Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers in de hoofdzaak
zaaknummers in de vrijwaringszaken
200.154.930/01
200.152.782/01
200.152.752/01
200.152.769/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam in de hoofdzaak
zaak-/rolnummers rechtbank Amsterdam in de vrijwaringszaken
C/13/535066 / HA ZA 13-139
C/13/545567 / HA ZA 13-753
C/13/545491 / HA ZA 13-752
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juli 2016
in de hoofdzaak met zaaknummer 200.154.930/01
inzake
Q-Music Nederland B.V.,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
tegen
1.Broadcast Technology & Development B.V.,
2.
Broadcast Newco Two B.V.,
Broadcast Newco Two B.V.,
beide gevestigd te Terneuzen,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
en tegen
3.Novec B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
4.
Omroepmasten B.V.,
Omroepmasten B.V.,
gevestigd te Vianen,
geïntimeerden
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
in de hoofdzaak met zaaknummer 200.152.782/01
inzake
1.Novec B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2.
Omroepmasten B.V.,
Omroepmasten B.V.,
gevestigd te Vianen,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
Q-Music Nederland B.V.,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam,
in de vrijwaringszaak met zaaknummer 200.152.752/01
1.Novec B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2.
Omroepmasten B.V.,
Omroepmasten B.V.,
gevestigd te Vianen,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1.Broadcast Technology Holding B.V.,
2.
Broadcast Technology & Development B.V.,
Broadcast Technology & Development B.V.,
3.
Broadcast Newco Two B.V.,
Broadcast Newco Two B.V.,
4.
Broadcast Distribution Services B.V.,
Broadcast Distribution Services B.V.,
alle gevestigd te Terneuzen,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
in de vrijwaringszaak met zaaknummer 200.152.769/01
1.Novec B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2.
Omroepmasten B.V.,
Omroepmasten B.V.,
gevestigd te Vianen,
appellanten,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1.Broadcast Technology Holding B.V.,
2.
Broadcast Technology & Development B.V.,
Broadcast Technology & Development B.V.,
3.
Broadcast Newco Two B.V.,
Broadcast Newco Two B.V.,
4.
Broadcast Distribution Services B.V.,
Broadcast Distribution Services B.V.,
alle gevestigd te Terneuzen,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
Appellant in de hoofdzaak 200.154.930/01 zal hierna Q-Music worden genoemd. Geïntimeerden in de hoofdzaak 200.154.930/01 onder 1 en 2 zullen hierna BP c.s. worden genoemd. Geïntimeerden in de hoofdzaak 200.154.930/01 onder 3 en 4 zullen hierna Novec c.s. worden genoemd. Geïntimeerden onder 1 tot en met 4 in de vrijwaringszaken zullen hierna worden aangeduid als Broadcast c.s.. Novec c.s. zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als Novec, respectievelijk Omroepmasten. Broadcast c.s. zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als BTH, BTD, BNT, respectievelijk BDS.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
In de hoofdzaak 200.154.930/01 is Q-Music bij dagvaardingen van 4 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 mei 2014, in de hoofdzaak met zaak-/rolnummer C/13/535066 / HA ZA 13-139 gewezen tussen Q-Music als eiseres en Broadcast c.s. en Novec c.s. als gedaagden. Bij arrest van 11 november 2014 is deze hoofdzaak gevoegd met de hoofdzaak 200.152.782/01, alsmede met de vrijwaringszaken 200.152.752/01 en 200.152.769/01. Voor het procesverloop in hoofdzaak 200.154.930/01 tot aan 11 november 2014 verwijst het hof naar dat arrest. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in hoofdzaak 200.154.930/01, tevens memorie van antwoord in hoofdzaak 200.152.782/01, met producties;
- memorie van antwoord aan de zijde van Novec c.s., met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel aan de zijde van BP c.s. en producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met productie;
- akte overlegging producties met (korte) toelichting aan de zijde van Novec c.s.;
- akte overlegging producties pleidooi aan de zijde van BP c.s.;
- akte overlegging productie pleidooi aan de zijde van BP c.s..
1.2.
Voor het procesverloop in hoofdzaak 200.152.782/01 tot aan 11 november 2014 verwijst het hof naar het arrest in incident van die datum. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van grieven in hoofdzaak 200.154.930/01, tevens memorie van antwoord in hoofdzaak 200.152.782/01, met producties;
- akte overlegging producties met (korte) toelichting aan de zijde van Novec c.s.
