ECLI:NL:GHAMS:2016:3366

Uitspraak

beschikking

_________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

Zaaknummer: 200.122.906/01 OK

Beschikking van de Ondernemingskamer van 16 augustus 2016.

inzake

DE MINISTER VAN FINANCIËN,

zetelend te ’s-Gravenhage,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. T.M. Stevensen
mr. R.G.J. de Haan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,

(
voorheen genaamd Vereniging VEB NCVB),

gevestigd te ’s-Gravenhage,

1.2
[A],

wonende te [.....] ,

1.3
[B],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. J.H. Lemstraen
mr. P.J. van der Korst, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

2. de stichting

STICHTING BEHEER SNS REAAL,

gevestigd te Utrecht,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. I. Spinathen
prof. mr. S. Perrick, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3.1 de naamloze vennootschap

BNP PARIBAS FUND III N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

BNP PARIBAS L1,

gevestigd te Luxemburg,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. C.W.M. Lieverseen
mr. T.G. Schoonewille, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

4.1 de maatschap

MAATSCHAP CONVERTENTIE,

gevestigd te Eindhoven,

4.2
[C],

wonende te [.....] ,

4.3
[D],

wonende te [.....] ,

4.4
[E],

wonende te [.....] ,

4.5
[F],

wonende te [.....] ,

4.6
[G],

wonende te [.....] ,

4.7
[H],

wonende te [.....] ,

4.8 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JURIS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

4.9
[I],

wonende te [.....] ,

4.1
[J],

wonende te [.....] ,

4.11
[K],

wonende te [.....] ,

4.12
[L],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J. Wendelgelst, kantoorhoudende te Amstelveen,

e n t e g e n

5 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. G.A. Smiten
mr. E.M. Soerjatin, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

6.1 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk

AVIVA VIE S.A.,

gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk,

6.2 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk

AVIVA EPARGNE RETRAITE S.A.,

gevestigd te Bois-Colombes, Frankrijk,

6.3 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk

ANTARIUS S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

6.4 de rechtspersoon naar het recht van Frankrijk

AVIVA INVESTORS FRANCE S.A.,

gevestigd te Parijs, Frankrijk,

6.5 de naamloze vennootschap

HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6.6 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden

GOLDEN BABYLON LTD,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.7 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Marshalleilanden

FAIRVEST HOLDING LTD,

gevestigd te Majuro, Britse Marshalleilanden,

6.8 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden

KOCHAB TRADING LTD,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.9 de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden

SILVERTOWN TRADING LTD,

gevestigd te Tortola, Britse Maagdeneilanden,

6.10 de stichting

STICHTING OBLIGATIEHOUDERS SNS,

statutair gevestigd te Boekel,

6.11 de rechtspersoon naar het recht van Belize

DRAFY GROUP S.A.,

gevestigd te Belize City, Belize,

6.12 de rechtspersoon naar het recht van Belize

CHILLER LIMITED,

gevestigd te Belize City, Belize,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. W.M. Schonewille, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

e n t e g e n

7.1 de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden

BRIGADE DISTRESSED VALUE MASTER FUND LTD,

7.2 vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden

BRIGADE LEVERAGED CAPITAL STRUCTURES FUND LTD,

7.3 de vennootschap naar het recht van de Kaaimaneilanden

BRIGADE CREDIT FUND 1 LTD,

alle gevestigd te Grand Cayman, Kaaimaneilanden,

7.4. de vennootschap naar het recht van Ierland

BURLINGTON LOAN MANAGEMENT LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: voorheen
mr. M.H.J. van Maanenen
mr. I.N. Tzankova, beiden kantoorhoudende te ’s‑Gravenhage, thans
mr. G. te Winkelen
mr. N.A. van Loon, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

8.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië

ALPHA VALUE MANAGEMENT ITALY LTD.,

8.2
DE 286 NATUURLIJKE PERSONEN EN 7 RECHTSPERSONEN GENOEMD IN PRODUCTIE 1 BIJ DE ANTWOORDAKTE NA CASSATIE EN VERWIJZING VAN BELANGHEBBENDE 8.1,
thans met uitzondering van [P],

8.3
[M],

8.4
[N],

8.5
[O],

allen wonende of gevestigd in [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. D.J.M. Lange, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

