ECLI:NL:GHAMS:2016:377

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.179.915/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 januari 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te Dalfsen,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. S.C.M. van Thielen
mr. H.J. ter Meulen, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

1.
[A],

gevestigd te Dalfsen,

2.
[B],

gevestigd te Dalfsen,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Enschede,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERSPEKTIEF B.V.,

gevestigd te Dalfsen,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. P. Haas,kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

2 Peter Nicolaas LINCKLAEN ARRIËNS,

wonende te Bussum,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. F.G.K. Overkleeft, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster met [A] ;
verweersters ieder afzonderlijk met [A] en [B] ;
belanghebbende 1 met Perspektief;
belanghebbende 2 met Lincklaen Arriëns of met de OK-bestuurder;
[C] met [C] ;
[D] met [D] ;
[E] met [E] ;
[F] met [F] ;
[G] met [G] .

1.2

[A] heeft bij op 5 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [A] en [B] over de periode vanaf 22 april 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [G] te schorsen als bestuurder van [A] en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van [A] , dan wel een bestuurder met beslissende stem van [A] te benoemen,

b. te bepalen dat indien [C] tijdens de duur van het geding als commissaris wordt ontslagen, dit besluit te schorsen,

c. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht,

alsmede om [A] en [B] te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[A] en [B] hebben bij op 26 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, - zakelijk weergegeven -

[A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek met hoofdelijke veroordeling van [C] en mr. Van Thiel en mr. Ter Meulen in de kosten van het geding, dan wel;

het verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen, althans het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen;

voor het geval de Ondernemingskamer [C] niet bevoegd acht namens [A] een onderzoek in te dienen, - zo begrijpt de Ondernemingskamer - maar de door hem aangevoerde bezwaren door de Ondernemingskamer worden gekwalificeerd als gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en [B] te twijfelen, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] en [B] te bevelen vanaf 9 juli 2013 en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht, alsmede om de kosten van het geding te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

1.4

De OK-bestuurder heeft zich bij op 26 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [A] en [B] . Voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek hiernaar gelast, heeft hij verzocht (i) het verzoek van [A] tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en (ii) bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding:

a. het bepaalde in artikel 15 van de statuten van [A] buiten werking te stellen; of,

b. een voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

1.5

Perspektief heeft bij op 27 november 2015 ter griffie ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Perspektief toe te laten als belanghebbende en de verzoeken van [A] toe te wijzen.

1.6

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2015. Bij die gelegenheid hebben de genoemde advocaten - met uitzondering van mr. Haas, die werd vervangen door zijn kantoorgenoot mr. B. Verkerk - de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties van Perspektief, [A] en de OK-bestuurder. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting mondeling uitspraak gedaan als hierna te melden over de ontvankelijkheid van [A] ( [C] ) in haar verzoek en over de vraag of Perspektief wordt aangemerkt als belanghebbende in de onderhavige procedure.

2.De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten, die deels gelijkluidend zijn aan de feiten zoals die zijn vastgesteld in de hierna onder 3.1 nader te vermelden beschikking van 7 juli 2015 (zaaknummer 200.168.115/01 OK).

2.1

[A] houdt alle aandelen in [B] . [A] is enig bestuurder van [B] . [G] is enig bestuurder van [A] . [B] drijft een onderneming die zich bezig houdt met kwalitatief hoogstaand drukwerk. Zij heeft zich ontwikkeld tot een moderne verpakkings- en etikettendrukker. In de onderneming van [B] zijn meer dan honderd personen werkzaam.

2.2

[D] houdt alle aandelen in [A] . [E] houdt (sinds 1998) afgerond 11,5% van de aandelen in [D] . Perspektief houdt afgerond 88,5% van de aandelen van [D] . [G] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [E] . Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Perspektief was [I] . Na diens overlijden op 9 juli 2013 is zijn echtgenote, [H 1] (hierna: [H 1] ), per 4 september 2013 statutair bestuurder van Perspektief geworden. [E] en Perspektief zijn (zie hierna onder 2.11 en 3.1) bestuurders van [D] .

2.3

[F] en [C] fungeerden als commissarissen van [A] . Tot mei 2014 vonden regelmatig vergaderingen plaats (CV’s - Commissarissen Vergaderingen - genoemd) waarbij Perspektief, [E] , [F] en [C] aanwezig waren.

2.4

In artikel 13 van de statuten van [A] staat dat het bestuur de goedkeuring nodig heeft van de raad van commissarissen of indien er geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten welke strekken tot onder meer - zakelijk weergegeven en voor zover relevant - het doen van investeringen (hetzij de aanschaf van bedrijfsactiva, hetzij het verrichten van werkzaamheden) waarvan het bedrag de helft van het geplaatste kapitaal overtreft (lid 3 sub d), het deelnemen in het beheer over andere deelnemingen, alsmede het aangaan van overeenkomsten tot samenwerking met andere deelnemingen (lid 3 sub g) en het in het algemeen aangaan van rechtshandelingen waarvan het bedrag of belang voor de vennootschap 25.000 gulden per transactie te boven gaat (lid 3 sub i).

2.5

Artikel 15 van de statuten van [A] bepaalt dat de vennootschap een raad van commissarissen heeft, welke uit een of meerdere leden bestaat (lid 1). De algemene vergadering benoemt de commissarissen en kan hen te allen tijde schorsen of ontslaan (lid 3).

