ECLI:NL:GHAMS:2016:306 - Gerechtshof Amsterdam - Toewijzing verzoek tot onderzoek beleid en gang van zaken...

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.176.230/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 januari 2016

inzake

[A],

wonende te [....] ,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. A.
Bimo, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTER-BURGO NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. J.R. Hagendoorn,kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding

1.1 Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk (ook) aangeduid met [A] , Inter-Burgo (of: de vennootschap) en [B] .

1.2 [A] heeft bij op 3 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Inter-Burgo. Daarbij heeft hij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [B] te schorsen als bestuurder van Inter-Burgo,

b. de aandelen die [B] houdt in het kapitaal van Inter-Burgo over te dragen aan [A] dan wel aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, of,

c. subsidiair, de stemrechten die aan deze aandelen zijn verbonden ten aanzien van bepaalde punten van besluitvorming te schorsen, dan wel

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht.

Ten slotte heeft hij verzocht te bepalen dat de kosten van de procedure en overige in het kader van deze procedure door [A] gemaakte kosten en de kosten van het onderzoek voor rekening van [B] komen.

1.3 [B] heeft bij op 12 november 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven –

a. het verzoek tot het gelasten van een onderzoek af te wijzen;

b. voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Inter-Burgo mocht bevelen, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding [A] te schorsen als bestuurder van Inter-Burgo en de aandelen die [A] houdt in het kapitaal van Inter-Burgo over te dragen aan [B] dan wel een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, en

c. te bepalen dat de kosten van de procedure en overige in het kader van deze procedure door [B] gemaakte kosten en de kosten van het onderzoek voor rekening van [A] komen.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 december 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. J. van der Kraan en mr. Bimo voornoemd het standpunt van [A] toegelicht en heeft mr E. Abramse, kantoorgenoot van mr. Hagendoorn, het standpunt van [B] toegelicht, allen aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Abramse betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [A] heeft zijn verzoek in die zin aangevuld dat hij heeft verzocht een onderzoek te gelasten vanaf 2006.

2 De feiten

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

2.1

Inter-Burgo is op 24 november 1995 opgericht. De vennootschap houdt zich bezig met de import en distributie van Koreaanse etenswaren. Tevens exploiteert zij direct en indirect enkele Koreaanse supermarkten. Bij Inter-Burgo werken 15-19 mensen.

2.2

Vanaf 8 oktober 1996 tot 4 november 2003 was [C] , de vader van [A] (hierna: [C] ) enig aandeelhouder van de vennootschap. Vanaf 1 mei 1996 tot 25 maart 2014 was [C] bestuurder van de vennootschap (zie hierna). Op 1 augustus 1998 is [B] tot medebestuurder van de vennootschap benoemd.

2.3

Op 4 november 2003 heeft [C] de aandelen de vennootschap (in totaal 40) overgedragen aan zijn zoon [A] (16 aandelen), zijn neef [B] (12 aandelen) en aan zijn twee dochters (elk 6 aandelen).

2.4

Op 4 februari 2006 heeft Inter-Burgo een Engelse deelneming opgericht: Han Kook Foods Limited (hierna: Hankook). Hankook is een 100% dochtervennootschap van Inter-Burgo. Zij exploiteert twee supermarkten in Groot Brittannië onder de handelsnaam K-Mart. [B] is bestuurder van Hankook.

2.5

Op 19 oktober 2006 heeft [B] K-Mart S.A.R.L (hierna: K-Mart), een vennootschap naar Frans recht, opgericht. De aandelen in deze vennootschap worden voor 80% gehouden door [B] . [B] heeft een bedrag van € 600.000 geïnvesteerd in K-Mart. K-Mart exploiteert twee supermarkten in Parijs en koopt haar producten voornamelijk in bij Inter-Burgo en bij de hierna te noemen Franse deelneming van de vennootschap I.B. France S.A.S. (hierna: IB France).

2.6

Op 5 mei 2009 hebben de dochters van [C] hun aandelen in Inter-Burgo overgedragen aan [A] en aan [B] , waarna de aandelenverhouding aldus is geworden dat [A] en [B] ieder 50% van de aandelen houden in Inter-Burgo.

2.7

Op 21 december 2012 is IB France opgericht (ingeschreven in het betreffende Franse register op 22 mei 2013). Bestuurder van IB France is [B] .

2.8

In de jaarrekening van 2012 van Hankook staat dat Hankook zowel in 2011 als in 2012 een negatief eigen vermogen heeft.

