Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.180.302/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE/2015/14
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 26 juli 2016
inzake
[klaagster BV] ,
gevestigd te [plaats] ,
appellante,
gemachtigde: mr. J.R.G. Smulders, advocaat te Roermond,
tegen
[naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. J. Mencke, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 17 november 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 oktober 2015 (ECLI:NL:TNORSHE:2015:18). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
Klaagster heeft op 24 december 2015 een aanvullend beroepschrift ingediend.
1.3.
De notaris heeft op 5 februari 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 mei 2016. Namens klaagster is haar statutair directeur, [naam] (verder: [directeur] ), verschenen, vergezeld van de gemachtigde. De notaris en zijn gemachtigde zijn eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Het gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
[naam] (verder: [BV X] ) is een onderneming die zich bezighoudt met het verlenen van betalingsdiensten. [BV X] levert aan haar klanten een technische aansluiting waarmee een verbinding wordt gemaakt tussen de desbetreffende klant en een betaalplatform. [naam] (verder: [de bank] ) heeft aan [BV X] een vergunning verleend voor het uitoefenen van het bedrijf van betaalinstelling in de zin van de Wet Financieel Toezicht. De bestuurders van [BV X] waren [naam] (verder: [heer 1] ) en [naam] (verder: [heer 2] ).
3.2.2.
Klaagster was houdster van de meerderheid van de aandelen in [BV X] . De overige aandelen werden gehouden door acht andere aandeelhouders.
3.2.3.
De software waarmee de betalingsdiensten door [BV X] werden uitgevoerd was ondergebracht in [naam] (verder: [BV Y] ). De aandelen in [BV Y] werden gehouden door de aandeelhouders in [BV X] gezamenlijk.
3.2.4.
[naam] (verder: [BV A] ) heeft bij brief van 18 maart 2014 een bod gedaan op het volledige aandelenkapitaal van [BV X] . In deze brief staat, voor zover van belang, vermeld:
“(…)
Geachte heer [heer 1] ,
In de afgelopen weken hebben wij met u diverse malen gesproken over een mogelijke overname van 100% van de aandelen van de [naam] (hierna te noemen “ [BV X] ”). (…)
[BV A] is daarom enkel in [BV X] geïnteresseerd als houdster van twee portefeuilles, in onze gesprekken de ‘ [(..)] klanten’ en de ‘eigen klanten’ genoemd. (…) Bij het bepalen van de bieding hebben wij ons daarom enkel gericht op de financiële waardering van beide portefeuilles, met daarbij de aanname dat de stakingskosten van het bedrijf gelijk zullen zijn aan het aanwezige eigen vermogen. (…)
waardering portefeuille eigen klanten € 265.000
waardering [(..)] klanten € 265.000
waardering beide portefeuilles € 530.000
Voor de bieding gaan wij er van uit dat het eigen vermogen € 125.000,- bedraagt en de stakingskosten eveneens € 125.000,- zullen bedragen. Daarmee bedraagt de bieding op 100% van de aandelen van [BV X] dan € 530.000,-. Zijn het eigen vermogen en/of de stakingskosten in werkelijkheid anders dan wijzigt de bieding op de aandelen één op één.
Voor de volledigheid benadrukken wij dat wij geen inzicht hebben gekregen in de cijfers of activiteiten van [BV X] en hebben afgesproken het bod te baseren op de waardering van beide portefeuilles om indien we het daar over eens zijn over de restant bedragen kunnen berekenen. Ook gaan wij er van uit dat de klanten in beide portefeuilles geen zogenaamde ‘high risk’ klanten zijn in bijv. gambling/adult of andere high risk activiteiten.
(…) Indien de hierboven gehanteerde prijsbepaling door u akkoord is bevonden dan stellen wij voor om op korte termijn toe te werken naar een koopovereenkomst waarin de details nader en sluitend dienen te worden uitgewerkt.”
3.2.5.