2.6

Op 9 juli 2013 is [I] overleden. Sindsdien heeft zich tussen [E] en Perspektief een geschil ontwikkeld over de toepassing van een in artikel 12 van de statuten van [D] neergelegde aanbiedingsregeling, de status van cumulatief preferente aandelen, de uitoefening van een voorkeursrecht van [E] en over de waarde van de aandelen die Perspektief houdt in [D] .

2.7

Op een door [G] opgesteld investeringsvoorstel d.d. 22 april 2014, betreffende de vervanging van een zogenoemde flexo pers door [B] , is tijdens de CV van 13 mei 2014 door [H 1] , [F] en [C] afwijzend gereageerd. In een daarop volgende vergadering van 22 september 2014 is door [G] om een nieuwe inhoudelijke reactie gevraagd. Een en ander heeft geresulteerd in een investeringsvoorstel voor een flexo pers van [G] van 13 mei 2015.

2.8

[F] is sinds 25 maart 2015 procuratiehouder van Perspektief met volledige volmacht. Een overeenkomst van opdracht tussen [A] en [F] is met ingang van die datum beëindigd.

2.9

In een bestuursvergadering van [D] op 27 maart 2015 hebben de stemmen gestaakt, onder meer met betrekking tot voorstellen van Perspektief en [E] over de benoeming van commissarissen bij [A] . [E] heeft in dit verband naar voren gebracht, zakelijk weergegeven, dat hij [C] niet als een onafhankelijk commissaris beschouwt.

2.1

Bij beslissing van 30 maart 2015 heeft de kantonrechter te Zwolle het verzoek van [E] toegewezen om op de voet van artikel 12 lid 7 van de statuten van [D] drie deskundigen te benoemen om de prijs voor de aandelen die Perspektief in [D] houdt te bepalen. Met betrekking tot het verweer van Perspektief dat het voorkeursrecht van [E] is vervallen, heeft de kantonrechter overwogen, zakelijk weergegeven, dat het debat hierover aan de toewijzing van het verzoek niet in de weg staat.

2.11

Op 24 april 2015 heeft een - op initiatief van [F] uitgeschreven - algemene vergadering van aandeelhouders van [D] plaatsgevonden. [E] had tegen het houden van de vergadering op deze datum geprotesteerd omdat [G] verhinderd was. In een e-mail van [F] van 29 april 2015 aan [G] staat dat tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit is genomen [E] te ontslaan als bestuurder van [D] en dat het besluit is genomen tot het verlenen van een machtiging aan Perspektief [D] te vertegenwoordigen bij het nemen van een besluit tot benoeming van [C] als commissaris van [A] . Op 29 april 2015 heeft [D] , vertegenwoordigd door Perspektief ( [F] ), in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A] een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering genomen tot benoeming van [C] als commissaris.

2.12

In een email van 15 mei 2015 heeft [G] aan [F] in reactie op vragen van [F] over betrokkenheid van [B] bij Gruppo Ercus in Mexico (in de vorm van een deelneming) geschreven, zakelijk weergegeven, dat [B] in 2014 betrokken is geweest bij een project in Mexico om digitaal
Share a Cokelabels te drukken conform de [B] methode en dat [B] daarvoor € 25.000 heeft ontvangen. [G] schrijft voorts: “
De heer Espana van Gruppo Ercus zou ongetwijfeld zeer graag een joint venture met [B] aangaan. Voor [B] zie ik daar om een aantal redenen geen meerwaarde in. Ik was er overigens niet mee bekend dat is voorgewend dat [K] een deelneming van [B] zou zijn. Wel was ik ermee bekend dat Gruppo Ercus de handelsnaam [K] en het logo van [B] gebruikte. Toen ik hier achter kwam, heb ik de heer Espana vriendelijk doch dringend verzocht daarmee te stoppen. Hij zegde mij toe (...) de naam (…) te gaan wijzigen. Voor zover ik kan overzien is dat vervolgens ook gebeurd.”

2.13

De Ondernemingsraad heeft in een open brief van 11 september 2015, mede namens (leden van) het management team van [B] te kennen gegeven, zakelijk weergegeven, dat het niet tijdig (hebben) kunnen investeren in noodzakelijke productiemiddelen de slagkracht van [B] in hoge mate negatief beïnvloedt, dat door een gebrek aan voldoende efficiënte productiecapaciteit de levertijden extreem lang zijn hetgeen de relatie met klanten negatief beïnvloedt, dat [B] in toenemende mate moeite heeft om te concurreren met bedrijven die kunnen beschikken over voldoende moderne, efficiënte productiemiddelen, dat door dit alles [B] schade lijdt en de continuïteit van het bedrijf in het geding is en dat iedere dag dat wordt gewacht met het doen van noodzakelijke investeringen de problemen groter worden.

2.14

Op 6 november 2015 heeft een bestuursvergadering van [D] plaatsgevonden, waar onder meer aanwezig waren [F] en mr. Haas (PH) namens Perspektief, [G] en mr. Plas (HP) namens [E] en voorts de in de beschikking van 7 juli 2015 benoemde OK-bestuurder (PLA) en mr. Overkleeft namens [D] . Over ieder hier na te vermelden agendapunt zijn beraadslagingen gevoerd door de aanwezigen. In de notulen van die vergadering staat onder meer het volgende.