2.9

Op 7 november 2013 had Inter-Burgo een vordering van € 831.573,18 op World Wide International Lda, gevestigd te Spanje (hierna: World Wide). De familie [A] heeft (indirect, via Inter-Burgo S.A) 50% van de aandelen in deze vennootschap, de overige 50% is in handen van een Angolese vennootschap.

2.1

Bij brief van 23 december 2013 heeft de advocaat van [A] aan [B] verzocht een aandeelhoudersvergadering te houden met als agendapunten onder andere
shareholder meetings in the past 10 years,en
foreign operations(van Inter-Burgo in Groot Brittannië en Frankrijk).

2.11

Op 11 februari 2014 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Inter-Burgo plaatsgevonden. [B] heeft daarin onder meer naar voren gebracht dat er de afgelopen jaren geen aandeelhoudersvergaderingen zijn gehouden omdat de informatievoorziening aan [A] en [C] op informele basis plaatsvond en dat [C] en [A] hun invloed moeten aanwenden om er voor te zorgen dat World Wide International de schuld aan de vennootschap betaalt.

2.12

Op 25 maart 2014 is [C] afgetreden als bestuurder van Inter-Burgo en is [A] bestuurder geworden van Inter-Burgo. Hij is evenals [B] zelfstandig bevoegd bestuurder van de vennootschap.

2.13

Bij emailbericht van 4 december 2014 heeft [B] aan [A] kenbaar gemaakt, zakelijk weergegeven, dat hij zich niet diende te bemoeien met de gang van zaken van Inter-Burgo. Bij emailbericht van 17 december 2014 heeft [B] aan [A] geschreven “
’not disturbing for my daily management rights. I would like you to confirm you again that I do not accept your participating in the business meeting.”

2.14

Volgens de concept jaarrekening 2014 van Inter-Burgo bedroeg het netto resultaat in 2013 € 82.483,98 en in 2014 € 68.267,98.

2.15

Op 2 februari 2015 bedroeg de vordering van Inter-Burgo op Hankook € 1.863.551,52, welke vordering (met enigszins wisselende bedragen) sinds 2011 openstaat. Op 2 februari 2015 bedroeg de vordering van Inter-Burgo op World Wide € 689.601,89.

2.16

Op 1 maart 2015 heeft [B] de vennootschap naar Frans recht Ocean Bleu Holding S.A.S. opgericht. [B] is 100% aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap. Blijkens art. 2 van Pro de statuten houdt deze vennootschap zich bezig met “
vente au détail, en gros, l’imprtation-exportation de produits alimentaires ou non alimentaires exotiques, légumes, boucherie, traiteur.”Ocean Bleu is een klant van Inter-Burgo.

2.17

Op 1 november 2015 bedroegen de vorderingen van Inter-Burgo op Hankook en Worldwide respectievelijk € 1.743.346,86 en (nog steeds) € 689.601,89.

2.18

[A] en [B] spreken niet meer met elkaar.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft aan zijn stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Inter-Burgo en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat [B] in strijd handelt met wettelijke en statutaire bepalingen omdat hij (i) collegiale besluitvorming uit de weg gaat, (ii) al jaren geen aandeelhoudersvergaderingen bijeenroept, terwijl er evenmin besluiten buiten vergadering worden genomen (wat onder meer betekent dat Hankook en IB France zonder goedkeuring van de aandeelhoudervergadering zijn opgericht en dat zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering leverancierskredieten zijn verstrekt), (iii) weigert mee te werken aan de toekenning van een salaris aan [A] als bestuurder van de vennootschap, en (iv) de jaarrekeningen heeft gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (laatstelijk de jaarrekening 2013 op 9 januari 2015) zonder dat de algemene vergadering van aandeelhouders deze jaarrekeningen heeft vastgesteld. Voorts heeft [A] gesteld dat [B] een tegenstrijdig belang heeft omdat hij activiteiten ontplooit in door hem al dan niet namens Inter-Burgo opgerichte vennootschappen waarin hij aandelen houdt, welke activiteiten met die van Inter-Burgo concurreren. Daarnaast geeft hij deze vennootschappen ongeoorloofde kortingen bij de verkoop van producten. Tot slot heeft [A] er bezwaar tegen gemaakt dat Inter-Burgo al jaren geen dividend uitkeert, hetgeen samenhangt met een oninbare vordering op Hankook van inmiddels € 1.743.346,86.