Op 18 maart en 22 april 2014 hebben algemene vergaderingen van aandeelhouders van [BV X] plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering van 18 maart 2014 staat, voor zover van belang, vermeld:
“6. [BV Y]
Reeds in de vorige AVA is besloten om de activiteiten in [BV Y] de staken en over te dragen aan [BV X] . (…)
AVA besluit: [heer 2] en [naam persoon] , alsmede notaris [naam] te [plaats] , worden door de AVA van [BV X] en [BV Y] verzocht en uitdrukkelijk gemachtigd om alle acties te ondernemen, teneinde de aandelen verkoop/aankoop te realiseren.”
3.2.6.
In de notulen van de vergadering van 22 april 2014 staat, voor zover van belang, vermeld:
“7. Verkoop [BV X]
[directeur] geeft aan geschrokken te zijn van de cijfers van [BV X] . Hoe nu verder? [directeur] geeft aan dat hij een deel van [BV X] wil terugkopen als de verkoop aan [BV A] doorgaat. Rest van de aandeelhouders zijn het eens met de verkoop van [BV X] .
AVA-besluit: Verkoop van [BV X] voor € 530.000, conform notitie van [BV A] .”
3.2.7.
Alle aandeelhouders hebben een volmacht getekend. Deze volmacht luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Ondergetekende, handelende als aandeelhouder in de vennootschappen [BV X] , alsmede in [BV Y] , verklaart/verklaren bij deze een onherroepelijke volmacht te geven aan:
1. de bestuurders van de vennootschap [BV X] , zijnde de heer [heer 2] en/of de heer [heer 1] , alsmede aan
2. notaris mr. [naam] , [plaats] ,
om alle handelingen te verrichten die nodig zijn om de verkoop van de aandelen in de vennootschap [BV Y] aan [BV X] te realiseren, zoals die in de AVA van 18 maart 2014 is besloten, een en ander met het recht van substitutie. (…)
Tevens verleent ondergetekende de volmacht om alle handelingen te verrichten die nodig zijn om de verkoop van de aandelen in de vennootschap [BV X] aan [BV A] B.V. of een van haar dochtervennootschappen te realiseren, zoals die besloten is op de AVA van 22 april 2014, een en ander met het recht van substitutie.”
3.2.8.
Op 22 mei 2014 zijn de aandelen in [BV Y] aan [BV X] overgedragen.
3.2.9.
Bij brief van 27 mei 2014 hebben [heer 1] en [heer 2] de aandeelhouders nader
geïnformeerd over de verkoop van de aandelen in [BV X] aan [BV A] . Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“ [BV A] biedt ons de 2 mogelijkheden:
- Optie A, de [BV X] portefeuilles te verkopen, [BV X] vervolgens zelf op zeer korte termijn te liquideren waarbij een bedrag van € 185.000,-- van de koopprijs als garantie achterblijft (en dus nog niet wordt uitgekeerd aan u) óf
- Optie B, de aandeelhouders verkopen de aandelen van [BV X] aan [BV A] zonder verdere garantiestellingen.
Hierbij het rekensommetje:
Koopsom portefeuilles [BV X] : € 530.000,--
Stakingskosten [BV X] : -/- € 135.000,--
St Derdengelden: -/- € 40.000,--
Garantiekapitaal: -/- € 185.000,--
Liquiditeiten plus openstaande debiteuren zijn onvoldoende om de openstaande crediteuren te betalen: -/- € 20.000,--
(…)
Bij verkoop van de aandelen (Optie B) voor € 213.000,-- komt alle risico na 1 juli 2014 100% voor rekening van [BV A] . (…)
Dit alles bij elkaar genomen zorgt er voor dat wij vanuit onze rol als directie én vanuit onze formele positie van bestuurders van een betaalinstelling (met aansprakelijkheden en rapportageverplichtingen jegens [de bank] ), geen ander scenario zien dan Optie B; de verkoop van [BV X] voor € 213.000,-- (…)”
3.2.10.
Op 18 juni 2014 hebben [heer 1] , [heer 2] en [BV A] een koopovereenkomst gesloten houdende verkoop van de aandelen in [BV X] voor een koopprijs van € 213.000,--.
3.2.11.
