Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer : 200.183.207/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 1 februari 2016
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.P.L. METALS B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
VERZOEKSTER,
advocaten:
mr. P.D. Oldenen
mr. R.J. van Galen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. P.D. Oldenen
mr. R.J. van Galen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELCO PARTICIPATION B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SVO COMPANY B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten:
mr. W.H.A.M. van den Muijsenberghen
mr. J. van der Kraan, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
mr. W.H.A.M. van den Muijsenberghen
mr. J. van der Kraan, beiden kantoorhoudende te Rotterdam.
1.
Het verloop van het geding
Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid met HPL, Delco en SVO.
1.2 HPL heeft bij op 6 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delco. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen SVO en [A] (hierna: [A] ) te bevelen (i) de brief van Loyens & Loeff van 22 december 2015 aan het advocatenkantoor F. Zimmern & Co te Hong Kong (hierna: Zimmern) in te trekken door het schrijven van een brief aan Zimmern conform het in het verzoekschrift opgenomen concept, (ii) zich voor de duur van de enquêteprocedure te onthouden van elke inmenging in de relatie tussen Delco en Zimmern althans een namens Delco door HPL geïnstrueerde advocaat die Delco in de in Hong Kong aanhangige procedures vertegenwoordigt en (iii) zich voor de duur van de enquêteprocedure te onthouden van elke gedraging waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat die de uitkomst van de Hong Kong procedures negatief kan beïnvloeden, een en ander op straffe van een dwangsom. Ten slotte heeft HPL verzocht Delco te veroordelen in de proceskosten.
1.3 SVO heeft bij op 18 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht HPL niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen. Harerzijds heeft zij – op andere gronden – de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Delco vanaf 1 januari 2012. Daarnaast heeft zij verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het onderzoek HPL te schorsen als bestuurder van Delco, subsidiair een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Delco, de aandelen van HPL in het kapitaal van Delco over te dragen aan SVO dan wel aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, subsidiair de stemrechten verbonden aan de aandelen van HPL in Delco te schorsen, en voorts HPL een aantal in het verweerschrift/verzoekschrift nader omschreven bevelen te geven, versterkt met een dwangsom, die ertoe strekken dat HPL en [B] (hierna: [B] ) zich zullen onthouden van verdere inmenging in de aangelegenheden van Delco, in het bijzonder waar het gaat om de relatie met HWH/ [C] en de incasso van vorderingen op HPW/ [C] , en HPL en [B] te veroordelen tot betalen van de kosten van door hen zonder overleg met SVO namens Delco ingeschakelde advocaten en/of adviseurs, dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer aangewezen acht. Ten slotte heeft SVO verzocht Delco te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 januari 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Olden en Van Galen betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft SVO haar verzoek HPL te schorsen als bestuurder ingetrokken.
2 De feiten
2.1
Delco is opgericht op 2 november 2000. HPL en SVO houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Delco. Zij vormen samen het bestuur van Delco en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd Delco te vertegenwoordigen. [B] is enig bestuurder van HPL, [A] is enig bestuurder van SVO.
2.2
De aandelen in HPL en SVO zijn gecertificeerd. Houdster van de aandelen HPL is de Stichting Beheer Aandelen H.P.L. Metals, waarvan [B] bestuurder is. Houdster van de aandelen SVO is de Stichting Administratiekantoor Cost, waarvan [A] bestuurder is. [B] is economisch gerechtigde tot HPL; [A] is economisch gerechtigde tot SVO.
2.3
Delco is een houdstermaatschappij van ondernemingen die zich bezig houden met de handel in recyclebare metalen. Zij is met name actief in de Volksrepubliek China.
2.4
In 1999 hebben [B] , [A] en [C] (hierna: [C] ), woonachtig in China, een joint-venture opgericht. Dit was een rechtsvoorganger van de vennootschap Chiho-Tiande Group Limited (een vennootschap naar het recht van de Kaaiman eilanden, hierna: CT). Delco hield 50% van de aandelen CT, de andere 50% werd gehouden door HWH Holdings Inc. (een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, hierna: HWH), waarvan [C] enig aandeelhouder en enig bestuurder is.
