangetekend verzonden brief van 6 december 2015 heeft [appellante]

aan [A] bericht:
‘(..)Ik heb aan jou het volgend dringend verzoek: Ik citeer; “Ik wens geen uitnodigingen noch directe of indirecte communicatie met jou, [G] afdelingshoofd [H] noch [I] locatie manager regio west “. Deze vorm van communicatie wens ik alleen nadatmijn Advocaatcontact met jou/jullie heeft opgenomen“. Dit geldt ook voor je uitnodiging gedateerd dinsdag 8 december as.”.

2.18

Als reactie hierop heeft [A] aan [appellante] bij brief van 10 december 2015

een samenvatting gegeven van hetgeen tussen partijen is voorgevallen in de

periode vanaf mei 2015 en heeft hij [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 14 december 2015, waarbij is aangekondigd dat niet verschijnen er toe zal

leiden dat Amsta een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal

indienen.

2.19

[appellante] heeft zich op 11 december 2015 ziekgemeld.

2.2

In het op 22 december 2015 door de bedrijfsarts opgesteld verslag is opgenomen:

“Medisch gezien acht ik betrokkene in belastbaar voor werk in algemeenheid. (...) Ik acht betrokkene medisch gezien ook belastbaar voor het voeren van een gesprek ter

oplossing/afhandeling van het conflict.”.

2.21

[appellante] is door Amsta bij brief van 23 december 2015 uitgenodigd voor een gesprek op 28 december 2015. [appellante] is niet op dit gesprek verschenen.

3.Beoordeling

3.1

Amsta heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellante] te ontbinden op grond van artikel 7:671b, lid 1, onder a jo. artikel 7:669, lid 3, onder e en g van het Burgerlijk Wetboek (BW).

3.2

Aan dit verzoek heeft Amsta ten grondslag gelegd dat sprake is van - kort gezegd -

disfunctioneren van [appellante] en van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van Amsta redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

3.3

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Amsta ontbonden en daartoe - kort samengevat - het volgende overwogen. Er is geen sprake van een opzegverbod. Uit de diverse gespreksverslagen en de door [appellante] verzonden e‑mails is voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding tussen [appellante] en Amsta in de loop van 2015 beschadigd is geraakt. Onder die omstandigheden mag van partijen worden verwacht dat zij aan het herstel van de arbeidsverhouding gaan werken. Amsta heeft daartoe concrete voorstellen gedaan, waaronder mediationgesprekken of coachingstrajecten in verschillende samenstellingen of het draaien van meer dagdiensten in plaats van nachtdiensten. [appellante] heeft door de wijze en het tijdstip van het indienen van de klacht bij de Raad van Bestuur niet geïnvesteerd in het herstel van de arbeidsrelatie, maar daaraan juist afbreuk gedaan. Daarbij komt dat uit het in opdracht van de Raad van Bestuur verrichte onderzoek is gebleken dat slechts enkele van de (vele) door haar geuite klachten gegrond waren en verbetering verdienden. [appellante] heeft zich vervolgens ook bij het zoeken van een nieuwe werklocatie onvoldoende coöperatief opgesteld. Amsta heeft haar best gedaan om voor [appellante] , overeenkomstig haar meermaals geuite wens, een kleinschalig wonen locatie te vinden. Toen deze gevonden was en met [appellante] een afspraak was gemaakt, is zij niet verschenen. De stelling dat zij niet kon komen in verband met ziekenhuisbezoek heeft [appellante] niet nader onderbouwd, zodat van de juistheid daarvan niet kan worden uitgegaan. Vervolgens stelde [appellante] dat zij toch liever blijft werken op de locatie met grootschalig wonen, [Y] . Die gewijzigde stellingname heeft gezorgd voor verdere verstoring van de arbeidsverhouding. Nu [appellante] zich nadien niet beschikbaar heeft gehouden voor constructief overleg, ondanks herhaalde oproepen daartoe van Amsta, is er sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond). De kantonrechter is verder van oordeel dat herplaatsing van [appellante] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Daarbij is van belang dat [appellante] meerdere kansen zijn geboden om tot een herstel van de arbeidsverhouding te komen door plaatsing op een andere locatie, maar dat die niet door [appellante] zijn gegrepen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 1 april 2016, derhalve met toepassing van een opzegtermijn van twee maanden, en heeft aan [appellante] een transitievergoeding toegekend van € 1.514,69 bruto. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat iedere partij de eigen kosten moest dragen.

3.4

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. Amsta heeft daartegen verweer gevoerd.

3.5

Met grief 1 klaagt [appellante] over het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte. De overweging van de kantonrechter berust volgens [appellante] op een onjuiste lezing van het advies van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts stelt niet dat [appellante] in staat is haar eigen werkzaamheden te verrichten, maar dat zij belastbaar is voor werk in zijn algemeenheid. Het advies van de bedrijfsarts was in de visie van [appellante] derhalve niet zodanig eenduidig dat het voor de hand lag dat zij een deskundigenoordeel diende aan te vragen, zoals door de kantonrechter is overwogen.