[heer 1] en/of [heer 2] hebben/heeft vervolgens de notaris verzocht uiterlijk 1 juli 2014 de akte houdende aandelenoverdracht te passeren.
3.2.12.
Op 25 juni 2014 heeft [directeur] de notaris telefonisch bericht dat klaagster de volmacht wenste in te trekken. Op diezelfde dag heeft een andere aandeelhouder, [Z] , eveneens zijn volmacht ingetrokken.
3.2.13.
Bij e-mailbericht van 26 juni 2014 heeft de notaris [directeur] het volgende bericht:
“Geachte heer [directeur] ,
Bij nader onderzoek van uw stelling de volmacht te herroepen, moet ik u mededelen dat deze onherroepelijk afgegeven volmacht alleen kan worden ingetrokken ex. Artikel 3:74 BW lid 4, mitsdien, door de Rechtbank.”
3.2.14.
Bij e-mailberichten van 27, 28, 30 juni en 1 juli 2014 heeft [directeur] de notaris bericht dat klaagster haar volmacht had ingetrokken en dat klaagster wenste dat de notaris de verkoop van de aandelen zou uitstellen opdat het geschil kon worden voorgelegd aan de rechter.
3.2.15.
Op 1 juli 2014 heeft de notaris de akte houdende aandelenoverdracht verleden waarmee de aandelen in [BV X] aan [BV A] zijn overgedragen voor een koopprijs van € 213.000,--. Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft de notaris [directeur] hiervan op de hoogte gesteld.
4.Standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de notaris dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld. De klacht valt uiteen in de volgende onderdelen:
1. De notaris heeft zelf de inhoud en reikwijdte van de volmacht beoordeeld, terwijl dat aan de rechter is voorbehouden;
2. De notaris had zijn medewerking aan de verkoop dienen te weigeren, omdat hij wist dat de
volmacht volgens klaagster ontoereikend was;
3. De notaris had klaagster in de gelegenheid dienen te stellen om een gerechtelijke procedure te
entameren;
4. De notaris heeft zijn ministerie verleend aan een aandelenoverdracht op basis van een
koopovereenkomst met een koopsom van € 213.000,--, terwijl in de volmacht wordt verwezen naar een AVA-besluit waarin is bepaald dat de aandelen slechts voor een koopsom van € 530.000,-- mogen worden verkocht.
Naar het oordeel van het hof bestaat de kern van het verwijt uit hetgeen onder klachtonderdeel 4. is weergegeven: het verwijt dat volgens klaagster de notaris de akte houdende aandelenoverdracht heeft verleden op basis van een daartoe ontoereikende volmacht.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 17 van de Wet op het notarisambt (verder: Wna) bepaalt dat de notaris de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen.
Zijn functie in het rechtsverkeer brengt mee dat op de notaris die een akte verlijdt, waarbij namens een partij wordt opgetreden door een vertegenwoordiger, de jegens alle belanghebbenden geldende verplichting rust zich zo volledig en nauwkeurig mogelijk ervan te vergewissen dat die vertegenwoordiger bevoegd is tot het namens de vertegenwoordigde verrichten van de in die akte opgenomen rechtshandelingen.
Deze verplichting vloeit voort uit de op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Mede gelet op het vertrouwen dat de deelnemers aan het rechtsverkeer moeten kunnen stellen in een notariële akte, geldt de verplichting jegens alle belanghebbenden, onder wie degene die als vertegenwoordigde in de akte is vermeld.
Het algemene uitgangspunt hierbij is dat de notaris op grond van zijn eigen deskundigheid een gefundeerde afweging moet maken en de strekking van een volmacht integraal toetst.
6.2.
Het hof is, anders dan de kamer, van oordeel dat de notaris op grond van de door klaagster verleende volmacht niet tot het passeren van de akte houdende aandelenoverdracht had mogen overgaan, omdat de volmacht daartoe niet toereikend was. Hiertoe is het volgende redengevend.