8.6
[P],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

aanvankelijk bijgestaan door mr. M.W.E. Evers en mr. D.J.M. Lange, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

thans in persoon verschenen,

e n t e g e n

9.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië

UNIPOL ASSICURAZIONI S.P.A.,

gevestigd te Bologna, Italië,

9.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië

UNIPOL GRUPO FINANZIARIO S.P.A.,

gevestigd te Bologna, Italië,

9.3 de rechtspersoon naar het recht van Italië

ARCA VITA S.P.A.,

gevestigd te Verona, Italië,

9.4 de rechtspersoon naar het recht van Italië

FONDIARIA SA.I S.P.A.,

gevestigd te Turijn, Italië,

9.5 de rechtspersoon naar het recht van Italië

MILANO ASSICURAZIONI S.P.A.,

gevestigd te Milaan, Italië,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: voorheen
mr. M. Ziekmanen
mr. B.T.A. Baldwin, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, thans zonder advocaat,

e n t e g e n

10. de rechtspersoon naar het recht van België

INTÉGRALE GEMEENSCHAPPELIJKE VERZEKERINGSKAS,

gevestigd te Luik, België,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. W.J. Bosmaen
mr. J.A.M.A. Sluysmans, beiden kantoorhoudende te ’s‑Gravenhage,

e n t e g e n

11.1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TURFMIJ B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

11.2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CASTRIFON B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

11.3
DE 44 (RECHTS)PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDEN 11.1 en 11.2,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. J.M. van den Bergen
mr. M. Wolters, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

12. de rechtspersoon naar het recht van Ierland

ANDALUSIAN GLOBAL LIMITED,

gevestigd te Dublin, Ierland,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. C. Zijderveld,
mr. R. Schellaarsen
mr. S.M. Prevoo, allen kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

13.1 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

CCP CREDIT ACQUISITION HOLDINGS LUXCO SARI,

13.2 de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg

CSCP 11 ACQUISITION LUXCO SARI,

beide gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. S.A.J. van Rossumen
mr. J.A. Voerman, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

14.1 de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

BELEGGINGSCLUB 'T STOCKPAERT,

gevestigd te Rotterdam,

14.2 de stichting

STICHTING VALUE PARTNERS FAMILY OFFICE,

gevestigd te Moordrecht, gemeente Zuidplas,

14.3 de naamloze vennootschap

[Q],

gevestigd te [.....] ,

14.4
[R],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R. Slotboom, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

15. de naamloze vennootschap

[S],

gevestigd te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen
mr. N.G. Wijnstekers, kantoorhoudende te Amsterdam, thans geen,

e n t e g e n

16.1 de rechtspersoon naar het recht van Italië

UBI PRAMERICA SGR S.p.A.,

16.2 de rechtspersoon naar het recht van Italië

INTESA SANPAOLO VITA S.p.A.,

beide gevestigd te Italië,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten:
mr. C.C.A. van Resten
mr. M.H.R.N.Y. Cordewener, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

17.1. de stichting

STICHTING COMPENSATIE SNS PARTIPATIE CERTIFICATEN,

gevestigd te Deurne,

17.2
[T],

wonende te [.....] ,

17.3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[U],

gevestigd te [.....] ,

17.4
[V],

wonende te [.....] ,

17.5
[W],

wonende te [.....] ,

17.6
[X],

wonende te [.....] ,

17.7
[Y],

wonende te [.....] ,

17.8
[Z],

wonende te [.....] ,

17.9
[AA],

wonende te [.....] ,

17.1
[BB],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr A.P. Kranenburg, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

18 [CC] ,wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.J. Borghans, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

19 [DD] ,

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. R.G.P. Voragen, kantoorhoudende te Heerlen,

e n t e g e n

20 [EE] ,

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J.W.L. Vader, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

21.1

de stichting

STICHTING MELDPUNT COLLECTIEF ONRECHT,

gevestigd te Heerhugowaard,

21.2

DE 48 PERSONEN GENOEMD IN BIJLAGE 1 BIJ HET VERWEERSCHRIFT VAN BELANGHEBBENDE SUB 21.1,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. M. Raaijmakers,kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

e n t e g e n

22 [FF] ,

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen
mr. J. Meyer, kantoorhoudende te Zwolle, thans geen,

e n t e g e n

23.1

[GG],

23.2

[HH],

beiden wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. R.J. Borghans, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

