ECLI:NL:GHAMS:2016:3921

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF,

zaaknummer : 200.170.652/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 3291732 CV EXPL 14-8653

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 september 2016

inzake

[APPELLANTE],

wonend te [woonplaats],

appellante,

tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. E.A. de Waart te Schiphol-Rijk,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,

advocaat: mr. L.F. Jagtenberg te Hoofddorp.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding (tevens inhoudende memorie van grieven, met producties) van 22 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) van 25 februari 2015, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijke memorie van grieven in het incidentele appel;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel in verband met niet ontvankelijkheid, tevens antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 april 2016 doen bepleiten, [appellante] door mr. de Waart, voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Jagtenberg, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog een tweetal producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellante] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties. [geïntimeerde] heeft in het principale appel geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [appellante] in het door haar ingestelde appel en subsidiair tot afwijzing van de vorderingen van [appellante]. In voorwaardelijk incidenteel appel - dit voor zover het hof [appellante] ontvankelijk zal verklaren in haar beroep - heeft [geïntimeerde] geconcludeerd [appellante] te veroordelen - uitvoerbaar bij voorraad - aan hem te betalen een bedrag van € 12.862,00 met rente en [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] aan [appellante] heeft betaald ter voldoening van het bestreden vonnis. Zowel in het principaal als voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. [appellante] heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met l. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en zijn derhalve voor het hof bindend. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.2

[appellante] en [geïntimeerde] zijn met ingang van 1 april 2009 een vennootschap onder firma aangegaan voor de exploitatie van een café te Zandvoort.

2.3

In april 2012 is [appellante] ziek geworden. De relatie tussen partijen was toen al verslechterd.

2.4

Bij brief van 2 mei 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan [appellante] de vennootschap opgezegd. Gemeld is dat de vennootschap in elk geval met ingang van 1 januari 2014 zal eindigen. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op een overeengekomen voortzettingsbeding.

2.5

Op 30 augustus 2013 heeft voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland een kort geding tussen partijen plaatsgevonden. Daarin hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is bepaald:

1. Partijen zijn het erover eens dat zij niet langer kunnen samenwerken en dat één van partijen de ander zal moeten uitkopen. Het ligt het meest in de rede dat [geïntimeerde] [appellante] uitkoopt, en hij heeft ook die intentie, maar als de uitkoopsom te hoog is wil hij zich niet bij voorbaat vastleggen. Het is van belang dat eerst de waarde van de onderneming wordt vastgesteld. Daartoe zullen partijen in onderling overleg een accountant benoemen die bij wege van bindend advies de waarde zal vaststellen. (…)

2. Nadat de waarde is bepaald zullen partijen onderhandelen over de uitkoopsom en eventueel de termijnen waarin die betaald zal worden. Als partijen geen overeenstemming bereiken zullen zij hun geschillen op basis van artikel 96 Rv. voorleggen aan de kantonrechter te Haarlem. Partijen komen overeen dat de uitspraak bindend zal zijn en hoger beroep zal zijn uitgesloten. (…).

2.6

Partijen hebben L. van Hoogdalem als bindend adviseur aangewezen.

2.7

Van Hoogdalem heeft op 23 mei 2014 een bindend advies uitgebracht.

2.8

[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard op 25 juli 2014 te verschijnen voor de kantonrechter te Noord-Holland. Aan haar vordering legde zij ten grondslag dat [geïntimeerde] de tussen partijen bestaande vennootschap onder firma heeft beëindigd, dat hij het door die vennootschap geëxploiteerde café thans alleen voortzet en hij daarom op grond van het vennootschapscontract gehouden is [appellante] uit te kopen op basis van het deskundigenrapport dat partijen bij wijze van bindend advies hebben laten opstellen. [appellante] vorderde daarbij onder meer primair een bedrag uit hoofde van de kapitaalrekening en een bedrag zijnde haar aandeel in de goodwill.