3.Standpunt inzake aanbiedingsplicht

(...) PLA geeft aan dat hij een gesprek heeft gehad met ING, de huisbankier van [B] waarin ING heeft aangegeven dat dit geschil snel opgelost moet worden omdat ING zich anders terugtrekt. Dat is een erg groot risico voor de continuïteit van de onderneming. (…). PH wil weten of er met ING ook gesproken is over de financiering van de overname door [E] . PLA antwoordt dat hij met de bank heeft gesproken over de stand van zaken en investeringen vanuit [B] , niet over financiering van [E] , daar heeft PLA ook geen rol in. PH geeft te kennen dat de standpuntbepaling over de aanbiedingsplicht samenhangt met de wijze van financieren van de overname, mede gelet op stukken waarin PH heeft gelezen dat sprake zou zijn van een substantieel bedrag aan acquisitiefinanciering vanuit [B] . HP antwoordt dat daar helemaal geen sprake van is.

(…)

PLA (…) besluit voor continuïteit van de onderneming. Het besluit moet vallen. De onderneming is kwetsbaar. ING dringt hier ook op aan. PLA ziet geen aanleiding om aan te nemen dat de aanbiedingsplicht niet geldig is. PLA besluit dat het ingezette proces conform de statuten van [D] moet worden voortgezet.

(…)

4a. Ontslag [G] als statutair bestuurder van [A]

PLA merkt op dat dit voorstel gezien het belang van de continuïteit van de onderneming niet gepast lijkt. (…) PH geeft aan dat het volgens Perspektief beter voor het bedrijf zou zijn als [G] zou vertrekken. (…) PLA merkt op dat ontslag van [G] in het kader van de continuïteit van de onderneming voor hem een no-go is, gelet op het risico van discontinuïteit in de verhouding tot ING en het risico dat je met vervanging van [G] door een interim-bestuurder zoals voorgesteld door Perspektief de drie grootste klanten van [B] gaat verliezen. (…) PLA geeft aan dat het geschil (…) in de kern moet worden opgelost (…). PH geeft aan dat dat jaren gaat duren en dat Perspektief daar bij elke gelegenheid een spaak in het wiel zal steken.

Perspektief stemt voor het ontslag van [G] , PLA stemt met zijn beslissende stem tegen (...) ontslag (…).

5.Verstrekken opdracht aan deskundigen tot waardering van aandelen

(….) PLA merkt op (…) dat het reeds ingezette proces moet worden voortgezet op basis van artikel 12 van de statuten, (…) dat de deskundigen al door de kantonrechter zijn benoemd en dat er (…) geen goede reden is om de deskundigen niet nu al aan het werk te laten gaan. Het besluit tot het verstrekken van de opdracht wordt aangenomen.

(…)

8. Voorstel tot ontslag [C] als commissaris, indien en voor zover nodig, bij [A]

(…) [E] stemt voor, Perspektief stemt tegen en PLA stemt met zijn beslissende stem voor het besluit; beide partijen gehoord hebbend is PLA van oordeel dat het verstandig is om afscheid van [C] te nemen. (…) Het besluit wordt aldus aangenomen. (…). Uiteindelijk blijkt het niet mogelijk om de geplande AVA van [A] doorgang te laten vinden (…). Teneinde uitvoering te geven aan het besluit tot ontslag van [C] zal op korte termijn een nieuwe AVA worden uitgeschreven.

9.Investeringen

(…) PLA merkt op dat het investeringsvoorstel voor EUR 2,5 miljoen voor de Flexopers en nabewerkingsmachine, apparatuur betreft die het bedrijf nodig heeft om de continuïteit te waarborgen. PLA refereert aan de eerder verspreide investeringsvoorstellen. HA merkt op dat hij geen investeringsvoorstel heeft gehad, alleen een powerpoint presentatie. PH voegt hieraan toe dat Perspektief vindt dat de besluitvorming over de investering moet plaatsvinden, maar dat er beter voorbereidend werk moet worden gedaan. PLA verwijst naar de investeringsvoorstellen die in mei 2015 zijn verspreid en naar de gesprekken die PLA eerder met (…) Perspektiefs adviseurs van EY heeft gehad over de investeringsvoorstellen. (…) PH merkt op dat er bij Perspektief nog veel vragen zijn en dat die vragen niet in de voorliggende stukken worden beantwoord. PLA geeft aan dat alle informatie in de stukken te vinden is. PLA wijst er ook op dat het investeringsplan zoals in mei 2014 gepresenteerd gaandeweg is aangevuld en (…) dat er al heel erg lang over de investeringen is gesproken, dat het nu vijf over twaalf is en er dus groen licht moet worden gegeven (…). PLA benadrukt dat de bank van [B] het voorstel ondersteunt, dat in het goedkeuringsproces van de bank ook bepaalde checks & balances op de deugdelijkheid en noodzaak van het voorstel besloten liggen en dat ook andere partijen buiten [B] naar de voorstellen hebben gekeken (…) dat er een gedegen stuk ligt (...). PH geeft aan dat Perspektief vandaag niet in de gelegenheid is om gedegen over de investeringsvoorstellen te beslissen (...). PLA geeft aan dat (…) Perspektief juist nalatig is in het serieus handen en voeten geven van haar bestuurdersrol en dat Perspektief daarmee niet in het belang van de onderneming handelt. (…) HP, [G] en PLA geven aan dat de uitvoering van het besluit nog tot dinsdag zal worden aangehouden om nog kennis te kunnen nemen van de definitieve stellingname van Perspektief. (…) PLA geeft aan dat hij (…) toeziet op het afgesproken proces en dat hij uiteindelijk groen licht of rood licht aan [G] zal geven. (…) PLA stemt met zijn beslissende stem voor. Het besluit wordt aldus aangenomen.