24 [II] ,

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. R.J. Borghans, kantoorhoudende te Arnhem,

e n t e g e n

25 [JJ] ,

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J. Hagers, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

26.1

[KK],

wonende te [.....] ,

26.2

[LL],

wonende te [.....] ,

26.3

[MM],

wonende te [.....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen geen, thans
mr. P.J.Ph. Dietz de Loos, kantoorhoudende te Wassenaar.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

verzoeker als de Minister;
belanghebbenden sub 1 als VEB c.s.,
belanghebbende sub 2 als Stichting Beheer;
belanghebbenden sub 3 als BNP c.s.;
belanghebbenden sub 4 als Maatschap Convertentie c.s.;
belanghebbende sub 5 als FNV;
belanghebbenden sub 6 als Aviva c.s.;
belanghebbenden sub 7 als Brigade Fund c.s.;
belanghebbenden sub 8.1 – 8.5 als Alpha Value c.s.;
belanghebbende sub 10 als Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas;
belanghebbenden sub 11 als Turfmij c.s.;
belanghebbende sub 12 als Andalusian Global;
belanghebbenden sub 16 als UBI Pramerica c.s.;
belanghebbende sub 18 als [CC] ;
belanghebbenden sub 23 als [GG] c.s.;
belanghebbende sub 24 als [II] ;
belanghebbende sub 35 als [VV] ; en
belanghebbende sub 36 als [WW] .

1.2

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 26 februari 2016 (hierna: de tweede beschikking).

1.3

In de tweede beschikking heeft de Ondernemingskamer kort gezegd:

- een onderzoek door deskundigen gelast ter beantwoording van de vraag:

Wat was op 1 februari 2013, onmiddellijk voorafgaande aan de onteigening – op het hiervoor in 3.11 vermelde peilmoment – , naar uw oordeel de werkelijke waarde in de zin van artikel 6:8 lid 2 Wft van elk van de op de hierna volgende lijst vermelde effecten en vermogensbestanddelen naar de hiervoor onder 3.10 genoemde maatstaf en met inachtneming van hetgeen overigens in deze beschikking is overwogen?

- tot deskundigen benoemd:

mr. A.A.M. Deterink, te Schijndel (hierna: Deterink);

dr. H. Oosterhout, te Amsterdam (hierna: Oosterhout);

mr. E.M. Jansen Schoonhoven MBA, te Den Haag (hierna: Jansen Schoonhoven).

1.4

Bij brief van 25 maart 2016 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de begroting van de kosten van het onderzoek, welke begroting deel uitmaakt van het concept plan van aanpak d.d. 24 maart 2016 van de deskundigen. Van die gelegenheid hebben de volgende partijen gebruik gemaakt: De Minister (5 april 2016), VEB c.s. (5 april 2016), Stichting Beheer (6 april 2016), BNP (5 april 2016), FNV (6 april 2016), Aviva c.s. (6 april 2016), Brigade Fund c.s. (5 april 2016), Alpha Value c.s. (5 april 2016), Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas (5 april 2016), Turfmij c.s. (5 april 2016), Andalusian Global (6 april 2015), Intesa (belanghebbende sub 16.2, 6 april 2016), [CC] , [GG] c.s. en [II] (5 april 2016) en [WW] (6 april 2016).

1.5

De volgende partijen hebben (daarnaast) bezwaren kenbaar gemaakt tegen, althans vragen opgeworpen met betrekking tot, de benoeming van Oosterhout als deskundige: VEB c.s. (5 april 2016), Stichting Beheer (6 april 2016), BNP c.s. (5 april 2016), FNV (6 april 2016), Aviva c.s. (6 april 2016), Intesa (belanghebbende sub 16.2, 6 april 2016), Brigade Fund c.s. (5 en 7 april 2016), Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas (5 april 2016), Turfmij c.s. (5 april 2016) en [WW] (6 april 2016).