2.5
In juli 2010 verkreeg CT een notering aan de beurs van Hong Kong. [C] was vanaf de beursgang tot 29 april 2015 Chairman of the Board van CT en hij was tot 4 januari 2016 CEO van CT. [A] was tot 12 maart 2015 bestuurder van CT.
2.6
CT beschrijft haar activiteiten op haar website aldus:
“[
CT] (…)
is a recycler specialized in Mixed Metal Scrap recycling, disassembling and processing, and resource recycling. Our group is the largest Mixed Metal Scrap recycler in China in terms of the total import volume for Mixed Metal Scrap approved by the MEP and the actual import volume of Mixed Metal Scrap, and also the largest importer of Mixed Metal Scrap for importing, recycling, reusing and processing.”
CT] (…)
is a recycler specialized in Mixed Metal Scrap recycling, disassembling and processing, and resource recycling. Our group is the largest Mixed Metal Scrap recycler in China in terms of the total import volume for Mixed Metal Scrap approved by the MEP and the actual import volume of Mixed Metal Scrap, and also the largest importer of Mixed Metal Scrap for importing, recycling, reusing and processing.”
2.7
Delco en HWH hebben voorafgaand aan de beursgang van CT Green Elite Ltd. opgericht (een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, hierna: Green Elite), waarin zij elk 50% van de aandelen houden. De bedoeling was dat Green Elite een werknemersparticipatieplan ten behoeve van werknemers van CT zou gaan uitvoeren. Daartoe hebben Delco en HWH elk 30.000.000 aandelen in het kapitaal van CT overgedragen aan Green Elite.
2.8
Delco houdt thans geen aandelen meer in CT. Zij heeft haar aandelen in 2012, 2014 en 2015 verkocht aan diverse investeerders. Een klein aandelenbelang van circa 1% is verkocht aan HWH.
2.9
De opbrengst van de aandelenverkoop in 2012 heeft Delco aangewend ter verwerving van een door CT uitgegeven Convertible Bond met een hoofdsom van HKD 312 miljoen, met oorspronkelijke aflossingsdatum maart 2015. Deze Convertible Bond is nadien omgezet in een lening, af te lossen in termijnen tot 2017, waarbij het conversierecht is komen te vervallen.
2.1
HPL heeft namens Delco opdracht gegeven aan Zimmern een aantal geldvorderingen op CT, HWH dan wel [C] te incasseren. Zimmern heeft in december 2015 bij de High Court van Hong Kong een tweetal procedures aanhangig gemaakt, te weten een procedure tegen CT terzake van een intercompany-vordering ad pro resto HKD 57.827.118 en een procedure tegen HWH terzake van de onbetaald gebleven koopprijs voor de aandelen CT die Delco in 2012 aan HWH heeft verkocht ad HKD 41.900.000.
2.11
Op 11 december 2015 verleende de High Court van Hong Kong in de procedure tegen HWH een “Injunction Order” waarbij HWH, kort gezegd, werd verboden gelden tot een bedrag van HKD 41.900.000 buiten Hong Kong te brengen. Op 18 december 2015 vond een zitting plaats naar aanleiding van de Injunction Order. De High Court heeft de Injunction Order toen opgeheven onder voorwaarde dat HWH genoemd bedrag in deposito zou storten.
2.12
Bij e-mail van 19 december 2015 heeft Daisy Yu van CT bij [A] geïnformeerd of hij Zimmern had ingeschakeld om CT namens Delco aan te schrijven. Bij e-mailbericht van diezelfde datum heeft [A] aan Daisy Yu bericht dat hij vernomen had dat Zimmern en Monckton Chambers, een door [B] ingeschakeld Engelse advocatenkantoor, diverse brieven hadden verstuurd aan CT. Hij voegde een verklaring bij ten behoeve van de CEO van CT, met de volgende tekst:
“
The board of [Delco] became aware of the fact that [Zimmern] and Monckton Chambers (…) pretend that they act on behalf of Delco.
The board of [Delco] became aware of the fact that [Zimmern] and Monckton Chambers (…) pretend that they act on behalf of Delco.
Please note that the board of Delco did not discuss (let alone agree) that Zimmern and Monckton should act on behalf of Delco. Apparently mr [B] has instructed them, but hereby I inform you that Mr [B] just acted solely, without consulting me.