2.9

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 februari 2015 de primaire vordering van [appellante] gedeeltelijk toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.Beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1

Allereerst is de vraag aan de orde of [appellante] in haar hoger beroep kan worden ontvangen.

3.2

[geïntimeerde] heeft bepleit dat [appellante] niet ontvankelijk verklaard moeten worden in haar hoger beroep. Hiertoe heeft hij gesteld dat in de vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.5) is afgesproken dat partijen hun geschil op basis van artikel 96 Rv aan de kantonrechter zouden voorleggen en dat deze uitspraak bindend is. Expliciet is opgenomen dat hoger beroep is uitgesloten. De zaak is voor de kantonrechter geweest, zij het met een iets andere ingeleide procedure (een dagvaarding in plaats van een gezamenlijk verzoekschrift ex art 96 Rv), maar dat laat onverlet het feit dat er geen hoger beroep openstaat. [appellante] stelt hier tegenover dat zij een andere rechtsingang heeft gekozen, namelijk die van de dagvaardingsprocedure voor de kantonrechter, van welk vonnis de mogelijkheid van hoger beroep gewoon openstaat. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzuimd om met een beroep op de vaststellingsovereenkomst de onbevoegdheid van de kantonrechter en/of de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in de dagvaardingsprocedure in te roepen. Daarmee heeft hij zich geconformeerd aan de behandeling volgens de door [appellante] gekozen procedure. [appellante] mocht er daarom tijdens de behandeling in eerste aanleg op vertrouwen dat de uitkomst van de door haar bij dagvaarding ingestelde procedure voor de kantonrechter vatbaar zou zijn voor hoger beroep. Om die reden heeft [geïntimeerde] zijn rechten verspeeld om nu voor het eerst in hoger beroep op grond van de vaststellingsovereenkomst aan te voeren dat [appellante] niet ontvankelijk zou zijn in haar hoger beroep.

3.3

Vast staat dat er in eerste aanleg geen sprake is geweest van een artikel 96 Rv-procedure, nu - in afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen en in de vaststellingsovereenkomst is vastgelegd - de procedure bij de kantonrechter niet op gezamenlijk verzoek van partijen, maar eenzijdig door [appellante] door middel van een inleidende dagvaarding aanhangig is gemaakt. Uit het bestreden vonnis blijkt dat de bevoegdheid van de kantonrechter aan de orde geweest, waarbij [appellante] zich op het standpunt heeft gesteld dat de kantonrechter bevoegd is omdat partijen dat in de vaststellingsovereenkomst hadden bepaald. Tegen die achtergrond heeft de kantonrechter uiteindelijk expliciet overwogen dat hij de zaak aan zich houdt (ook al overschreden de vorderingen in beginsel de competentiegrens van de kantonrechter), nu [geïntimeerde] het aan de kantonrechter heeft overgelaten om hierover te beslissen en het, gelet op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst kennelijk de bedoeling van partijen was eventuele geschillen betreffende de beëindiging van de vennootschap mede gelet op de kosten voor de kantonrechter te brengen.

3.4

Het hof is van oordeel dat aldus weliswaar niet de in de vaststellings-overeenkomst vastgelegde rechtsingang is gevolgd, maar dat het voor beide partijen zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat het hier ging om de in artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst voorziene gang naar de kantonrechter, waarbij partijen waren overeengekomen van hoger beroep af te zien. De betreffende zinsnede “
Partijen komen overeen dat de uitspraak bindend zal zijn en hoger beroep zal zijn uitgesloten”kwalificeert in dit kader als een afstandsovereenkomst ex artikel 333 Rv (eerste zinsnede) en is tussen partijen rechtsgeldig.

3.5

Dit betekent dat het primaire verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep slaagt en de overige grieven daarmee, evenals het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel geen behandeling meer behoeven.

3.6

[appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 25 februari 2015;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, in het principaal appel tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,00 aan verschotten en € 4.893,00 voor salaris advocaat, en in het incidenteel appel begroot op nihil;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en A.M.P. Geelhoed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 september 2016