3.2

[B] heeft verweer gevoerd. Hij heeft daarin onder meer naar voren gebracht dat de Inter-Burgo groep, waar Inter-Burgo deel van uitmaakt, vanuit Korea door [C] wordt aangestuurd. [C] had geen bemoeienis met het beleid van de onderneming van Inter-Burgo, maar hij werd door [B] wel op regelmatige basis aan de hand van managementrapportages en tijdens familiebijeenkomsten (
formal meetings) in Korea geïnformeerd over de resultaten van de vennootschap. Van deze bijeenkomsten zijn geen notulen opgesteld. Tegen deze gang van zaken is nooit geklaagd. Evenmin is er in het verleden over geklaagd dat [B] , na overleg met [C] , de jaarrekeningen vaststelde. Om het afzetgebied van Inter-Burgo te vergroten hebben [C] en [B] in 2006 besloten tot oprichting van Hankook en van K-Mart, welke vennootschappen zich in respectievelijk Groot Brittannië en Frankrijk bezig houden met de exploitatie van supermarkten. In deze supermarkten worden producten verkocht die bij Inter-Burgo worden ingekocht. Inter-Burgo heeft aan Hankook startkapitaal verstrekt. Dat is de reden dat Hankook – die in een slechte financiële positie verkeert – per 1 november 2015 (nog steeds) een schuld heeft aan Inter-Burgo van € 1.743.346,86. Op dit moment levert Inter-Burgo vrijwel geen producten meer aan Hankook.

Eind 2013 is er tussen [B] en [C] een conflict ontstaan over de betaling van de vordering van Inter-Burgo op World Wide. Die vordering wordt nog steeds niet betaald. [B] is niet in staat om daarin verandering te brengen. Hij wordt inmiddels uitgesloten van
formal meetings: sinds [A] bestuurder is geworden van Inter-Burgo, is [B] niet meer uitgenodigd voor
formal meetingsin Korea. Voorts heeft [B] betwist dat hij een tegenstrijdig belang zou hebben vanwege zijn meerderheidsbelang in K-Mart. De kortingspercentages die Inter-Burgo hanteert van respectievelijk 20% aan K-Mart, 20% aan Hankook en 26% aan IB France zijn gangbaar. De
profit margindie de vennootschap haalt uit de leveranties aan K-mart zijn met een percentage van 23,88% eveneens marktconform. In 2015 heeft [B] “
om fiscale en persoonlijke redenen” Ocean Bleu opgericht. Vanuit deze vennootschap kunnen ook K-Mart supermarkten worden geëxploiteerd. Ook aan deze vennootschap wordt geleverd onder marktconforme voorwaarden. Daarnaast heeft [B] aangevoerd dat er inderdaad geen dividend is uitgekeerd aan de aandeelhouders vanwege een tekort aan liquide middelen en dat hij bereid is om tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders het toekennen van een salaris aan [A] te bespreken en de vaststelling van de jaarrekening 2014 aan de orde te stellen. Mocht de Ondernemingskamer een onderzoek gelasten, dan dient dit onderzoek zich onder andere tevens te richten op de verhouding en transacties tussen World Wide en de vennootschap, aldus nog steeds [B] .

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gekomen blijkt dat de verstandhouding tussen [A] en [B] zich kenmerkt door een groot onderling wantrouwen en dat hun onderlinge verhouding inmiddels zodanig ernstig is verstoord, dat de verwachting gerechtvaardigd is dat besluitvorming binnen het bestuur en binnen de algemene vergadering van aandeelhouders zal vastlopen. Daarnaast heeft [B] gelet op hetgeen onder 2.13 is weergegeven, aan [A] niet de gelegenheid geboden om tezamen met hem de vennootschap te besturen, hetgeen zich niet verdraagt met het vereiste van collegiaal bestuur van de vennootschap. [A] en [B] spreken niet meer met elkaar. Alleen al deze omstandigheden vormen een gegronde reden om aan een juist beleid en aan een juiste gang van zaken van Inter-Burgo te twijfelen.