(…).

2.15

Bij emailbericht van 9 november 2015 aan de OK-bestuurder heeft [F] (namens Perspektief) een afwijzend standpunt ingenomen ten aanzien van het besluit tot investering in de flexo pers. In reactie hierop heeft de OK-bestuurder aan [F] bericht dat hij nota heeft genomen van de vragen en opmerkingen, dat hij daarin geen aanleiding ziet om zijn standpunt te herzien en dat hij ervan uitgaat dat de nee-stem van Perspektief nu definitief is.

2.16

Op 23 november 2015 heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van [A] plaatsgevonden. Aanwezig waren de OK-bestuurder, [G] als bestuurder van [A] , mr. Plas, [C] en diens advocaat mr. Van Thiel. Het ontslag van [C] als commissaris van [A] was het enige agendapunt. Alle aanwezigen hebben het woord gevoerd en hun visie kenbaar gemaakt. De algemene vergadering van aandeelhouders (de OK-bestuurder namens [D] ) heeft vervolgens het besluit genomen [C] te ontslaan.

2.17

Op 26 november 2015 heeft de OK-bestuurder namens [D] een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering van [A] ondertekend om het goedkeuringsproces met betrekking tot de investeringen in de flexo pers en een nabewerkingsmachine af te ronden. In het besluit staat dat [D] , als houder van het hele geplaatste kapitaal in [A] , overeenkomstig artikel 13 van de statuten van [A] goedkeuring verleent aan het bestuur van [A] tot het doen van genoemde investeringen, alsmede voor het nemen van alle besluiten die die investeringen betreffen.

2.18

Bij emailbericht van 4 december 2015 heeft de OK-bestuurder aan mr. Van Thiel bericht dat aan [C] een vergoeding tot 23 november 2013 zal worden toegekend, zonder daarmee een standpunt te willen innemen of [C] als adviseur of als commissaris aan de onderneming was verbonden.

2.19

Het netto resultaat van [B] bedraagt in 2015 (tot en met november) € 1.094.000.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Voor een goed begrip van de onderhavige procedure, haalt de Ondernemingskamer een aantal overwegingen aan uit de beschikking van 7 juli 2015 met zaaknummer 200.168.115/01 OK, welke beschikking is gegeven op het verzoek van [E] tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [D] , [A] en [B] en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij [D] en [A] . De Ondernemingskamer heeft [E] niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor zover dat betrekking had op [A] en [B] . De Ondernemingskamer heeft dienaangaande overwogen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een concernenquête te gelasten. De Ondernemingskamer heeft voorts het volgende overwogen:

3.8

Juist is, zoals Perspektief stelt, dat het conflict over de aanbiedingsregeling op zichzelf een geschil van vermogensrechtelijke aard is. In het onderhavige geval heeft dit conflict echter ingrijpende negatieve gevolgen voor het functioneren van de organen van [D] . Als gevolg van het conflict functioneert het bestuur van [D] niet meer naar behoren. Vóór 24 april 2015 was bovendien van een gezamenlijk bestuur in wezen geen sprake meer. Door het conflict is een tegenstelling ontstaan tussen enerzijds het vennootschappelijke belang van [D] , dat in overwegende mate wordt bepaald door haar enige actief, te weten haar (indirecte) 100% belang in [A] c.q. [B] en de met [B] verbonden onderneming en anderzijds de persoonlijke belangen van de aandeelhouders. De huidige gang van zaken bij [D] - die ook effect heeft op het niveau van [A] en [B] - is niet in overeenstemming met haar eigen vennootschappelijk belang. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [D] te twijfelen. Ter nadere toelichting geldt het volgende.

3.9

[E] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dringend dient te worden besloten over investeringen in het machinepark van [B] . Ook de ondernemingsraad heeft het investeringsbeleid met nadruk aan de orde gesteld en het uitblijven van investeringen zorgelijk genoemd. De besluitvorming over investeringen stagneert, volgens [E] omdat het in het financiële belang van Perspektief is zo veel mogelijk waardedrukkende investeringen te mijden, volgens Perspektief omdat [G] niet voldoende informatie verstrekt op basis waarvan een gedegen afweging kan worden gemaakt en besluiten kunnen worden genomen. De besluiten over investeringen worden weliswaar genomen op het niveau van [B] , maar voor deze besluiten is – zo hebben partijen steeds tot uitgangspunt genomen - op grond van artikel 13 lid 3 van de statuten goedkeuring vereist van de raad van commissarissen van [A] (die op grond van artikel 15 lid 3 worden benoemd door de algemene vergadering van [A] ) of als geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] ( [D] ). [E] heeft aangevoerd dat [F] en [C] slechts informele commissarissen waren, maar hij heeft tevens betoogd dat [F] , die in het verleden als commissaris van [A] fungeerde, zich met name liet leiden door de belangen van Perspektief, zoals ook volgt uit zijn benoeming tot procuratiehouder van Perspektief per 25 maart 2015, en dat [C] werkzaamheden verricht voor Omnilabel, een dochter van Perspektief. Perspektief heeft het er vervolgens toe geleid (…) dat [C] tegen de wens van [E] als commissaris van [A] is (her)benoemd. De Ondernemingskamer oordeelt dat de omstandigheid dat [D] een situatie heeft laten ontstaan en laten voortduren waarin onzeker is of belangrijke beslissingen over investeringen op het niveau van [A] niet worden vertroebeld door eigen belangen van Perspektief, een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid van [D] .