In the meantime I have informed both Zimmern and Monckton Chambers that they were not properly instructed to act on behalf of Delco and I have ordered them, in my capacity as co-director of Delco, to stop acting on behalf of Delco with immediate effect.
I regret the inconvenience that the actions of Zimmern and Monckton Chambers may have caused for you.”
2.13
In een e-mail van 19 december 2015 van [A] aan [B] heeft [A] onder meer geschreven:
“
Ik stuurde vandaag een aantal mails naar Zimmern en Monckton Chambers, waarin ik hen laat weten dat zij hun optreden namens Delco onmiddellijk dienen te staken. Deze brieven tref je aan in de bijlagen. Ook heb ik CT ingelicht hierover.”
Ik stuurde vandaag een aantal mails naar Zimmern en Monckton Chambers, waarin ik hen laat weten dat zij hun optreden namens Delco onmiddellijk dienen te staken. Deze brieven tref je aan in de bijlagen. Ook heb ik CT ingelicht hierover.”
Als bijlage bij een e-mailbericht van 20 december 2015 van [A] aan [B] , is de tekst van een e-mailbericht van [A] aan Zimmern gevoegd, waarin [A] – zakelijk weergegeven – schreef dat binnen Delco geen bestuursbesluit was genomen om Zimmern te instrueren namens haar op te treden, dat de instructie die kennelijk door [B] was gegeven onbevoegd is gegeven en dat [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Delco Zimmern sommeert haar optreden namens Delco te staken en alle betrokken partijen te informeren dat zij ten onrechte namens Delco heeft gehandeld.
2.14
Bij brief van 22 december 2015 hebben de advocaten van [A] Zimmern onder meer geschreven:
“
Hereby we put you on notice of the following: The board of Delco did never discuss (let alone agree) that Zimmern schould be instructed to act on behalf of Delco. We suppose that Mr [B] contacted Zimmern. However, a board resolution to instruct your firm to act on behalf of Delco was never taken by the Delco board. Since no prior consultation with Mr [A] has taken place, Mr [B] acts in violation of Dutch company law, as he was not authorized to instruct Zimmern to act on behalf of Delco.
Hereby we put you on notice of the following: The board of Delco did never discuss (let alone agree) that Zimmern schould be instructed to act on behalf of Delco. We suppose that Mr [B] contacted Zimmern. However, a board resolution to instruct your firm to act on behalf of Delco was never taken by the Delco board. Since no prior consultation with Mr [A] has taken place, Mr [B] acts in violation of Dutch company law, as he was not authorized to instruct Zimmern to act on behalf of Delco.
On behalf of Mr [A] in his capacity of managing director of Delco, we hereby demandthat Zimmern must quit acting on behalf of Delco with immediate effect.”
De advocaten sommeerden Zimmern voorts alle procedures namens Delco onmiddellijk in te trekken en alle betrokken partijen – onder wie [C] en CT – te berichten dat zij was geïnstrueerd om haar handelingen namens Delco te staken en de gerechtelijke procedures onmiddellijk in te trekken.
2.15
Bij brief van eveneens 22 december 2015 heeft het door CT ingeschakelde advocatenkantoor Cadwalader, Wickersham & Taft (hierna: Cadwalader) te Hong Kong Zimmern geschreven dat zij van [A] had vernomen dat een bestuursbesluit van Delco om Zimmern de bevoegdheid te geven namens Delco op te treden ontbrak. Zij verzocht bewijs dat Zimmern bevoegd was namens Delco op te treden.
2.16
Op 22 december 2015 heeft HWH het onder 2.11 bedoelde bedrag van HKD 41.900.000 in deposito betaald bij de High Court van Hong Kong, tot zekerheid voor betaling van de vordering van Delco tot dat bedrag.
2.17
HPL heeft bij brief van haar advocaten van 29 december 2015 aan Delco haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Delco kenbaar gemaakt. Zij heeft SVO en [A] gesommeerd binnen zeven dagen, dus uiterlijk 5 januari 2016, de brief van 22 december 2015 aan Zimmern te herroepen en schriftelijk te bevestigen dat zij zich zullen onthouden van verdere inmenging in de lopende en nog te entameren procedures in Hong Kong.