1.6

Bij brief van 28 april 2016 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over (a) de door Oosterhout, voorafgaand aan zijn benoeming als deskundige en in reactie op de door partijen naar voren gebrachte bezwaren, verstrekte informatie en (b) de antwoorden van de deskundigen op door partijen opgeworpen vragen over de begroting van het deskundigenonderzoek.

1.7

De volgende partijen hebben daarop hun bezwaren tegen de benoeming van Oosterhout als deskundige gehandhaafd: VEB c.s. (11 mei 2016), BNP c.s. (12 mei 2016), FNV (11 mei 2016), Aviva c.s. (11 mei 2016), Brigade Fund c.s. (12 mei 2016), Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas (12 mei 2016), Turfmij c.s. (11 mei 2016) en [WW] (11 mei 2016). De volgende partijen hebben zich nader uitgelaten over de begroting van het deskundigenonderzoek: Brigade Fund c.s. (12 mei 2016), Andalusian Global (9 mei 2016), [VV] (12 mei 2016) en [WW] (11 mei 2016).

1.8

De volgende partijen hebben (daarnaast) bezwaren kenbaar gemaakt tegen, althans vragen opgeworpen met betrekking tot, de benoeming van Jansen Schoonhoven als deskundige: [VV] (12 mei 2016), Brigade Funds (23 mei 2016 en 16 juni 2016) en de Minister (1 juni 2016).

1.9

Bij brief van 23 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door Jansen Schoonhoven verstrekte informatie in reactie op de sub 1.8 genoemde brieven. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld zelf deskundigen voor te dragen ten aanzien waarvan de voordragende partij heeft vastgesteld dat de voorgedragen deskundige uit een oogpunt van deskundigheid en onpartijdigheid niet op bezwaren stuit van de andere partijen en dat de voorgedragen deskundige bereid is om benoeming te aanvaarden.

1.1

Bij brief van 29 juni 2016 hebben VEB c.s. aangekondigd uiterlijk 14 juli 2016 deskundigen ter benoeming voor te dragen.

Bij brief van 30 juni 2016 hebben Aviva c.s. hun verzoek om Oosterhout en Jansen Schoonhoven als deskundige te ontheffen en hen te vervangen door twee andere deskundigen gehandhaafd.

Bij brief van 30 juni 2016 hebben Brigade Funds c.s. hun bezwaren tegen Jansen Schoonhoven als deskundige gehandhaafd en bezwaar gemaakt tegen de in de brief van de Ondernemingskamer van 23 juni 2016 gestelde voorwaarden aan voordracht van deskundigen door partijen.

Bij brief van 30 juni 2016 heeft [VV] als zijn standpunt te kennen gegeven dat Jansen Schoonhoven als deskundige niet gehandhaafd behoort te blijven.

Bij brief van 30 juni 2016 heeft [WW] gewezen op zijn initiatief “The Breeding Swan”.

1.11

Bij e-mail van 14 juli 2016 heeft [VV] drie deskundigen voorgedragen onder de vermelding dat de advocaten van de overige partijen geen bezwaren tegen deze deskundigen hebben kenbaar gemaakt in reactie op een e-mail van 11 juli 2016 waarin [VV] de namen van deze deskundigen aan de advocaten van de overige partijen heeft medegedeeld.

1.12

Bij e-mail van 14 juli 2016 hebben VEB c.s. ter vervanging van Oosterhout één deskundige voorgedragen onder vermelding dat deze deskundige te kennen heeft gegeven dat het hem vrij staat een benoeming als deskundige te aanvaarden.

1.13

Bij e-mail van 14 juli 2016 heeft de Minister te kennen gegeven nog onvoldoende tijd te hebben gehad om tot een standpunt te komen over de door [VV] voorgedragen deskundigen. Bij e-mail van 14 juli 2016 hebben Brigade Funds c.s. te kennen gegeven dat zij vooraf niet zijn gekend in de voordracht van de door VEB c.s. genoemde deskundige.

1.14

Bij brief van 18 juli 2016 heeft de Ondernemingskamer partijen in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk op 25 juli 2016 uit te laten over de door [VV] en VEB c.s. voorgedragen deskundigen.