3.1

Het wantrouwen van [E] ten aanzien van de bedoelingen van Perspektief, [F] en Houwing, leidt er bovendien toe dat [E] terughoudend is met het delen van strategische informatie met haar medebestuurder. Ook dit is een onwenselijke situatie, die twijfel doet rijzen aan een juist beleid van [D] .

3.11

Ten slotte vormt de gang van zaken rond de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2015 en de wijze waarop op die vergadering besluitvorming heeft plaatsgevonden een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid, omdat een en ander het vermoeden rechtvaardigt dat de opzet was tot besluitvorming te komen zonder voorafgaande gedachtewisseling tussen de aandeelhouders en met de bestuurder wiens ontslag geagendeerd was. Afstemming van de datum heeft niet plaatsgevonden en ondanks de verhindering van [E] op de gekozen datum aanwezig te zijn, heeft overleg over wijziging van die datum niet plaatsgevonden.

De Ondernemingskamer heeft een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [D] over de periode vanaf 9 juli 2013 (het overlijden van G.P. [B] ) en een nader aan te wijzen persoon (bij beschikking van 14 juli 2015: mr. H.M. de Mol van Otterloo) benoemd tot onderzoeker. In het kader van de onmiddellijke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer overwogen onder 3.15 dat zij “
voor zover het besluit van 24 april 2015 tot ontslag van [E] als bestuurder van [D] geldig is, dit besluit (zal) schorsen en een nader aan te wijzen persoon naast [E] en Perspektief tot bestuurder (zal) benoemen. De Ondernemingskamer zal bepalen dat deze bestuurder een beslissende stem heeft en zelfstandig bevoegd is [D] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [D] niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer merkt nog op dat voor zover de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van oordeel is dat er een wijziging in dan wel aanvulling op de (statutair vereiste) raad van commissarissen van [A] is aangewezen, hij daartoe, [D] vertegenwoordigende in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [A] , maatregelen kan treffen. Uit de aard van de voorziening volgt dat het aan de te benoemen bestuurder is de naar zijn inzicht noodzakelijke bestuursbesluiten te nemen en het beleid van [D] te bepalen. Om iedere twijfel ter zake uit te sluiten, zal de Ondernemingskamer het bepaalde in de leden 5 en 6 van artikel 14 van de statuten van [D] (op grond waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten dat bepaalde bestuursbesluiten aan haar goedkeuring zijn onderworpen c.q. dat de directie zich naar inzake de algemene lijnen van het te voeren beleid naar haar aanwijzingen moet gedragen) voor de duur van het geding buiten werking stellen.”

Bij de beschikking van 14 juli 2015 is Lincklaen Arriëns aangewezen tot bestuurder van [D] .

3.2

[A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en [B] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft zij - kort samengevat - naar voren gebracht dat

( i) [G] zich in toenemende mate aan het toezicht van de raad van commissarissen heeft onttrokken,

(ii) [G] op eigen initiatief in Mexico een dochtervennootschap of een joint venture heeft opgericht of beoogt op te richten (hierna aangeduid met de kwestie [K] ),

(iii) [G] op 1 juni 2015 tezamen met ene [L] - die later een oplichter bleek te zijn - de Stichting FP Solutions heeft opgericht met het oog op mediation tussen de aandeelhouders, aan welke stichting [B] een bedrag van € 75.000 heeft overgemaakt, zonder daartoe goedkeuring te vragen aan de raad van commissarissen of de algemene vergadering van [A] ,

(iv) [G] een ondoordacht investeringsvoorstel heeft gedaan ten aanzien van de flexo pers en de investering in de flexo pers afhankelijk heeft gesteld van de financiering met een lening door [B] van de overname van de aandelen in [D] door [G] privé,

( v) [G] overige investeringen heeft gedaan zonder voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen,

(vi) [G] ten onrechte heeft aangestuurd op het ontslag van [C] als commissaris.

3.3

Perspektief heeft zich - in vergelijkbare bewoordingen - aangesloten bij het verzoek van [A] . Zij heeft daaraan ter terechtzitting nog toegevoegd dat in zijn algemeenheid [G] privébelangen laat prevaleren boven het door hem te dienen belang als bestuurder van [A] en [B] .

Perspektief heeft ter terechtzitting voorts gesteld dat het door de OK-bestuurder gegeven ontslag van [C] een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen van [A] , dat de OK-bestuurder (i) “
zich met de privébelangen van [G] te veel laat meesleuren”, (ii) de belangen van Perspektief onvoldoende respecteert, (iii) niet deskundig is ten aanzien van de onderneming en (iv) een onjuist beeld heeft van wat zijn functie inhoudt. In dat verband heeft Perspektief gewezen op de besluiten in de bestuursvergadering van 6 november 2015, met name op het geven van een opdracht aan door de kantonrechter benoemde deskundigen om de waarde van de aandelen die Perspektief houdt in [D] vast te stellen. Perspektief acht dat voorbarig omdat het onderzoek over de gang van zaken rond de aanbieding nog loopt.