2.18
Bij brief van 30 december 2015 stelde het door HWH ingeschakelde advocatenkantoor Stephenson Harwood te Hong Kong zich op het standpunt dat, gelet op de conflicterende instructies van de bestuurders van Delco, de bevoegdheid van Zimmern namens Delco op te treden ontbrak en verzocht instemming met aanhouding van de procedure tegen HWH. In de brief van Stephenson Harwood wordt verwezen naar een e-mail van 19 december 2015 van [A] aan Zimmern en naar de brief van 22 december 2015 aan de advocaten van [A] .
2.19
Zimmern heeft geen gevolg gegeven aan de verzoeken en sommaties in de diverse aan haar gerichte brieven. Zij heeft in een antwoordbrief van 31 december 2015 aan de advocaten van [A] geschreven dat zij juridisch advies over het Nederlands recht had ingewonnen en dat dit inhield dat een instructie van HPL, als een van de twee directeuren van Delco, geldig was. Zij verwees de advocaten van [A] voor kwesties die het Nederlands recht betreffen verder naar de Nederlandse advocaten van [B] . In antwoordbrieven aan Cadwalader en aan Stephenson Harwood van diezelfde datum stelde zij zich op het standpunt dat het interne management van Delco CT respectievelijk HWH niet aanging (waarbij zij in de brief aan Cadwalader ten overvloede nog melding maakte van het ingewonnen advies over het Nederlands recht). In de brief aan Stephenson Harwoord meldde zij dat zij pas van de e-mail van [A] van 19 december 2015 op de hoogte is geraakt door de verwijzing daarnaar in de brief van Stephenson Harwood.
2.2
In de beide lopende procedures in Hong Kong heeft Delco uitstel gevraagd en gekregen. De procedure tegen HWH staat thans op de rol van 9 februari 2016 voor Statement of Claim. In verband met het Chinese Nieuwjaar dient de Statement of Claim uiterlijk op 5 februari 2016 om 9.00 uur te zijn ingediend, bij gebreke waarvan de zekerheid vervalt.
3.De gronden van de beslissing
3.1
HPL heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Delco en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen.
Ter toelichting heeft HPL – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht.
De vorderingen waar de procedures op zien zijn opeisbaar en niet inhoudelijk bestreden. Indien Zimmern aan de sommatie van de Nederlandse advocaten van SVO gehoor zou geven, vervalt de door HWH gestelde zekerheid en zou Delco aanzienlijke schade lijden. HPL kan niet anders dan aannemen dat [A] hetzij een eigen financieel belang heeft bij het verhinderen van de incasso door Delco, hetzij dat hij hiertoe door bedreiging is aangezet.
Naast de onder 2.10 vermelde vorderingen heeft Delco nog vorderingen op CT uit hoofde van een in april 2009 verstrekte lening van USD 1 miljoen en ter zake van rente (voor een bedrag van HKD 6.252.000 per 1 september 2012) uit hoofde van de Convertible Bond en tevens vorderingen op Green Elite ter zake van verkoop door Green Elite van de 30.000.000 aandelen CT die zij hield ten behoeve van Delco voor een – aan Delco toekomende – koopprijs van HKD 69 miljoen en ter zake van dividend. Met uitzondering van de rentevordering zijn ook deze vorderingen niet betwist en Delco is voornemens op korte termijn ook deze vorderingen te innen. [B] heeft het incasso-voornemen meer dan eens met [A] besproken en [A] heeft bij gelegenheid van een bespreking op 2 december 2015 daarmee ook ingestemd. Tot het instellen van procedures bestaat alle grond nu is gebleken dat HWH probeert haar enige vermogensbestanddelen – haar aandelen CT – buiten Hong Kong te brengen. HPL acht aannemelijk dat ook de andere debiteuren zullen trachten verhaal door Delco te verhinderen aangezien deze door [C] worden gecontroleerd. SVO en [A] hebben geen gehoor gegeven aan de sommatie in de brief van de advocaten van HPL van 29 december 2015. Gebleken is voorts dat [A] de debiteuren van Delco actief helpt. HPL vermoedt dat de brieven van Cadwalader en Loyens & Loeff niet toevallig op dezelfde dag zijn gestuurd en uit de brief van Stephenson Harwood blijkt dat [A] de brief van Loyens & Loeff van 22 december 2015 heeft doorgespeeld en Stephenson Harwood op de hoogte heeft gesteld van zijn – kennelijk nog niet daadwerkelijk verstuurde – e-mail aan Zimmern van 19 december 2015. Zimmern biedt vooralsnog weerstand aan de instructie van [A] , maar zij doet dat mede in het vertrouwen dat de Ondernemingskamer op verzoek van HPL zal ingrijpen. Het handelen van SVO en van [A] is volgens HPL voldoende grond om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Delco te twijfelen en om de verzochte onmiddellijke voorzieningen te rechtvaardigen.
