ECLI:NL:GHAMS:2016:3082

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.181.355/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2015/39

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 juli 2016

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

appellant,

gemachtigde: mr. G.I.M.M. Dierikx, advocaat te Middelburg,

tegen

mr. [naam] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 4 december 2015 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 16 november 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:26). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.

1.2.

Op 18 december 2015 heeft klager een aanvullend beroepschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De notaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een verweerschrift in hoger beroep in te dienen.

1.4.

Klager heeft op 22 april 2016 nog aanvullende producties in het geding gebracht.

1.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2016. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Oud-notaris [naam] (de vader van de notaris) heeft op 3 februari 1987 het testament verleden van de tante van klager, [naam] (hierna: erflaatster). In dit testament is klager – voor het geval de echtgenoot van erflaatster vóór erflaatster zou zijn overleden – tot enig erfgenaam benoemd.

3.2.2.

De echtgenoot van erflaatster is op 15 augustus 1991 overleden.

3.2.3.

Op 7 maart 2008 heeft de notaris – in het verpleeghuis waar erflaatster destijds verbleef – een nieuw testament van erflaatster verleden. In dit testament heeft erflaatster haar eerdere uiterste wilsbeschikkingen herroepen en klager en [naam] (neef van haar echtgenoot, hierna: de neef) tot haar erfgenamen benoemd, ieder voor de helft. Erflaatster heeft klager tot executeur van haar nalatenschap benoemd.

3.2.4.

Op 26 mei 2011 is erflaatster op 79-jarige leeftijd overleden.

4.Standpunt van klager

4.1.

Klager verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld bij de totstandkoming van het testament van 7 maart 2008. Bij het opstellen en passeren van het testament heeft de notaris ten onrechte niet het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het Stappenplan) gevolgd.

4.2.

Klager heeft aan zijn klacht – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. In juli 2000 is bij erflaatster de ziekte van Parkinson vastgesteld. Zij woonde op dat moment nog thuis. Daarna ging het slechter met erflaatster. Het lukte haar niet meer om zelfstandig beslissingen te nemen en om haar financiële administratie te doen. Rond 2005 is bij erflaatster het Lewy-Body-syndroom vastgesteld (een vorm van dementie). In 2006 ging erflaatster steeds meer achteruit. Zij werd op dat moment zeven keer per dag geholpen door [naam instelling] (thuiszorg). Uiteindelijk is erflaatster in 2007 opgenomen in een verpleeghuis. Klager was haar eerste contactpersoon en beheerde de zaken van erflaatster. In 2008 is de neef regelmatig bij erflaatster op bezoek geweest, terwijl hij daarvoor niet in beeld was. Hij is ook degene geweest die de eerste afspraak met de notaris heeft gemaakt, erflaatster twee keer naar het kantoor van de notaris heeft vervoerd en de factuur voor het opstellen en passeren van het testament (contant) heeft betaald. Ten tijde van het passeren van het testament van 7 maart 2008 was erflaatster op hoge leeftijd en verbleef zij in het verpleeghuis. Klager is van mening dat er voldoende indicatoren aanwezig waren die de notaris reden hadden moeten geven gerede twijfel te hebben over de wilsbekwaamheid van erflaatster en hiernaar nader onderzoek te doen. Het had op zijn weg gelegen een verpleegarts of het verplegend personeel te raadplegen en/of getuigen mee te nemen.

4.3.

In hoger beroep heeft klager nog verwezen naar de indicatiebesluiten van het CIZ, de schriftelijke verklaringen van familieleden, buren en vrienden uit de directe omgeving van erflaatster en de (concept)rapportages van 2 november 2015 en 31 januari 2016 (met begeleidend schrijven) van neuroloog prof. dr. [naam] (opgesteld in het kader van een door klager aangespannen civiele procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch). Uit deze stukken blijkt volgens klager duidelijk dat erflaatster ten tijde van het passeren van het testament haar wil niet (meer) kon bepalen.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft over de omstandigheden van het onderhavige geval het volgende (mondeling) verklaard. De neef heeft (eind 2007) telefonisch een afspraak gemaakt voor een bespreking op het notariskantoor omdat erflaatster haar testament van 3 februari 1987 wilde wijzigen. Vervolgens heeft de neef erflaatster naar het notariskantoor gebracht. De notaris kende erflaatster niet. Nadat erflaatster te kennen gaf niet uit de auto te willen komen, is de notaris bij erflaatster in de auto gaan zitten. Zij was op dat moment onzeker over de gang van zaken. Haar man was overleden en zij moest alles alleen regelen. Met erflaatster heeft de notaris op dat moment afgesproken dat zij zou terugkomen als zij wat rustiger zou zijn. De neef was bij dit gesprek niet aanwezig. Nadien heeft de neef opnieuw telefonisch een afspraak gemaakt voor een bespreking op het notariskantoor. Tijdens deze bespreking, waarbij de neef opnieuw niet aanwezig was, wist erflaatster duidelijk te maken dat zij haar nalatenschap wilde verdelen tussen de familie van haar (overleden) echtgenoot en haar eigen familie. Dit zou ook conform de afspraak zijn die zij met haar echtgenoot had gemaakt. Verder wist erflaatster zich nog te herinneren dat de vader van de notaris het testament van 3 februari 1987 had gepasseerd en dat hij inmiddels was overleden. Ook herinnerde erflaatster zich het kantoorpand. Erflaatster was voorts op de hoogte van het feit dat klager haar vertegenwoordigde en om die reden wilde zij hem ook tot executeur benoemen. Na deze bespreking heeft de notaris een concept-testament opgesteld en aan erflaatster toegestuurd. De notaris heeft erflaatster vervolgens op 7 maart 2008 bezocht in het verpleeghuis teneinde het – naar zijn zeggen – eenvoudige testament te passeren. Erflaatster herkende de notaris, kwam helder over en herhaalde haar wensen in duidelijke bewoordingen. De notaris heeft het testament voorgelezen en vervolgens gepasseerd onder achterlating van een afschrift van het testament en de factuur. Deze factuur heeft de neef uiteindelijk contant voldaan op het notariskantoor. Daarbij is de notaris niet aanwezig geweest. De notaris had geen reden om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster. Evenmin had de notaris de indruk dat de neef erflaatster beïnvloedde.

6.Beoordeling

Wilsbekwaamheid

6.1.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt geldt dat iedereen aan wie op grond van de wet de bekwaamheid daartoe niet is ontzegd, bij testament uiterste wilsbeschikkingen kan maken. Een notaris dient daaraan in beginsel zijn ministerie te verlenen en moet op verlangen van een testateur doen wat is vereist om diens uiterste wilsbeschikkingen in een testament vast te leggen. Zoals bij elke akte moet de notaris de wilsbekwaamheid van de betrokkene beoordelen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking.

6.2.

Het hof overweegt als volgt. Ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de notaris wist, althans het vermoeden had dat erflaatster wegens psychische redenen in het verpleeghuis verbleef. Verder is van belang dat de neef, die een belanghebbende was, het eerste telefonisch contact heeft gelegd met de notaris voor het maken van een afspraak. Het initiatief voor het verzoek tot dienstverlening kwam derhalve niet van erflaatster, maar van een ander die bij de wijziging van het testament een direct belang had. Het nieuwe testament week voorts ingrijpend af van het vorige. De neef is ook degene geweest die erflaatster tweemaal heeft begeleid in de contacten met de notaris. Verder staat vast dat erflaatster tijdens de eerste ontmoeting met de notaris niet uit de auto wilde komen, onzeker was over de gang van zaken en voorts onrustig was. Onder deze concrete omstandigheden had de notaris naar het oordeel van het hof gerede twijfel over de wilsbekwaamheid van erflaatster behoren te hebben en had het voor de hand gelegen dat hij – gelijk het “Stappenplan” adviseert – zich bij zijn besluitvorming ter zake had laten bijstaan door medewerkers van zijn kantoor en hen als getuigen had laten optreden bij het (eventueel) passeren van de akte in het verpleegtehuis. Minstgenomen had hij evenwel, alvorens een eigen oordeel over de wilsbekwaamheid van erflaatster te vormen, informatie moeten inwinnen bij een verpleegarts of het verplegend personeel van de zorginstelling waar erflaatster verbleef (of zich anderszins moeten laten voorlichten over de geestesgesteldheid van erflaatster). De notaris kan tuchtrechtelijk worden verweten dat hij dat heeft nagelaten. De klacht is dan ook, anders dan de kamer heeft geoordeeld, gegrond.

Maatregel

6.3.

Gezien het bovenstaande acht het hof het opleggen van een maatregel op zijn plaats. Het verwijt dat de notaris valt te maken – inhoudende dat hij hoewel daarvoor meer dan voldoende indicatoren aanwezig waren heeft nagelaten zich op toereikende wijze te overtuigen van de wilsbekwaamheid van zijn cliënt – betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak als notaris en raakt de kern van zijn maatschappelijke verantwoordelijkheid. De notaris heeft dit miskent. Bovendien heeft de notaris op geen enkele wijze blijk gegeven dat hij in een soortgelijke situatie zijn handelen anders zal gaan inrichten. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt de ernst van het verwijt de maatregel van berisping.

Bewijsaanbod

6.4.

Klager heeft in hoger beroep aangeboden bewijs te leveren van zijn stellingen, in het bijzonder door het horen van een vijftal getuigen. Er zijn echter geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden, zodat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij gaat.

6.5.

Aangezien het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal de beslissing van de kamer worden vernietigd.

6.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende,

- verklaart de klacht gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.J.P.M. Haas en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016 door de rolraadsheer.