1.15

Daarop zijn reacties ontvangen van de Minister (18 en 25 juli 2016), Brigade Fund c.s. (25 juli 2016), Intégrale Gemeenschappelijke Verzekeringskas (20 juli 2016), [VV] (25 juli 2016) en [WW] (22 juli 2016).

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer handhaaft de feitenvaststelling weergegeven onder 2.1 tot en met 2.55 van haar eerste beschikking van 11 juli 2013 en onder 2.2 tot en met 2.12 van haar tweede beschikking. In aanvulling daarop vermeldt de Ondernemingskamer de volgende feiten.

2.2

In de in de tweede beschikking in r.o. 2.5 genoemde procedure heeft het College van beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 10 mei 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:105) de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 31 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:6522) bevestigd. Het CBb heeft daartoe kort gezegd en voor zover hier van belang overwogen dat de appellanten in die procedure (waaronder Maatschap Convertentie en [WW] ) niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het SREP-besluit.

2.3

In de in de tweede beschikking in r.o. 2.10 genoemde procedure heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 18 mei 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2845) de vordering van Stichting Beheer tegen SNS Reaal afgewezen. Deze vordering strekte tot verkrijging van een verklaring voor recht dat de in de door SNS Reaal aan Stichting Beheer uitgegeven Core Tier 1 capital securities belichaamde vorderingen geen achtergestelde maar concurrente vorderingen zijn.

3.De gronden van de beslissing

De tegen Oosterhout als deskundige kenbaar gemaakte bezwaren.

3.1

De sub 1.5 en 1.7 genoemde bezwaren tegen Oosterhout als deskundige houden verband met eerdere werkzaamheden van de Nederlandse vestiging van Duff & Phelps (waarvan Oosterhout managing partner en statutair bestuurder is) in opdracht van SNS Reaal en van NL Financial Investments. Zoals uiteengezet in de brief van 28 april 2016 van de Ondernemingskamer aan partijen gaat het daarbij, naar opgave van Oosterhout, meer in het bijzonder om het volgende:

Duff & Phelps heeft op reguliere basis SNS Reaal Groep bijgestaan met waarderingen voor zogeheten IFRS (accounting) doeleinden, in het bijzonder gericht op het risico van impairment van goodwill. In dat kader heeft Duff & Phelps regelmatig (het laatst per eind 2014) een waardering opgesteld voor relevante onderdelen (met name Regiobank en Reaal, met betrekking tot de goodwill zoals verkregen door de acquisities van Regiobank, Zwitserleven en AXA Nederland). Deze waarderingen zijn weliswaar verricht ten behoeve van SNS Reaal Groep, maar worden ook gebruikt richting haar externe accountant – als zodanig zijn dit dan ook onafhankelijke waarderingen.

In een verder verleden heeft Duff & Phelps SNS Reaal Groep ook bijgestaan bij de zogenaamde purchase accounting, meer specifiek: bij de aankoop van Property Finance in 2006, Zwitserleven in 2007 en AXA NL eveneens in 2007. Ook deze waarderingen betroffen exercities voor IFRS doeleinden.

In opdracht van NLFI (NL Financial Investments) heeft Duff & Phelps in het laatste kwartaal van 2015 een waardering uitgevoerd van Propertize, met als waarderingsdatum 30 juni 2015.

Voordien heeft American Appraisal B.V. (deze vennootschap is door Duff & Phelps overgenomen per eind februari 2015) andere werkzaamheden verricht voor NLFI en het Ministerie van Financiën. Deze werkzaamheden zijn verricht onder leiding van [XX] , de toenmalige Managing Director van American Appraisal en hadden betrekking op:

 mogelijke opbrengstwaarde ASR bij verkoop: uitgevoerd voor NLFI (2014-2015)

 kwantificering van synergiecasus ASR en Vivat (voormalig Reaal), naast waardering van ASR en Vivat: uitgevoerd voor NLFI (2014)

 second opinion alternative business case Fyra: uitgevoerd voor MinFin (2013)

 independent business review Holland Casino: uitgevoerd voor MinFin (2013)

 onderzoeksrapport overname Gasunie Duitsland: uitgevoerd voor MinFin (2012)

Voor alle bovenstaande werkzaamheden geldt dat de heer Oosterhout daarbij zelf niet betrokken is geweest. Voorts hebben de deskundigen toegezegd dat medewerkers van Duff & Phelps die eerder betrokken zijn geweest bij waarderingen van onderdelen van SNS Reaal, niet zullen worden ingezet ter ondersteuning van de benoemde deskundigen. Dat geldt dus ook voor de heer [YY] van Duff & Phelps, genoemd in de brief van mr. Te Winkel van 5 april 2016, die verantwoordelijk was voor de opdrachten met betrekking tot de waardering van onderdelen van SNS Reaal in het kader van IFRS.