De door klaagster verleende volmacht verwijst naar het AVA-besluit van 22 april 2014. Hierin staat vermeld dat de aandelen in [BV X] aan [BV A] worden verkocht voor een bedrag van € 530.000,--, conform de notitie van [BV A] (het hof begrijpt: de brief van [BV A] van 18 maart 2014). Verkoop en overdracht van de aandelen in [BV X] aan [BV A] voor een bedrag van € 213.000,- zijn niet herleidbaar tot deze volmacht. Onder deze omstandigheden bracht de door de notaris ten opzichte van klaagster te betrachten zorgvuldigheid naar het oordeel van het hof mee dat de notaris niet tot het passeren van de akte houdende aandelenoverdracht had mogen overgaan en dat hij niet zijn ministerie had moeten verlenen. Het feit dat uit de brief van [BV A] blijkt dat aan het bod van € 530.000,-- de nodige voorwaarden waren verbonden, die nader in een koopovereenkomst dienden te worden uitgewerkt, doet hier niet aan af. Niet is gebleken dat het verdisconteren van die voorwaarden ertoe leidde dat de koopsom van € 213.000,- in lijn was met de notitie van [BV A] en het daarin uitgebrachte bod.
6.3.
Volgens de notaris was sprake van een toereikende volmacht, zodat hij op goede gronden is overgegaan tot het passeren van de akte van overdracht van de aandelen. De notaris heeft daarbij volgens hem, onder meer, het navolgende in aanmerking genomen:
- de inhoud van het aandeelhoudersbesluit van 22 april 2014;
- de door alle aandeelhouders afgegeven volmachten;
- de door [BV X] met [BV A] gesloten koopovereenkomst, die voor [BV A] rechtens afdwingbaar was;
- de bij de notaris bekende informatie over de verslechterende financiële situatie binnen [BV X] . Gelet op de aan de vergunning gestelde eisen was op zeer korte termijn een kapitaalinjectie nodig van € 100.000,--, terwijl geen van de aandeelhouders bereid was verder te investeren in [BV X] ;
- de dreiging dat de vergunning van [de bank] na 1 juli 2014 zou komen te vervallen, aangezien [BV X] niet voldeed aan de gestelde kapitaaleisen;
- de omstandigheid dat het vervallen van de vergunning onherroepelijk tot een faillissement van [BV X] zou leiden, in welk geval alle klanten op last van [de bank] naar andere erkende betaalinstellingen zouden moeten worden overgeheveld.
Volgens de notaris diende hij niet alleen rekening te houden met de belangen van klaagster en [Z] - die pas in een zeer laat stadium bezwaar maakten -, maar ook met de belangen van de overige aandeelhouders, [BV X] , het bestuur van [BV X] , de door [de bank] bewaakte belangen van klanten van een erkende betaalinstelling en de belangen van [BV A] .
Het hof is van oordeel dat al deze door de notaris aangevoerde omstandigheden geen betrekking hebben op de inhoud en de reikwijdte van de volmacht en niet relevant zijn voor de vraag of de volmacht toereikend was. Dat de notaris overtuigd was van de noodzaak van de aandelenoverdracht is voor hem geen vrijbrief gebruik te maken van ontoereikende volmachten.
6.4.
Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en daardoor de belangen van klaagster ernstig heeft veronachtzaamd. Daarmee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat schade toegebracht.
6.5.
Uit het vorenstaande volgt dat de klacht gegrond is, zodat de beslissing van de kamer moet worden vernietigd. Het hof acht een maatregel geboden. Gelet op de ernst van het verwijt acht het hof de maatregel van berisping passend.
6.6.
Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachtonderdelen geen bespreking meer.
6.7.
Het hof is met de kamer van oordeel dat klaagster het klachtonderdeel (door de kamer klachtonderdeel 5 genoemd) dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond van de aandelenoverdracht, te laat, want eerst ter zitting in eerste aanleg, heeft opgeworpen. Dit betekent dat de kamer klaagster terecht niet in dit klachtonderdeel heeft ontvangen. In de procedure in appel kunnen uitsluitend klacht(onderdel)en behandeld worden, die ook in eerste aanleg aan de orde zijn geweest.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2016 door de rolraadsheer.