3.4

De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting het verzoek van Perspektief om als belanghebbende te worden toegelaten in de procedure, nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, toegewezen. Redengevend daartoe is dat Perspektief als bestuurder van [D] , op gelijke wijze als de OK-bestuurder in deze procedure, belanghebbende is. Met betrekking tot de vraag of Perspektief ook als aandeelhouder in de moeder belanghebbende is bij het enquêteverzoek in de dochter, overweegt de Ondernemingskamer dat Perspektief, die al is toegelaten als belanghebbende, bij het antwoord op die vraag geen belang meer heeft.

3.5

[A] en [B] hebben in hun verweer primair de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting dit verzoek, nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat [C] op 12 juli 2002 is benoemd tot commissaris voor de duur van een jaar, welke benoeming kon worden verlengd. Er is nadien geen op schrift vastgelegd verlengingsbesluit genomen en er heeft geen inschrijving plaatsgevonden van het commissariaat bij de Kamer van Koophandel. Onduidelijk is of [C] in de periode vanaf 12 juli 2003 de formele positie van commissaris bekleedde of dat hij een adviesrol had (
trusted advisor) voor met name Perspektief. Wat hiervan ook zij, op 29 april 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] ( [D] , vertegenwoordigd door Perspektief), een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering genomen tot benoeming van [C] als commissaris. De gang van zaken rond deze aandeelhoudersvergadering roept vragen op. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar haar overwegingen onder 3.11 van de beschikking van 7 juli 2015. Het spreekt voor zich dat de onderzoeker de besluitvorming in [D] om te komen tot de benoeming van [C] tot commissaris bij zijn onderzoek kan betrekken. Nu de nietigheid of de vernietigbaarheid van het benoemingsbesluit van 29 april 2015 niet is ingeroepen, gaat de Ondernemingskamer er voor de vraag of [A] ontvankelijk is in haar verzoek vanuit dat dit besluit geldig is. Dat betekent dat [C] als commissaris van [A] op 5 november 2015 bevoegd was om een enquêteverzoek in te dienen.

3.6

Op het (overige) verweer van [A] en [B] zal de Ondernemingskamer hieronder waar nodig ingaan.

3.7

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben de conflicten tussen Perspektief en [E] met betrekking tot de aanbiedingsplicht (zie de overwegingen daaromtrent in de beschikking van 7 juli 2015, hierboven weergegeven) hun weerslag op het functioneren van de organen van [A] en [B] . De verstoorde relatie tussen [E] en Perspektief vormt een risico voor de bedrijfsvoering van de onderneming van [B] . Daarbij komt dat er ook na 29 april 2015 onduidelijkheid heeft bestaan over de positie van [C] als commissaris gezien de vraagtekens die kunnen worden geplaatst bij de gang van zaken omtrent zijn benoeming. De genoemde onduidelijkheid leidde ertoe dat evenmin duidelijk was of aan [C] goedkeuring van de bestuursbesluiten van artikel 13 lid 3 van de statuten van [A] moest worden gevraagd. Voor [G] als bestuurder van [A] leverde dat een vrijwel onwerkbare situatie op, te meer daar hij vanwege het hierboven genoemde conflict geen vertrouwen had in [C] als onafhankelijk commissaris. Ten aanzien van dit punt overweegt de Ondernemingskamer dat het inderdaad de vraag is of [C] een onafhankelijke positie innam, zoals van een commissaris mag worden verwacht. In dat verband heeft de OK-bestuurder gemotiveerd naar voren gebracht dat er reden is voor twijfel aan de onafhankelijkheid van [C] ten opzichte van Perspektief en dat zich laat aanzien dat [C] zich laat leiden door de belangen van Perspektief. Voor zover [G] bepaalde besluiten niet ter goedkeuring aan de raad van commissarissen ( [C] ) heeft voorgelegd en zich in die zin aan het toezicht van de raad van commissarissen zou hebben onttrokken (zie de bezwaren genoemd onder 3.2 sub (i) en (vi)), laat zich dat door het voorgaande verklaren en levert dit in de gegeven omstandigheden geen reden op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] te twijfelen. Daarbij komt dat, zoals ook uit het hierna volgende zal blijken, [G] de onderneming - zoals door de OK-bestuurder is bevestigd - steeds op een verantwoorde wijze heeft geleid.

3.8

De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt. Het bezwaar van [A] ( [C] ) dat [G] een besluit heeft genomen - zonder goedkeuring van de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders conform artikel 13 lid 3 sub g van de statuten van [A] - om te gaan deelnemen in [K] mist voldoende feitelijke grondslag. De door [A] ( [C] ) in dat verband overgelegde documenten overtuigen geenszins. Dat [B] een opdracht voor de Ercus groep heeft gedaan, waarna de Ercus groep op haar website van het inmiddels verwijderde logo van [B] gebruik heeft gemaakt zonder toestemming van [G] is daartoe een onvoldoende aanknopingspunt. [A] ( [C] ) is in haar stelling blijven steken in suggesties en verdachtmakingen. Over de kwestie [L] en het oprichten van de stichting FP Solutions kan de Ondernemingskamer eveneens kort zijn. Dit moet beschouwd worden als een ongelukkig incident, waarbij moet worden aangenomen dat niet alleen [G] ( [E] ) maar ook andere betrokkenen, waaronder (de advocaat van) Perspektief ( [F] ) aanvankelijk zijn misleid. Naar [G] onweersproken heeft gesteld, heeft hij er zorg voor gedragen dat het bedrag van € 75.000 aan [B] is teruggeboekt. Geen van de hierboven genoemde omstandigheden kan op zichzelf beschouwd of in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [A] en [B] te twijfelen. Daarmee zijn de bezwaren genoemd onder 3.2 sub (ii) en (iii) weerlegd.