3.2
SVO heeft, met een beroep op het bepaalde in artikel 2:349 lid 1 BW Pro, in de eerste plaats een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van HVL in haar verzoek. SVO stelt zich op het standpunt dat, gelet op de zeer korte termijn die bovendien in een periode viel waarin [A] niet bereikbaar was, [A] en Delco na de bezwarenbrief van 29 december 2015 niet in de gelegenheid zijn geweest om van de bezwaren kennis te nemen en op deze bezwaren te reageren.
3.3
De Ondernemingskamer verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid, reeds omdat een beroep op de niet-ontvankelijkheidsgrond van artikel 2:349 lid 1 BW Pro alleen toekomt aan de vennootschap.
3.4
SVO heeft voorts – kort weergegeven – het volgende als verweer aangevoerd.
De verdachtmakingen aan het adres van SVO/ [A] en haar advocaten zijn ongefundeerd en onjuist. Het beleid van HPL is gestoeld op ongenoegens en achterdocht van [B] en de acties die HPL de laatste tijd heeft ondernomen berokkenen Delco schade. De thans ontstane situatie is onhoudbaar.
Niet zonder meer juist is dat alle vorderingen opeisbaar zijn. Er zijn op dit punt geen duidelijke afspraken gemaakt. De stelling dat HWH haar hele vermogen buiten Hong Kong brengt is niet onderbouwd en bovendien niet relevant omdat ook elders verhaal daarop mogelijk is. Bovendien leidt de overdracht door [C] van zijn in CT gehouden aandelen aan USUM Investment Group Limited ertoe dat [C] met de opbrengst daarvan de vorderingen aan Delco kan voldoen. De intercompany vordering van HKD 57.827.118 en de lening van USD 1 miljoen betreffen vorderingen op [C] , niet op CT. De rente uit hoofde van de lening ter zake van de Convertible Bond is met instemming van HPL en SVO door CT betaald aan [C] /HWH en als zodanig in de boeken van Delco verwerkt. Het aandelenbelang dat Green Elite houdt, houdt partijen verdeeld. Volgens SVO dient de opbrengst van de verkoop van dat belang toe te komen aan het personeel van CT. Er zijn niet alleen vorderingen op HWH/ [C] , maar ook vorderingen van HWH/ [C] op Delco. Wordt een eventuele vordering ter zake van Green Elite buiten beschouwing gelaten, dan zou, volgens een door [B] zelf aan [A] verstrekt overzicht, HWH/ [C] meer van Delco te vorderen hebben dan vice versa.
SVO heeft zich in haar berichtgeving aan HWH en [C] willen distantiëren van de agressieve proceshouding van HPL. Zij staat totaal niet achter de door HPL namens Delco ondernomen acties en wilde redden wat er te redden valt aan de relatie tussen Delco en haar Chinese zakenpartners. Van het helpen van debiteuren is geen sprake.
SVO/ [A] en HPL/ [B] hebben hetzelfde belang: het innen van de vorderingen van Delco. De samenwerking met [C] is gebaseerd op wederzijds vertrouwen en respect. De stappen die HPL heeft genomen doorkruisen de manier waarop je succesvol zaken doet in Azië. SVO streeft na dat de samenwerking met HWH/ [C] in goede harmonie wordt afgewikkeld. Er is geen reden aan te nemen dat dit niet zal gebeuren. Het handelen van HPL berokkent Delco schade, zowel in de vorm van juridische kosten als ten aanzien van de band met HWH en [C] , wat tot verdere geschillen, mogelijke verhinderingen tot incasso en nog meer kosten kan leiden. Bovendien schaadt HPL door haar onjuiste stellingname in de procedures de juridische positie van Delco. HPL handelt namens Delco zonder overleg met en instemming van haar medebestuurder.