3.2

De Ondernemingskamer onderkent dat op grond van (a) de hierboven genoemde werkzaamheden van Duff & Phelps in opdracht van SNS Reaal en van NL Financial Investments en (b) de positie van Oosterhout als managing director van Duff & Phelps, enige twijfel kan rijzen aan de onpartijdigheid van Oosterhout als deskundige. Bij de beoordeling of deze twijfel moet leiden tot ontheffing van Oosterhout als deskundige stelt de Ondernemingskamer voorop (i) dat er naar haar oordeel geen grond is om aan te nemen dat Oosterhout vooringenomen is (subjectieve partijdigheid) en (ii) dat Oosterhout niet in een afhankelijkheidsrelatie met de Minister, enige andere partij in deze zaak of SNS Reaal staat. Tegen deze achtergrond betrekt de Ondernemingskamer voorts het volgende in haar afweging.

De Ondernemingskamer heeft geen andere onafhankelijke deskundige met dezelfde of vergelijkbare expertise als die van Oosterhout bereid gevonden benoeming als deskundige te aanvaarden.

De aan partijen geboden gelegenheid deskundigen voor te dragen heeft geen naar het oordeel van de Ondernemingskamer benoembare deskundigen opgeleverd ter vervanging van Oosterhout. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het, mede gelet op het belang van een voortvarende uitvoering van het deskundigenbericht, van belang is dat een ter vervanging van Oosterhout te benoemen deskundige beschikt over voldoende specifieke expertise en ervaring en over voldoende professionele ondersteuning en dat benoeming van een deskundige die geen Nederlands spreekt tot aanzienlijke vertraging van het onderzoek en verhoging van de kosten kan leiden.

Uitvoering van het deskundigenonderzoek zonder de specifieke deskundigheid die thans aanwezig is in de persoon van Oosterhout zou aanmerkelijk afbreuk doen aan de kwaliteit van het deskundigenonderzoek en wordt (dan ook) door geen van partijen voorgesteld.

Oosterhout is zelf niet betrokken geweest bij de hierboven genoemde werkzaamheden van Duff & Phelps en medewerkers van Duff & Phelps die betrokken zijn geweest bij waarderingen van onderdelen van SNS Reaal, zullen niet worden ingezet ter ondersteuning van de deskundigen.

Oosterhout is niet de enige deskundige, maar is onderdeel van een team van drie deskundigen.

De Ondernemingskamer beschikt, doordat zij mede is samengesteld uit twee raden, over eigen deskundigheid die haar, anders dan veelal de gewone civiele rechter die enig deskundigenonderzoek gelast, in staat stelt het deskundigenbericht op zijn merites te beoordelen.

3.3

Bovenstaande overwegingen brengen de Ondernemingskamer tot de slotsom dat geen sprake is van een naar objectieve maatstaven gerechtvaardigde schijn van partijdigheid die noopt tot ontheffing van Oosterhout als deskundige.

De tegen Jansen Schoonhoven als deskundige kenbaar gemaakte bezwaren.

3.4

De reactie van Jansen Schoonhoven, die werkzaam is bij NIBC Bank N.V. (hierna: NIBC), op de sub 1.8 genoemde bezwaren is door de Ondernemingskamer bij brief van 23 juni 2016 aan partijen voorgelegd en houdt het volgende in:

In het kort komen de vragen hierop neer:

1.
Is NIBC potentieel conflicted door de aangekondigde overname van SNS Securities; is NIBC door die overname belanghebbende bij de uitkomst van onderhavige procedure geworden?

2.
Heeft SNS Securities zodra NIBC eigenaar wordt, zelf geen (mogelijke) aanspraak op schadeloosstelling in onderhavige procedure?