3.4

Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer het volgende. [B] heeft in 2006 K-mart opgericht. Hoewel aannemelijk is dat hij dit in overleg met [C] heeft gedaan – die op dat moment bestuurder was van de vennootschap – heeft [B] , zoals hij desgevraagd ter terechtzitting heeft bevestigd, niet aan zijn medeaandeelhouders en evenmin aan [C] kenbaar gemaakt dat hij 80% van de aandelen in deze vennootschap is gaan houden. Ter terechtzitting heeft [A] verklaard dat hij pas in oktober 2013 heeft ontdekt dat K-Mart geen 100% dochter was van Inter-Burgo. Daarnaast heeft [B] op 1 maart 2015 Ocean Bleu opgericht, welke vennootschap een klant is van Inter-Burgo. [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van Ocean Bleu. De Ondernemingskamer stelt vraagtekens bij de positie van [A] als controlerend aandeelhouder van K-Mart en zijn positie als aandeelhouder en bestuurder van Ocean Bleu ten opzichte van zijn positie als bestuurder van Inter-Burgo. Deze posities duiden op een ongeoorloofd tegenstrijdig belang. Het is de Ondernemingskamer voorts niet duidelijk welk beleid Inter-Burgo ( [B] ) voert ten aanzien van de deelnemingen Hankook en IB France, dit laatste mede in verband met de positie die K-Mart inneemt. De Ondernemingskamer stelt voorts vraagtekens bij het feit dat er sinds 2006 een vordering is op Hankook, welke vordering thans een substantieel bedrag, te weten € 1.743.346,86 bedraagt. Onduidelijk is welke afspraken er ter zake zijn gemaakt met Hankook en of er enige actie is ondernomen om de vordering betaald te krijgen, terwijl evenmin duidelijk is onder welke voorwaarden dit bedrag aan Hankook is uitgeleend en of deze vordering in de jaarrekeningen van Inter-Burgo correct is gewaardeerd. Deze omstandigheden in onderling verband bezien vormen een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de vennootschap te twijfelen. Dat de Ondernemingskamer voorshands de aan K-Mart, IB France en Hankook verleende kortingen niet buitensporig acht, doet hieraan niet af.

3.5

De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat er een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van Inter-Burgo. Dat er in het verleden – kennelijk met wederzijds goedvinden - geen algemene vergaderingen van aandeelhouders werden gehouden en dat besluitvorming op informele wijze plaatsvond, is op zichzelf geen reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Inter-Burgo te twijfelen. Het staat de onderzoeker echter wel vrij om in zijn onderzoek tevens aandacht te besteden aan het feit dat documentatie over besluitvorming in het verleden ontbreekt. Dat punt regardeert niet alleen [B] . Het staat de onderzoeker eveneens vrij te onderzoeken of het niet uitkeren van dividend verband houdt met de vorderingen van Inter-Burgo op Hankook en op World Wide. De vordering op World Wide bedraagt nog steeds € 689.601,89. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat [B] niet bij machte is om deze vordering namens de vennootschap te innen door omstandigheden die aan de zijde van [A] zijn gelegen. Het is de Ondernemingskamer voorts onduidelijk wat de verhouding is tussen World Wide en de vennootschap. Ook deze punten mag de onderzoeker, zoals door [B] terecht is verzocht, tot zijn onderzoeksterrein rekenen.

3.6

Zoals de Ondernemingskamer al heeft geconstateerd is de verhouding tussen [B] en [A] dusdanig verstoord dat het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders niet meer naar behoren kunnen functioneren (zie hierboven onder 3.3). Er is een impasse op zowel bestuurders als aandeelhoudersniveau waardoor de verwachting gerechtvaardigd is dat besluitvorming (onder andere over het vaststellen van de jaarrekening 2014 en het toekennen van een salaris aan [A] ) zal stagneren. Deze toestand van Inter-Burgo noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. De Ondernemingskamer zal een hierna te noemen persoon tot bestuurder met beslissende stem van Inter-Burgo benoemen, hetgeen betekent dat de stem van deze bestuurder in alle gevallen de doorslag geeft, ook indien deze stem afwijkt van de overige stemmen. Zonder deze bestuurder kan de vennootschap niet worden vertegenwoordigd. De Ondernemingskamer zal voorts de aandelen in Inter-Burgo - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders - ten titel van beheer over dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

3.7

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van Inter-Burgo.

3.8

Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.9

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Inter-Burgo B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 januari 2006;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Inter-Burgo B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW Pro;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Inter-Burgo met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Inter-Burgo B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Inter-Burgo B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Inter-Burgo B.V. en bepaalt dat Inter-Burgo B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Inter-Burgo B.V. - met uitzondering van één aandeel van ieder van de aandeelhouders ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Inter-Burgo B.V. en bepaalt dat Inter-Burgo B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester, drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 januari 2016.