3.9

Met betrekking tot het bezwaar van [A] dat [G] een ondoordacht investeringsvoorstel heeft gedaan ten aanzien van de flexo pers (zie onder 3.2 sub (iv)) overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Dit bezwaar vertaalt zich in een bezwaar tegen het besluit dat op 6 november 2015 is genomen. Eerdere voorstellen kunnen derhalve buiten beschouwing blijven. Dat partijen bijna twee jaar in gesprek zijn geweest over een investering in de flexo pers vond mede zijn oorzaak in de negatieve en remmende houding van Perspektief en [C] . Aannemelijk is dat door dit tijdsverloop de continuïteit van de onderneming op termijn in gevaar dreigde te komen, gelet op de lange aanlooptijden van de investering. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar de brief van leden van het managementteam en de ondernemingsraad van september 2015 en naar de beraadslagingen en de daaropvolgende besluitvorming over de investering in de flexo pers van 6 november 2015 onder 9. Inmiddels moet worden aangenomen dat dit gevaar voor de continuïteit is afgewend. De Ondernemingskamer heeft geen reden om te twijfelen aan het standpunt van de OK-bestuurder dat het door [G] en het managementteam van [B] ingediende investeringsvoorstel goed was voorbereid en dat het noodzakelijk was om het besluit tot investering in de flexo pers te nemen. Het bezwaar van [A] dat [G] (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in een concept voorstel) de investering in de flexo pers afhankelijk heeft gesteld van de financiering met een lening door [B] van de overname van de aandelen in [D] door [G] privé, mist voldoende feitelijke grondslag en kan niet leiden tot een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen.

3.1

Met betrekking tot het bezwaar van [A] dat [G] ten onrechte heeft aangestuurd op het ontslag van [C] als commissaris (het bezwaar genoemd onder 3.2 sub (vi)) overweegt de Ondernemingskamer dat dit bezwaar zich vertaalt naar een bezwaar tegen het ontslagbesluit dat door de OK-bestuurder met beslissende stem is genomen. Perspektief heeft gesteld dat dit besluit een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] te twijfelen.

3.11

In zijn verweer heeft de OK-bestuurder de volgende toelichting gegeven. Hij heeft getracht de dialoog met [C] te zoeken, maar hem is gebleken dat samenwerking niet mogelijk is. Onduidelijkheid over de formele status van [C] vormde een onzekere factor in de governance van de onderneming van [B] . Als [C] commissaris is, dan komen hem de goedkeuringsbevoegdheden van artikel 13 lid 3 van de statuten van [A] toe. Is [C] geen commissaris, dan komen die bevoegdheden toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] ( [D] en daarmee aan de OK-bestuurder). Het bevestigen van de positie van [C] als commissaris achtte de OK-bestuurder geen optie: er zijn op zijn minst twijfels aan de onafhankelijkheid van [C] ten opzichte van Perspektief, terwijl [C] , die een goede controller is, volgens de OK-bestuurder niet geschikt is (profiel, expertise, ervaring) om de rol van commissaris te vervullen. Daarnaast zou er een onwerkbare situatie ontstaan voor de OK-bestuurder omdat [C] als commissaris de facto een vetorecht zou hebben op grond van artikel 13 lid 3 van de statuten van [A] ten aanzien van belangrijke beslissingen, waaronder investeringsbeslissingen. De slagkracht van de OK-bestuurder om het concernbelang van de onderneming van [B] te bepalen en te implementeren zou dan ernstig worden beperkt. Volgens de OK-bestuurder was het gelet op alle omstandigheden de best mogelijke oplossing om [C] te ontslaan zodat de toezichthoudende taak ex artikel 13 lid 3 van de statuten van [A] aan hem, de OK-bestuurder, toekomt. Daarmee is het toezicht op [A] en [B] ( [G] ) geborgd. Het voorgenomen ontslag van [C] is besproken in de bestuursvergadering van [D] van 6 november 2015. Het bestuur van [D] heeft met de beslissende stem van de OK-bestuurder besloten om [C] te ontslaan. Omdat er onvoldoende tijd resteerde om dit besluit te effectueren in de aandeelhoudersvergadering van [A] van diezelfde dag, is besloten om op 23 november 2015 een nieuwe aandeelhoudersvergadering van [A] te laten plaatsvinden. Nadat [C] en zijn advocaat hierover zijn gehoord, heeft de OK-bestuurder het voorgestelde besluit tot ontslag van Houwing genomen. De OK-bestuurder heeft het benoemen van nieuwe commissarissen naast of ter vervanging van [C] overwogen, maar dat is volgens hem op dit moment geen haalbare kaart. Dat er
for the time beinggeen raad van commissarissen van [A] is, is op dit moment de meest gepaste oplossing. Deze oplossing stelt de OK-bestuurder in staat om controle te houden over de belangrijke beslissingen in de onderneming van [B] , aldus nog steeds de OK-bestuurder.