3.
Heeft NIBC een waardering gemaakt van de vermeende aanspraak van SNS Securities jegens de Minister op schadeloosstelling?

4.
Is er een portefeuille van (achtergesteld) onteigende obligaties aangehouden bij SNS Securities t.b.v. haar klanten, en zo ja, wat is de omvang van deze portefeuille. Maakt een en ander dat SNS Securities (mogelijk) een commercieel belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure heeft?

5.
Heeft de aangekondigde benoeming van [ZZ] , CRO van Propertize, tot CRO van NIBC tot gevolg dat NIBC medewerkers geen onafhankelijke en objectieve waardering kunnen maken van SNS ten tijde van de nationalisering?

Op basis van de huidige bekende gegevens is er geen conflict of interest voor NIBC Bank N.V. Dit wordt als volgt onderbouwd, waarin de gestelde vragen worden beantwoord:

1.a. De aankoop door NIBC van SNS Securities vond plaats geruime tijd, meer dan twee jaar, na de nationalisatie van SNS. Het tijdstip van nationalisatie was 1 februari 2013 en de tekening van het contract voor de koop door NIBC van SNS Securities was op 18 december 2015. De voltrekking hiervan vindt op 30 juni 2016 plaats nu onlangs de verklaring van geen bezwaar van DNB is ontvangen. Op 30 juni 2016 gaat de eigendom van SNS Securities over van SNS Bank naar NIBC.

1.b. SNS Securities heeft slechts 1 (een) onteigende obligatie SNS van nominaal EUR 1000 in eigen positie. Deze staat op waarde ‘0’. Indien deze waarde later hoger zal blijken te zijn zal NIBC die waarde aan SNS Bank uitkeren. Hiermee wordt bereikt dat NIBC geen belang heeft bij de uitkomst van onderhavige procedure. SNS Securities heeft geen andere onteigende SNS instrumenten in bezit.

2.
SNS Securities heeft 1 (een) obligatie van nominaal EUR 1.000 (een duizend euro) op de balans staan (SNS Bank 11.25% 2009/11-2049 (XS0468954523). Deze positie zal economisch niet meegaan met de eigendomsoverdracht van SNS Securities naar NIBC, zoals hierboven is aangegeven onder 1.b.

3.
NIBC heeft geen waardering gemaakt van de vermeende aanspraak tot schadeloosstelling.

4.
Voor zogenoemde depotklanten houdt SNS Securities effecten, puur als bewaarfunctie. Er is geen performance fee gerelateerd aan de waarde van de effecten in depot gehouden. In totaal worden onteigende SNS obligaties met een nominale waarde van EUR 4.807.000,- in depot gehouden voor klanten. Verder worden 459.378 stuks aandelen SNS in depot gehouden. Er is geen commercieel belang bij de waardeontwikkeling hiervan.

5.
De CRO (de huidige en de nieuwe) heeft geen bemoeienis met of invloed op de inhoud van de waarderingsopdracht, noch bij mij als deskundige, noch bij het M&A team van NIBC die conform Plan van Aanpak ingeschakeld kunnen worden door deskundigen.