3.6

Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 7:671b, lid 2, BW de rechter een verzoek als bedoeld in artikel 7:671b, lid 1, BW slechts kan inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW, is voldaan en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW of met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden. Evenwel bepaalt artikel 7:671b, lid 6, BW dat indien de werkgever ontbinding verzoekt op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdelen b tot en met h, BW en een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670, leden 1 tot en met 4 en 10, BW of een met deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift geldt, de kantonrechter, in afwijking van lid 2, het verzoek om ontbinding kan inwilligen, indien:

a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of

b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.

Naar het oordeel van het hof doet een geval als bedoeld in artikel 7:671b, lid 6, onder a, BW zich in het onderhavige geval voor. Amsta wenst de arbeidsovereenkomst immers te ontbinden wegens omstandigheden (disfunctioneren, een verstoorde arbeidsverhouding) die zich voorafgaand aan de ziekmelding van [appellante] gemanifesteerd hebben, terwijl geen aanwijzing bestaat ( [appellante] heeft dat ook niet gesteld) dat het verzoek verband houdt met de hiervoor genoemde omstandigheden. Al aangenomen dat, zoals [appellante] heeft gesteld, het advies van de bedrijfsarts zo moet worden gelezen dat [appellante] in staat werd geacht tot het verrichten van werk in zijn algemeenheid en niet specifiek tot het verrichten van haar eigen werk, staat dit derhalve niet aan toewijzing van het verzoek tot ontbinding in de weg.

3.7

Met de grieven 2 tot en met 5 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Amsta in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarnaast heeft de kantonrechter volgens [appellante] verzuimd te onderzoeken of er mogelijkheden tot herplaatsing zijn.

3.8

Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven, heeft de kantonrechter geoordeeld dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Amsta niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter heeft daartoe van belang geacht dat [appellante] niet heeft geïnvesteerd in het herstel van de arbeidsovereenkomst, maar daaraan juist afbreuk heeft gedaan door haar manier van handelen en door zich niet beschikbaar te houden voor constructief overleg. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter met betrekking tot het bestaan van de verstoorde arbeidsverhouding heeft overwogen. Volgens [appellante] (grief 2) heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat zij niet heeft meegewerkt aan en nagedacht over een herstel van de beschadigde arbeidsverhouding. [appellante] wijst erop dat er binnen een dienstverband de mogelijkheid bestaat om misstanden aan de Raad van Bestuur voor te leggen. Hoewel het hof dit laatste op zichzelf erkent, miskent [appellante] met de door haar ingenomen stelling dat de door haar in grief 2 bestreden overweging van de kantonrechter niet (enkel en op zichzelf) ziet op het feit dat [appellante] klachten heeft aangekaart bij de Raad van Bestuur. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het met name gaat om de wijze waarop [appellante] die klachten heeft ingediend en het tijdstip waarop zij dat heeft gedaan, waardoor zij de reeds broze verhouding nog meer op scherp heeft gezet. Verder is van belang dat [appellante] niet is ingegaan op voorstellen van Amsta tot mediation of coaching of zelf een voorstel heeft gedaan voor een mogelijke oplossing, waarmee zij zich onvoldoende coöperatief heeft opgesteld. Met grief 3 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] zich bij het zoeken van een nieuwe werklocatie onvoldoende coöperatief heeft opgesteld. Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter in dit kader heeft opgemerkt. De werkgever heeft een grote vrijheid om te bepalen op welke locatie een werknemer te werk wordt gesteld. Amsta heeft haar best gedaan om voor [appellante] , overeenkomstig haar meermaals geuite wens, een kleinschalig wonen locatie te vinden. Waarom [appellante] van die wens terug is gekomen, is onduidelijk gebleven. Met grief 4 komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter dat zij zich niet beschikbaar heeft gehouden voor constructief overleg. Ook deze grief is ongegrond. Indien [appellante] , zoals zij aanvoert, niet in staat was tot zodanig overleg, had zij dit - onder aanvoering van die reden - kunnen kenbaar maken aan Amsta, opdat Amsta met haar tot een oplossing had kunnen komen. Dat [appellante] dit niet heeft gedaan, ondanks herhaalde oproepen van Amsta en het advies van de bedrijfsarts, komt dan ook voor haar rekening. Wat betreft de mogelijkheden tot herplaatsing (grief 5), merkt het hof op dat de verstoorde verstandhouding niet direct samenhangt met de locatie waar [appellante] werkzaam was. Het gaat om de relatie tussen [appellante] en haar werkgever als zodanig, zodat herplaatsing niet in de rede ligt. Hetgeen [appellante] voor het overige in haar grieven heeft aangevoerd, vindt zijn weerlegging in de bestreden beschikking. In hoger beroep zijn geen nieuwe gezichtspunten aangevoerd.

3.9

Met grief 6 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter om het subsidiaire verzoek van [appellante] tot toekenning van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen door Amsta af te wijzen. Gelet op artikel 7:671b, lid 8, BW is voor een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Amsta. Gelet op hetgeen door de kantonrechter is overwogen en door het hof hiervoor is onderschreven, doet een dergelijke situatie zich hier niet voor, zodat ook grief 6 tevergeefs is voorgesteld.

3.1

De slotsom is dat de grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. Gelet op deze uitkomst zal [appellante] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amsta begroot op € 718,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.