De door HPL gevorderde onmiddellijke voorzieningen dienen geen belang van Delco. Het beleid dat SVO voorstaat dient de belangen van Delco vele malen beter.
3.5
Ter zitting heeft SVO zich nader op het standpunt gesteld dat zij de procedures in Hong Kong inmiddels als feit accepteert en dat zij het belang van het behoud van de door HWH zekerheid onderkent, maar dat zij niettemin wil blijven pogen de afwikkeling van de vorderingen in goed overleg met [C] te regelen. Zij acht aangewezen dat een onafhankelijke derde als bestuurder de regie over de procedures zal voeren en zal beslissen over eventuele verdere incassomaatregelen en overige nog openstaande kwesties. [A] heeft te kennen gegeven geen actieve bemoeienis met de procedures te willen hebben, maar wel op gelijke voet als [B] geïnformeerd te willen blijven.
3.6
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.7
Duidelijk is dat tussen beide bestuurders van Delco een groot wantrouwen bestaat. Van gezamenlijke besluitvorming is geen sprake meer. Er zijn te incasseren vorderingen, maar tussen de bestuurders bestaat een onoverbrugbaar verschil van mening over het jegens de zakenpartners/debiteuren van Delco te voeren beleid. De verhouding tussen HPL en SVO is dusdanig verstoord dat het bestuur van Delco niet meer naar behoren kan functioneren.
3.8
Uit het hiervoor overwogene, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Delco. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Delco bevelen vanaf 1 januari 2015, het begin van het jaar waarin de verkoop door Delco van haar laatste aandelen CT plaatsvond en de fase intrad van de finale afwikkeling van de verkoop en wat daarmee samenhangt. De onderzoeker kan vanzelfsprekend feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór 1 januari 2015 in zijn onderzoek betrekken voor zover die feiten en omstandigheden licht kunnen werpen op het beleid en de gang van zaken van Delco in de onderzoeksperiode.
3.9
De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Delco voorts noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Delco te benoemen aan wie in het bestuur van Delco – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een beslissende stem toekomt, die zelfstandig bevoegd is Delco te vertegenwoordigen en zonder wie Delco niet vertegenwoordigd kan worden.
3.1
Deze bestuurder zal onder meer tot taak hebben het procesbeleid in de procedures te Hong Kong te bepalen en te beslissen over eventuele (andere) incassomaatregelen. Het zal de bestuurder vrij staan te bepalen in welke mate hij informatie over de lopende en eventueel nog te voeren procedures – in het bijzonder strategische informatie van de advocaten van Delco in Hong Kong – wil delen met de beide andere bestuurders. Daarbij geldt dat de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding ziet de beide andere bestuurders in dit opzicht in een verschillende positie te plaatsen. HPL heeft aangevoerd dat SVO mogelijk informatie zal doorspelen aan de debiteuren van Delco en Delco aldus schade zal berokkenen, maar de Ondernemingskamer acht onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om deze vrees op voorhand gerechtvaardigd te achten. Het feit dat [A] naar aanleiding van de acties van Zimmern in Hong Kong CT en [C] ervan op de hoogte heeft gesteld dat hij deze acties niet onderschrijft en heeft gepoogd de aanhangig gemaakte procedures te doen beëindigen, is hiervoor, in het licht van de uiteenlopende visies van de bestuurders op het te voeren beleid, onvoldoende grond. Concrete aanwijzingen dat [A] er belang bij heeft de vorderingen van Delco te frustreren, zijn er niet.
3.11
De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Delco.
3.12
Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.13
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Delco Participation B.V. over de periode vanaf 1 januari 2015;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Delco Participation B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Delco Participation B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Delco Participation B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Delco Participation B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Delco Participation B.V. en bepaalt dat Delco Participation B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer, en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 februari 2016.