3.12

In het ontslag van [C] ziet de Ondernemingskamer geen reden om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van [A] . De Ondernemingskamer verwijst naar de hierboven weergegeven toelichting. Ook procesmatig is dit besluit zorgvuldig genomen. De aandeelhoudersvergadering is conform de wettelijke en statutaire eisen bijeengeroepen, het ontslagbesluit is rechtsgeldig geagendeerd, [C] en zijn advocaat zijn ter vergadering ruimschoots in de gelegenheid gesteld hun standpunt kenbaar te maken en het besluit is bevoegd genomen door de OK-bestuurder als vertegenwoordiger van de aandeelhouder van [A] . Artikel 13 van de statuten van [A] voorziet in de mogelijkheid dat er op enig moment geen raad van commissarissen is. Het is aan de OK-bestuurder als vertegenwoordiger van [D] om op dit punt de noodzakelijke afwegingen te maken. Hij kan er voor kiezen dat er “
for the time being”geen raad van commissarissen van [A] is of wordt aangesteld. De door hem gemaakte afwegingen op dit punt geven geen blijk van onzorgvuldig handelen.

3.13

Ter verdere toelichting heeft de OK-bestuurder het volgende naar voren gebracht. Waar mogelijk tracht hij consensus te bereiken. Van de zijde van Perspektief wordt hij geconfronteerd met een vijandige opstelling (inclusief (dreigingen met) aansprakelijkheidstellingen). Omdat [E] en Perspektief op vrijwel alle agendapunten van de vergadering van 6 november 2015 diametraal tegenover elkaar stonden, heeft de OK-bestuurder steeds gebruik moeten maken van zijn beslissende stem. Hierdoor zijn onder andere voorliggende - noodzakelijke - investeringsvoorstellen goedgekeurd en wordt het lopende proces conform de aanbiedingsregeling van artikel 12 van de statuten van [D] doorgezet. Met betrekking tot dit laatste punt heeft de OK-bestuurder ter terechtzitting verklaard dat hij heeft gesproken met [H 1] . Zij heeft hem medegedeeld dat zij zich in beginsel niet meer verzet tegen een verkoop van de aandelen, maar dat zij daarvoor een goede prijs wil ontvangen. Volgens de OK-bestuurder moeten partijen in het belang van de onderneming uiteindelijk uit elkaar. De OK-bestuurder heeft voorts geconstateerd dat [G] als een kundig bestuurder optreedt en dat hij daarbij de steun heeft van het management team, de ondernemingsraad en externe partijen zoals huisbankier ING en huisaccountant KPMG. Voorts heeft de OK-bestuurder de indruk dat de drie grootste klanten van [B] een groot persoonlijk vertrouwen hebben in [G] . De OK-bestuurder heeft geconstateerd dat [G] met zijn team goede resultaten behaalt. In de maand oktober 2015 is de hoogste omzet en het hoogste resultaat in de historie van de onderneming van [B] behaald. Het schorsen van [G] als bestuurder van [A] brengt grote risico’s voor de continuïteit van de onderneming van [B] met zich, aldus nog steeds de OK-bestuurder.

3.14

De Ondernemingskamer heeft geen reden om te twijfelen aan bovenstaande bevindingen en constateringen. Evenmin is er aanleiding om aan te nemen dat er sprake zou zijn van een onzorgvuldige taakuitoefening van de OK-bestuurder op enig punt. Daarmee zijn de (overige) bezwaren die [A] en Perspektief hebben geuit jegens [G] en jegens de OK-bestuurder - zo die bezwaren al voldoende zijn gesubstantieerd - weerlegd. Deze bezwaren kunnen niet tot de conclusie leiden dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] en [B] te twijfelen.

3.15

De Ondernemingskamer overweegt nog het volgende. De onduidelijkheid over het al dan niet bestaan van een raad van commissarissen en de daarmee verband houdende onduidelijkheid aan wie de goedkeuringsbevoegdheid toekomt op grond van artikel 13 lid 3 van de statuten is inmiddels opgeheven door het ontslag van [C] . Alle lijnen komen uit bij de OK-bestuurder, die op deze wijze toezicht kan uitoefenen op het door [G] gevoerde beleid en die aan de onderneming van [B] (door hem aangeduid met de [B] Groep) leiding kan geven.

3.16

De conclusie luidt dat het verzoek van [A] zal worden afgewezen. Zoals reeds mondeling ter terechtzitting van 17 december 2015 is beslist, is het verzoek om Perspektief toe te laten als belanghebbende toegewezen (op gronden als vermeld in rechtsoverweging 3.4) en is het verzoek tot niet ontvankelijk verklaring van [A] in haar verzoek, afgewezen (op de gronden als vermeld in rechtsoverweging 3.5).

3.17

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om een proceskostenveroordeling uit te spreken.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] , gevestigd te Dalfsen af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R. Baart en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van, mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 januari 2016.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en verzoek tot onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

2 Peter Nicolaas LINCKLAEN ARRIËNS,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.Standpunt inzake aanbiedingsplicht

5.Verstrekken opdracht aan deskundigen tot waardering van aandelen

9.Investeringen

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing