ECLI:NL:GHAMS:2016:3467

Uitspraak

parketnummer: 23-004195-15

datum uitspraak: 25 augustus 2016

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 13 oktober 2015 in de strafzaak onder parketnummer 13-161732-15 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

11 augustus 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 8 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 408 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep en verzoek terugverwijzing

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat zij voor de verdachte in eerste aanleg is opgetreden als gekozen raadsvrouw en zij, als persoon met een kernrol, niet in staat is geweest om aanwezig te zijn tijdens de zitting. Daarnaast heeft de verdediging één dag voor de zitting het elektronische dossier ontvangen. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg om aanhouding verzocht, zodat hij in de gelegenheid gesteld kan worden de stukken te bestuderen. De politierechter heeft dit verzoek afgewezen. Een ordentelijke voorbereiding op de zaak, waaronder het tijdig kunnen bespreken van de stukken met de raadsvrouw, alsook de aanwezigheid van een gekozen advocaat, zijn wezenlijke onderdelen van het
fair trial-beginsel. Nu de verdachte het een en het ander in eerste aanleg is onthouden, is zijn recht op een eerlijk proces geschonden. Om die redenen heeft de raadsvrouw het hof verzocht het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank.

De advocaat-generaal heeft zich niet expliciet over deze door de verdediging aangeroerde punten uitgelaten.

Het hof overweegt als volgt.

Op 22 september 2015 heeft de raadsvrouw een stelbrief verzonden aan het Openbaar Ministerie met het verzoek haar toegang tot het dossier te verschaffen, alsook het verzoek om de zitting te verplaatsen, omdat zij op de dag en het tijdstip van de terechtzitting verhinderd was in verband met een andere zitting. Deze brief is in afschrift aan de politierechter verzonden. Bij brief van 1 oktober 2015 heeft de raadsvrouw het Openbaar Ministerie andermaal verzocht om toegang tot het dossier. Op 8 oktober 2015 is de raadsvrouw toegang verschaft tot het elektronisch dossier, hetwelk op vrijdag 9 oktober 2015 door de raadsvrouw is gedownload. De verdachte is op de terechtzitting van dinsdag 13 oktober 2015 verschenen en heeft daar verzocht om aanhouding, zodat hij in staat gesteld kon worden het dossier door te nemen met zijn raadsvrouw.

De politierechter heeft zowel het (impliciet ook tot de politierechter gerichte) verzoek van de raadsvrouw alsook het ter terechtzitting gedane verzoek van de verdachte afgewezen, het eerste omdat de zittingsdatum ‘al bekend was’ toen de raadsvrouw zich stelde en het tweede omdat de stukken niet in een dusdanig laat stadium aan de raadsvrouw waren verstrekt dat deze niet meer met de verdachte besproken konden worden.

Naar het oordeel van het hof schiet de motivering van de afwijzing van de verzoeken door de politierechter tekort, vooral in het licht van het recht op rechtsbijstand (van een gekozen raadsman) en het recht op een
fair trial, zoals verankerd in artikel 6 Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het hof stelt dan ook vast dat aan de beslissingen van de politierechter gebreken kleven. Deze zijn dermate substantieel dat het vonnis waarvan beroep reeds op deze grond dient te worden vernietigd.

Vervolgens rijst de vraag of deze zaak op grond van het bepaalde in artikel 423, tweede lid, Sv dient te worden teruggewezen naar de eerste rechter.

Ingevolge artikel 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechter in eerste aanleg is beslist en sprake is van een in eerste aanleg opgetreden verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de rechter in eerste aanleg te vernietigen, maar niet vervolgens de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd (HR 26 januari 1999, NJ 1999/295).

Deze regel leidt op de voet van het tweede lid van dat artikel slechts uitzondering indien de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie, dan wel wanneer de rechter niet aan de behandeling had mogen toekomen, omdat één van de personen die een kernrol vervullen niet op de zitting is verschenen, terwijl deze niet op de door de wet voorgeschreven wijze van de zitting op de hoogte is gebracht en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was (HR 7 mei 1996, NJ 1996/557). Van geen van deze uitzonderingssituaties is in deze zaak sprake.

De omstandigheid dat de politierechter in verband met de verhindering van de raadsvrouw het onderzoek ter terechtzitting niet (met toereikende motivering) heeft geschorst, waardoor de raadsvrouw niet op die terechtzitting heeft kunnen verschijnen, vormt in deze zaak geen reden voor terugwijzing (vgl. HR 27 mei 1997, NJ 1997/566). Dit geldt evenzeer voor de omstandigheid dat de verdachte en zijn raadsvrouw, vanwege het late moment van verstrekking van de processtukken, onvoldoende gelegenheid hebben gehad om de verdediging voor te bereiden (HR 7 juni 2005, NJ 2005/426).

Gezien bovenstaande verbindt het hof aan de geconstateerde gebreken niet het gevolg die de verdediging voorstaat, maar beperkt zich tot het vernietigen van het vonnis waarvan beroep.

Bespreking ter terechtzitting gevoerde bewijsverweren

Standpunt verdediging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw aangevoerd dat er een doorzoeking van het door de verdachte bestuurde voertuig van de verdachte heeft plaatsgevonden, alsmede een door de raadsvrouw als doorzoeking getypeerd kijken in een door de verdachte meegevoerde tas, waarvoor geen grond was en waarvoor door de verdachte geen ondubbelzinnige toestemming was gegeven. De doorzoeking was daarmee onrechtmatig. Om die reden en stellende dat verdachtes recht op een privéleven is geschonden heeft de raadsvrouw onder verwijzing naar artikel 12 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM bewijsuitsluiting bepleit en geconcludeerd dat de verdachte dientengevolge moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van doorzoeking van het voertuig, maar dat de verdachte heeft gereageerd op een bevel tot uitlevering van goederen. Het bevel tot uitlevering van goederen is een dwangmaatregel waaraan een redelijk vermoeden van schuld ten grondslag moet liggen. In de voorliggende zaak ontbrak dit. Dit vormverzuim hoeft echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting, maar volstaan kan worden met een verdiscontering van het vormverzuim in de straftoemeting.

Oordeel hof

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen^[1]van 8 augustus 2015 reden de politieambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 8 augustus 2015 in (naar het hof begrijpt:) hun dienstvoertuig in Amsterdam. Aldaar zagen zij een personenauto rijden, waarvan de tenaamgestelde meerdere boetes had uitstaan. Nadat de bestuurder van de auto – de verdachte – het voertuig had geparkeerd en was uitgestapt spraken de verbalisanten de bestuurder aan en vroegen hem om een geldig rijbewijs te tonen. De verdachte deelde mee dat hij zijn rijbewijs en zijn identiteitskaart kwijt was. Hierop liet de verdachte een zorgpas zien die op naam was gesteld van zijn broer. Aan de hand van hem ter beschikking staande systemen stelde [verbalisant 1] vast dat de verdachte niet leek op een eerder van zijn broer vervaardigde foto. Ook zag hij in die systemen dat de verdachte al eerder de personalia van zijn broer had gebruikt. Vervolgens is de verdachte aangehouden voor het opgegeven van een valse naam. Hem werd gevraagd of hij ergens een geldig legitimatiebewijs had, waarop de verdachte te kennen gaf dat zijn rijbewijs verborgen was achter het kapje van de binnenverlichting. [verbalisant 2] zag (het hof begrijpt: in een haar ter beschikking staand systeem) dat de verdachte twee antecedenten had waarbij hij verdovende middelen bij zich voerde in een voertuig. Op grond van de Opiumwet zijn de politieambtenaren vervolgens een doorzoeking van het voertuig gestart. Ter voorkoming van contaminatie heeft [verbalisant 1] daarbij latex handschoenen aangetrokken. Ook vorderde [verbalisant 1] van verdachte de uitlevering van alle aanwezige verdovende middelen in het voertuig. Hierop verklaarde de verdachte dat in de plastic tas op de achterbank een plak hasj van ongeveer 400 gram zat. Vervolgens trof [verbalisant 1] een tas aan waarin zich, naar later bleek, een plak van 408 gram bevattende hasjiesj bevond.

Gelet op het gebruik van de term ‘doorzoeking’ door de verbalisanten, het gebruik van de latex handschoenen en bij gebreke van andersluidende informatie op dit punt houdt het hof het ervoor dat het onderzoek in de auto meer heeft omvat dan ‘zoekend rondkijken’.

Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, Opiumwet hebben opsporingsambtenaren toegang tot vervoermiddelen waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed dat daarin verdovende middelen aanwezig zijn. Op grond van het derde lid van dat artikel zijn de opsporingsambtenaren te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en daartoe hun uitlevering te vorderen. Het hof gaat er vanuit dat voor het toepassen van de uitleveringsbevoegdheid vereist is dat sprake is van een redelijk vermoeden als bedoeld in het eerste artikellid.

Naar het oordeel van hof hebben de verbalisanten op grond van de vooromschreven antecedenten van de verdachte en diens mededeling over de vindplaats van zijn rijbewijs niet in redelijkheid tot het vermoeden kunnen komen dat zich in de auto verdovende middelen bevonden. Dit betekent dat de doorzoeking van de auto en de vordering tot uitleving als onrechtmatig moeten worden bestempeld.

Dat brengt mee dat er sprake is van twee onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Vervolgens staat het hof voor de beantwoording van de vraag of aan dit vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Daarbij behoort blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer neergelegd in de uitspraak van 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5321), acht te worden geslagen op de factoren “het belang dat het geschonden voorschrift biedt”, “de ernst van het verzuim”, alsmede “het nadeel dat wordt veroorzaakt”.

Voor het door de verdediging voorgestane rechtsgevolg van bewijsuitsluiting geldt het volgende.

Met betrekking tot het door de verdachte ondervonden nadeel is niet méér aangevoerd dan dat zijn recht op
privacyis geschonden. Dit is onvoldoende om in het licht van het bovenstaande de conclusie te trekken dat bewijsuitsluiting passend moet worden geacht. Daarbij wordt voorts opgemerkt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending daarvan als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Bewijsuitsluiting kan, voor zover hier van belang, aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden alsook dat dit rechtgevolg noodzakelijk kan worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

Hiervan is in de onderhavige situatie in hetgeen is aangevoerd noch anderszins gebleken.

Voor zover de raadsvrouw met haar opmerking dat ‘er een signaal moet worden afgegeven’ heeft willen betogen dat bewijsuitsluiting op zijn plaats is teneinde een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm, kan het de verdachte niet baten omdat hier geen sprake is van een vormverzuim dat heeft geresulteerd in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte.

Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer wordt verworpen. Ambtshalve wordt overwogen dat er ook geen aanleiding wordt gezien de verzuimen in de strafmaat te verdisconteren, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de ernst van het verzuim en het door de verdachte geleden nadeel.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 8 augustus 2015 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 408 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj).

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg feit 1 bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete van 1000,00 (duizend) euro, te betalen in vijf maandelijkse termijnen van elk 200,00 (tweehonderd) euro, subsidiair 20 dagen hechtenis.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde feit zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 1 dag met aftrek en een taakstraf van 24 uur, subsidiair 12 dagen hechtenis.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte, alsook de financiële situatie van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een flinke hoeveelheid hasjiesj in bezit gehad. Hasjiesj is een voor de gezondheid van personen zeer schadelijke stof. Gelet op de hoeveelheid was deze hasjiesj kennelijk bestemd voor verdere verspreiding. De handel in hasjiesj is bovendien bezwarend voor de samenleving vanwege de daarmee gepaard gaande gepleegde criminaliteit.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf en een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) dag.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
12 dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. J.J.I. de Jong, in tegenwoordigheid van

S. Pesch, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

25 augustus 2016.