- akte overlegging producties pleidooi aan de zijde van BP c.s.;
- akte overlegging productie pleidooi aan de zijde van BP c.s..
1.3.
Voor het procesverloop in vrijwaringszaak 200.152.752/01 tot aan 11 november 2014 verwijst het hof naar het arrest in incident van die datum. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties;
- antwoordakte;
- akte overlegging producties met (korte) toelichting;
- akte overlegging producties pleidooi;
- akte overlegging productie pleidooi.
1.4.
Voor het procesverloop in vrijwaringszaak 200.152.769/01 tot aan 11 november 2014 verwijst het hof naar het arrest in incident van die datum. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties;
- antwoordakte;
- akte overlegging producties met (korte) toelichting;
- akte overlegging producties pleidooi.
1.5.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 mei 2015 doen bepleiten, Q-Music door mr. R.G.J. de Haan en mr. C.G.E. Prenger, advocaten te Amsterdam, B.P. c.s., respectievelijk Broadcast c.s. door mr. P. Burger, advocaat te Hilversum en mr. M.G. Kos, advocaat te Utrecht, en Novec c.s. door mr. Rupert, voornoemd, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
1.6.
Q-Music concludeert:
- tot gegrondverklaring van haar grieven in principaal hoger beroep in de hoofdzaak 200.154.930/01;
- tot ongegrondverklaring van de grieven van BP c.s. in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak 200.154.930/01;
- tot ongegrondverklaring van de grieven van Novec in hoofdzaak 200.152.782/01;
- tot (gedeeltelijke) vernietiging van het bestreden vonnis;
- tot toewijzing van de vorderingen van Q-Music, met veroordeling van Novec en BP c.s. in de kosten van het geding in eerste instantie en in tweede instantie, zowel in principaal beroep als, wat betreft BP c.s., in incidenteel hoger beroep.
1.7.
Novec c.s. concluderen:
- in de hoofdzaak 200.154.930/01:
o tot bekrachtiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank de vorderingen van Q-Music jegens Novec c.s. heeft afgewezen;
o tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin is geoordeeld dat Novec onrechtmatig heeft gehandeld jegens Q-Music met betrekking tot de zendmast te Lopik in de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011 en de rechtbank Novec heeft veroordeeld tot schadevergoeding;
o tot afwijzing van de gehele vordering van Q-Music;
o tot veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Q-Music in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten;
- in de hoofdzaak 200.152.782/01: tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin voor recht is verklaard dat Novec c.s. jegens Q-Music onrechtmatig hebben gehandeld en zijn gehouden tot schadevergoeding, en tot bekrachtiging voor het overige, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Q-Music in de kosten in beide instanties, inclusief de nakosten;
- in vrijwaringszaak 200.152.752/01:
o tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank de vordering van Novec c.s. jegens Broadcast c.s. heeft afgewezen en Novec c.s. heeft veroordeeld in de kosten;
o tot toewijzing van de vordering van Novec c.s.;
o tot veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van Broadcast c.s. in de kosten in beide instanties;
- in vrijwaringszaak 200.152.769/01: tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank Novec c.s. jegens BNT heeft veroordeeld tot betaling van datgene waartoe BNT in hoedanigheid van gedaagde in de hoofdzaak jegens Q-Music zal worden veroordeeld met inbegrip van kostenveroordeling, en inclusief de kostenveroordeling die de rechtbank heeft uitgesproken ten laste van Novec c.s. in de vrijwaring van Broadcast c.s. jegens Novec c.s. en de vorderingen van Broadcast c.s. alsnog af te wijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Broadcast c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
1.8.
BP c.s. concluderen in de hoofdzaak 200.154.930/01:
- tot ongegrondverklaring van de grieven van Q-Music in principaal appel;
- tot gegrondverklaring van haar grieven in incidenteel appel, tot (gedeeltelijke) vernietiging van het van het bestreden vonnis, waarbij vordering 3.1 sub A, alsmede de verwijzing naar de schadestaat alsnog worden afgewezen.
1.9.
Broadcast c.s. concluderen:
- in vrijwaringszaak 200.152.752/01: tot afwijzing van de grieven van Novec c.s. en veroordeling van Novec c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep;
- in vrijwaringszaak 200.152.769/01: tot afwijzing van de grieven van Novec c.s. en veroordeling van Novec c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
1.10.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.45 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 2 en 3 in het principale hoger beroep in zaak 200.154.930/01 en grief 1 in de zaken 200.152.782/01, 200.152.752/01 en 200.152.769/01 wordt gesteld dat de rechtbank geen juist en volledig overzicht heeft gegeven van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geschil. Voor zover terecht wordt geklaagd over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft het hof deze klachten in aanmerking genomen bij onderstaande samenvatting van de feiten. Voor zover wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feiten overweegt het hof dat het aan de rechtbank is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren.
Samengevat weergegeven komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Q-Music exploiteert op grond van een zendvergunning een commercieel radiostation. Zij maakt radioprogramma’s en genereert omzet door tegen betaling in opdracht van adverteerders radiocommercials uit te zenden.
2.2.
Voor het uitzenden van haar programma’s en de commercials van haar adverteerders over de FM-band is Q-Music afhankelijk van het Nederlandse FM zendernetwerk, welk netwerk bestaat uit zendinstallaties in antenne-opstelpunten. De zendmasten te Lopik en Hoogersmilde fungeren als dergelijke antenne-opstelpunten.
2.3.
BNT is een operator die programma’s via het Nederlandse zendernetwerk verspreidt. Op 19 november 2003 heeft de rechtsvoorgangster van Q-Music met BNT een overeenkomst gesloten (hierna: de BP-overeenkomst). In de BP-overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“
artikel 4.: onderwerp
artikel 4.: onderwerp
1. BNT zal met behulp van het zendernetwerk of de zendernetwerken het programma of de programma’s van NOORDZEE FM [hof: de rechtsvoorgangster van Q-Music] via de ether verspreiden met gebruikmaking van de vergunningen die aan NOORDZEE FM zijn verleend. (…)
artikel 6.: verplichtingen
1. BNT is verplicht er voor te zorgen dat het/de zendernetwerk(en) in alle onderdelen naar behoren functioneren en blijven functioneren. BNT is verplicht het/de zendernetwerk(en) tijdens de duur van deze overeenkomst doorlopend ter beschikking te hebben ten behoeve van de verspreiding van het programma of de programma’s van NOORDZEE FM gedurende de uren dat NOORDZEE FM deze programma’s verzorgt of onder haar verantwoordelijkheid laat verzorgen, met uitzondering van de tijd nodig voor onderhoud, wijziging en reparatie, een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze overeenkomst. (…)
artikel 7.: beschikkingsbevoegdheid
1. BNT is beschikkingsbevoegd over de zendernetwerken. Indien BNT niet zelf eigenaar van de zendernetwerken is, heeft zij afdoende contractueel geregeld dat zij medegebruik van (een deel van) de zendernetwerken kan maken. BNT heeft NOORDZEE FM inzage gegeven in de samenwerkingsovereenkomst die zij op 3 mei 2001 met N.V Nozema heeft gesloten. NOORDZEE FM heeft zich er derhalve van kunnen vergewissen dat BNT het medegebruik van (een deel van) de zendernetwerken als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling, afdoende heeft geregeld. (…)
artikel 8.: beschikbaarheid
(…)
2. BNT staat in voor de beschikbaarheid van het/de zendernetwerk(en) voor de verspreiding van het programma of de programma’s van NOORDZEE FM met inachtneming van de specificaties opgenomen in de bijlage(n) met zenderspecificaties, behorende bij deze overeenkomst, gedurende de bijlage(n) met zenderspecificaties gespecificeerde percentages van de uren waarin NOORDZEE FM de programma’s verzorgt of laat verzorgen. Zonder dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichting als bedoeld in de eerste volzin van deze bepaling, kan BNT de inzet van het/de zendernetwerk(en) beperken of opschorten voor de uitvoering van onderhoudswerkzaamheden, reparatie, uitbreiding of wijziging van (een deel van) het/de zendernetwerk(en). Met het begin van herstelwerkzaamheden wordt ten laatste 12 uur na constatering van een (mogelijk) defect een aanvang gemaakt. BNT meldt de beperking in de beschikbaarheid aan NOORDZEE FM. BNT is gehouden de voor NOORDZEE FM minst bezwaarlijke wijze van de beperking in de beschikbaarheid te zoeken en te gebruiken.
(…)
5. Indien de beschikbaarheid van (een deel van) het/de zendernetwerk(en) wordt aangetast door omstandigheden die overmacht opleveren voor BNT, zoals uitzonderlijke weersomstandigheden, uitval van energie, draagt BNT zorg voor herstel zo spoedig als redelijkerwijze van haar gevraagd kan worden.
(…)
artikel 9.: uitsluiting aansprakelijkheid
1. (…) NOORDZEE FM vrijwaart BNT van alle aanspraken van een of meerdere derden in verband met het (niet of niet volledig) verspreiden via de ether van de programma’s of een deel van de programma’s. (…)
2. BNT sluit aansprakelijkheid voor schade in welke vorm dan ook, gevolgschade daaronder begrepen, ontstaan door of toe te rekenen aan het niet of niet goed functioneren van (een deel van) het/de zendernetwerk(en) uit, behoudens indien het niet of niet goed functioneren te wijten is aan opzet of grove schuld van BNT dan wel van door BNT bij de verspreiding in te schakelen derden. Indien schade ontstaat als gevolg van wanprestatie van Nozema in de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst die BNT met Nozema op 3 mei 2001 heeft gesloten, zal dat geen grond zijn die rechtvaardigt dat NOORDZEE FM deze overeenkomst opzegt of daarvan ontbinding vraagt. (…)”
2.4.
BNT, BTD en BDS zijn dochtervennootschappen van BTH. BTD is onder meer eigenaar van de antennesystemen in de zendmast te Lopik.
2.5.
Novec was (economisch) eigenaar en exploitant van het bovenste, stalen gedeelte van de zendmasten te Lopik en Hoogersmilde. Op 3 januari 2012 is een deel van Novec afgesplitst en overgegaan op de op die datum opgerichte vennootschap Omroepmasten. Novec is bestuurder en enig aandeelhouder van Omroepmasten. Bij de afsplitsing zijn onder meer de gebruiks- en verhuurrechten voor de zendmasten in Lopik en Hoogersmilde overgegaan op Omroepmasten als verkrijgende rechtspersoon.
2.6.
Op 1 maart 2010 heeft Novec met BTD, respectievelijk BNT een overeenkomst gesloten (hierna: de Kaderregeling) met twee bijbehorende locatie-overeenkomsten inzake Lopik en Hoogersmilde op grond waarvan BTD, respectievelijk BNT gebruik mogen maken van de aan Novec toebehorende infrastructuur voor de distributie van omroepsignalen (lees: de antenne-opstelpunten in Lopik en Hoogersmilde). De Kaderregeling luidt, voor zover relevant:
“9. Regeling afspraken en Procedures (RAP)
(…)
9.3.
Slechts indien sprake is van een onvoorzienbare en manifeste dreiging voor de gezondheid of veiligheid van mensen, is de Onderneming verplicht de zender(s) op verzoek van Omroepmasten direct uit te schakelen, bij gebreke waarvan Omroepmasten de zender(s) zelf zal (doen) uitschakelen. (…) De kosten die gemoeid zijn met het uitschakelen, zijn voor rekening van de partij die verantwoordelijk is voor het ontstaan van de manifeste dreiging of van die partij die deze verantwoordelijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking nemende, moet worden toegerekend. (…)
12. Aansprakelijkheid ten aanzien van Infrastructuur van NOVEC
(…)
12.3
Partijen zijn nimmer gehouden tot vergoeding van gevolgschade, daaronder in ieder geval begrepen gederfde winst, omzet en andere immateriële schade, zulks behoudens opzet of grove schuld. (…)”
BTD plaatste haar in eigendom toebehorende antennesystemen op de antenne-opstelpunten in Lopik en Hoogersmilde. Deze antennesystemen verhuurt BTD aan onder meer BNT.
2.7.
Op 15 juli 2011 is rond 6.00 uur brand uitgebroken in het stalen deel van de zendmast te Lopik (vlakbij IJsselstein). De brand was in verhouding tot de onder 2.8 bedoelde brand kleinschalig en is vanzelf gedoofd. Delen van bepaalde kabels in het bovenste deel van de zendmast zijn door de brand beschadigd geraakt waardoor de antennesystemen in dat deel niet meer (goed) gebruikt konden worden. De antennesystemen in het onderste deel van de zendmast functioneerden nog volledig.
2.8.
Eveneens op 15 juli 2011 is rond 14.00 uur een hevige brand uitgebroken in de zendmast te Hoogersmilde, welke brand door de brandweer niet geblust kon worden. Binnen drie uur nadat de brand voor het eerst geconstateerd werd, waren de brand en de daarmee gepaard gaande hittevorming zo hevig dat het stalen deel van de zendmastconstructie is afgebroken. De heropbouw van deze mast heeft tot circa 15 september 2012 geduurd.
2.9.
Novec heeft uit voorzorg op vrijdag 15 juli 2011 de antennesystemen van de mast te Lopik buiten gebruik gesteld.
2.10.
Binnen een week na de brand in de zendmast te Hoogersmilde is in Assen een
noodmast opgezet en in gebruik genomen om de zendmast in Hoogersmilde te vervangen. Vervolgens is een tweede tijdelijke zendmast van 200 meter opgebouwd in aanvulling op de tijdelijke mast in Assen. De onderneming die aan Broadcast c.s. is verbonden (hierna: Broadcast Partners) heeft daarnaast noodzenders geplaatst op diverse plaatsen in Nederland. Q-Music heeft gedurende de herbouw van de zendmast in Hoogersmilde vanaf de tijdelijke zendmasten, met behulp van steunzenders, uitgezonden. Dit is gepaard gegaan met bereikverlies.
2.11.
In opdracht van Novec zijn direct na de brand (delen van) door brand aangetaste kabels uit de zendmast te Lopik weggezaagd en verwijderd.
2.12.
Op 18 juli 2011 kon Broadcast Partners weer gebruik maken van de antennesystemen in Lopik in het onderste deel van de mast, maar op last van Novec met een beperkt zendvermogen van 1,7 kW. Op 19 juli 2011 werd dit verhoogd tot 3 kW. Het oorspronkelijk zendvermogen van Broadcast Partners was 32 kW.
2.13.
Vanaf 11 september 2011 is het vermogen van de zendmast te Lopik stapsgewijs verhoogd. Op 28 september 2011 heeft Novec de opgelegde vermogensbeperking opgeheven.
2.14.
Op 15 september 2012 is de herbouwde mast in Hoogersmilde in gebruik genomen.
3.Beoordeling
3.1.
In de hoofdprocedure vordert Q-Music:
Ten aanzien van de brand in Lopik:
te verklaren voor recht dat BNT jegens Q-Music toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de BP-overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Q-Music hierdoor heeft geleden;
te verklaren voor recht dat Novec c.s. onrechtmatig jegens Q-Music hebben gehandeld en ieder afzonderlijk en/of tezamen aansprakelijk zijn voor de schade die Q-Music hierdoor heeft geleden;
BNT en Novec c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Q-Music heeft geleden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot de voldoening;
Ten aanzien van de brand in Hoogersmilde:
Primair:
te verklaren voor recht dat Novec c.s. onrechtmatig jegens Q-Music hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade die Q-Music hierdoor heeft geleden;
te verklaren voor recht dat Novec c.s. op grond van artikel 6:174 BW in verbinding met 6:181 BW, althans op grond van artikel 6:174 BW, aansprakelijk zijn voor de schade die Q-Music heeft geleden;
te verklaren voor recht dat BNT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de BP-overeenkomst en aansprakelijk is voor de schade die Q-Music hierdoor heeft geleden;
Novec c.s. en BNT hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Q-Music heeft geleden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening;
Subsidiair:
te verklaren voor recht dat Broadcast c.s. op grond van artikel 6:174 BW in verbinding met 6:181 BW, althans uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn voor de schade die Q-Music heeft geleden;
I. Broadcast c.s. hoofdelijk te veroordelen tot het vergoeden van de schade die Q-Music heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de voldoening,
en voorts:
Broadcast c.s. en Novec c.s. te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
Novec c.s. en Broadcast c.s. hebben de vorderingen van Q-Music bestreden, elkaar over en weer in vrijwaring opgeroepen en elkaars vorderingen in de vrijwaringsprocedures bestreden.
3.2.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, kort gezegd, vorderingen A en B toegewezen, voor zover deze betrekking hebben op de periode van 18 juli 2011 tot 28 september 2011, evenals vordering C. De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen. In de vrijwaringszaken heeft de rechtbank kort gezegd Novec c.s. veroordeeld om aan BNT te betalen datgene waartoe BNT in de hoofdzaak jegens Q-Music zal worden veroordeeld. De door Novec c.s. in vrijwaring ingestelde vorderingen heeft de rechtbank afgewezen.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen in de hoofd- en vrijwaringszaken met hun grieven op.
3.3.
Partijen worden zowel in de hoofdzaken als in de vrijwaringszaken in de kern verdeeld gehouden over de vraag of en, zo ja, in hoeverre een of meer van hen jegens een of meer van de ander(en) aansprakelijk is voor door Q-Music geleden schade als gevolg van de brand in de zendmasten in Lopik en Hoogersmilde en de nadien door Novec opgelegde en gehandhaafde beperking van het zendvermogen. Partijen hebben in dat kader een groot aantal rapporten van door henzelf of anderen benoemde deskundigen overgelegd, waarin vanuit diverse min of meer technische invalshoeken de (mogelijke) oorzaken van de branden worden beschreven en/of bestreden. Partijen blijven het evenwel fundamenteel oneens over de juiste interpretatie van de daarin aangereikte gegevens en de vraag waar en hoe de branden in Lopik en Hoogersmilde zijn ontstaan, althans waarom dat niet (meer) zou zijn vast te stellen.
3.4.
Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag naar (de bewijslastverdeling ter zake van) de aansprakelijkheid van een der partijen, eerst moet worden vastgesteld wat de oorzaak van de brand in Lopik en (de ernst van) de brand in Hoogersmilde is geweest, althans wat de reden is dat die oorzaak niet (meer) kan worden vastgesteld. Mede gelet op de specifiek elektro- en zendertechnische onderbouwingen van de diverse rapporten, beschikt het hof over onvoldoende deskundigheid om in de wirwar van daartoe door de deskundigen aangedragen en bestreden mogelijke oorzaken thans zelf een inhoudelijk voldoende onderbouwd oordeel te vellen. Het hof is om die reden voornemens een deskundigenbericht te gelasten teneinde aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:
Ten aanzien van de brand in Lopik:
Waar is de brand ontstaan?
Wat is de oorzaak van de brand?
Hoe functioneerde de brandpreventie en brandbeveiliging onmiddellijk voorafgaand aan en ten tijde van de brand?
Indien op bovenstaande vragen geen eenduidig antwoord kan worden verkregen, wat is daarvan de oorzaak?
Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak wat betreft de brand in Lopik van belang kunnen zijn?
Ten aanzien van de brand in Hoogersmilde:
Waar is de brand ontstaan?
Wat is de oorzaak van de brand?
Hoe functioneerde de brandpreventie en brandbeveiliging onmiddellijk voorafgaand aan en ten tijde van de brand?
Indien op bovenstaande vragen geen eenduidig antwoord kan worden verkregen, wat is daarvan de oorzaak?
Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak wat betreft de brand in Smilde van belang kunnen zijn?
Het hof merkt op dat de vierde vraag telkens mede moet worden gezien in het licht van het op dat punt gevoerde partijdebat en tegen de achtergrond van de verplichting van partijen om de voor de beslissing van de belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en de bevoegdheid van het hof om in voorkomend geval consequenties te verbinden indien deze verplichting niet of onvoldoende is nageleefd (vgl. artikel 21 Rv).
3.5.
Het hof is voornemens om in elk geval twee (al dan niet buitenlandse) deskundigen te benoemen die geen van beiden tot op heden bij deze zaak betrokken zijn geweest: een deskundige op het gebied van forensisch brandonderzoek en een deskundige op het gebied van installatietechniek van radioantennes.
3.6.
De betaling van het voorschot dan de deskundigen komt ten laste van Q-Music als eisende partij in de hoofdzaak.
3.7.
Q-Music zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de vragen die aan de deskundigen zullen worden gesteld, alsmede over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Vervolgens zullen de overige partijen in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
3.8.
Nadat de deskundige(n) zijn/hun rapport bij het hof heeft/hebben ingediend zal het hof partijen – eerst Q-Music en daarna (tegelijk) Novec c.s. en Broadcast c.s. – in de gelegenheid stellen bij memorie op het deskundigenrapport te reageren.
3.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 september 2016 voor het nemen van de onder 3.8 bedoelde akte door Q-Music;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.W.H. Vink en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2016.