3.5

Gelet op bovenstaande informatie bestaat naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen objectieve rechtvaardiging voor schijn van partijdigheid van Jansen Schoonhoven als deskundige. Uit die informatie blijkt (a) dat voorafgaand aan de in 3.4 genoemde overname door NIBC tot het vermogen van SNS Securities behoorde een aanspraak tot schadeloosstelling wegens de onteigening van één achtergestelde obligatie met een nominale waarde van € 1.000 en dat die aanspraak economisch niet is overgedragen aan NIBC maar aan SNS Bank, (b) dat NIBC ook geen waardering heeft gemaakt van de omvang van die aanspraak (hetgeen in het bijzonder Brigade Fund c.s. in hun brief van 30 juni 2016 miskennen), (c) dat NIBC vanwege de door SNS Securities voor derden in depot gehouden onteigende obligaties en aandelen (dat wil zeggen: de aanspraak op schadeloosstelling ter zake van die onteigende obligaties en aandelen), geen belang heeft bij de uitkomst van de onderhavige procedure en (d) dat [ZZ] (thans Chief Risk Officer van NIBC en voorheen werkzaam bij Propertize als Chief Portfolio Manager) geen bemoeienis heeft met of invloed heeft op het optreden van Jansen Schoonhoven als deskundige en evenmin met/op anderen verbonden aan NIBC die in het kader van het deskundigenonderzoek werkzaamheden zullen verrichten. De omstandigheid dat NIBC zich in het kader van de overname van SNS Securities, ruim tweeënhalf jaar na het tijdstip van de onteigening, een oordeel zal hebben gevormd over de waarde van SNS Securities doet geen afbreuk aan de onpartijdigheid van Jansen Schoonhoven als deskundige. Brigade Fund c.s. hebben hun standpunt dat de verplichtingen van SNS Securities jegens haar “depotklanten” onverenigbaar zijn met de positie van Jansen Schoonhoven als deskundige onvoldoende toegelicht. Het enkele feit dat deze “depotklanten” van SNS Securities belang hebben bij de uitkomst van de procedure, rechtvaardigt geen twijfel aan de onpartijdigheid van Jansen Schoonhoven als deskundige. De conclusie is daarom dat er geen aanleiding is Jansen Schoonhoven te ontheffen als deskundige.

De kosten van het onderzoek

3.6

In het concept plan van aanpak van 24 maart 2016 hebben de deskundigen de kosten van het onderzoek begroot op € 1,8-1,9 miljoen, exclusief btw en
out-of-pocket expenses. Naar aanleiding van vragen van partijen hebben de deskundigen toegelicht dat de begroting is gebaseerd op werkzaamheden met een omvang van 60 uur per week voor de drie deskundigen gezamenlijk en 60 uur per week aan ondersteunende werkzaamheden door medewerkers van Duff & Phelps en NIBC alsmede op een uurtarief van € 400 voor een deskundige en € 250 voor de ondersteuning.

3.7

De Ondernemingskamer acht de begroting toereikend voor de vaststelling van het voorschot op de kosten van het onderzoek en niet onredelijk en zal het – door de Minister te betalen – voorschot overeenkomstig de begroting vaststellen op € 1,9 miljoen.

3.8

De Ondernemingskamer verzoekt de deskundigen om gedurende de loop van het onderzoek de bestede tijd en gemaakte kosten te registreren en een (dreigende) overschrijding van de begroting zo tijdig mogelijk aan de Ondernemingskamer mede te delen.

3.9

De Ondernemingskamer heeft reeds beslist dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van de Minister (zie r.0. 6.78 van de eerste beschikking en r.o. 3.75 van de tweede beschikking). De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om, zoals een aantal partijen heeft verzocht, reeds thans te beslissen over de uiteindelijke draagplicht van partijen met betrekking tot de kosten van het onderzoek.

Overige aspecten van het deskundigenbericht

3.1

Zoals overwogen in de tweede beschikking (r.o. 3.81) zullen de deskundigen partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept plan van aanpak.

3.11

Gelet op de in het concept plan van aanpak genoemde doorlooptijd van het deskundigenbericht van 14 maanden, zal de Ondernemingskamer vooralsnog een nadere, daarop afgestemde datum bepalen waarop de deskundigen het deskundigenbericht zullen inleveren ter griffie van de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer verwacht dat de deskundigen hun werkzaamheden met voortvarendheid zullen verrichten.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat de deskundigen een voorschot op de kosten van het onderzoek toekomt ter grootte van € 1,9 miljoen;

bepaalt dat de deskundigen een schriftelijk, ondertekend bericht zullen inleveren ter griffie van de Ondernemingskamer (zo mogelijk) vóór 1 oktober 2017;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, H. de Munnik en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 augustus 2016.

Beoordeling van bezwaren tegen benoemde deskundigen en vaststelling van voorschot op onderzoekskosten in ondernemingsrechtelijke procedure

Uitspraak

18 [CC] ,wonende te [.....] ,

19 [DD] ,

20 [EE] ,

22 [FF] ,

24 [II] ,

25 [JJ] ,

27 [NN] ,

28 [OO] ,

29 [PP] ,

30 [QQ] ,

31 [RR] ,

32 [SS] ,

33 [TT] ,

34 [UU] ,

35 [VV] ,

36 [WW] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing