Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.178.785/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2015/34
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 juli 2016
inzake
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. D.W.J. Leijs, advocaat te Hilversum,
tegen
[naam] ,
wonend te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. M.W.H. Kleijn, advocaat te Utrecht.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: de notaris) heeft op 21 oktober 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 25 september 2015 (ECLI:NL:TNORARL:2015:40). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: klager) gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd.
1.2.
De notaris heeft op 27 november 2015 een aanvullend beroepschrift ingediend.
1.3.
Klager heeft op 29 januari 2016 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
Op 13 april 2016 is van de notaris een aanvullende productie ontvangen, door de notaris productie 1 genoemd.
1.5.
Op 20 april 2016 (per fax) en 21 april 2016 (per gewone brief) is van de notaris een aanvullende productie ontvangen, door de notaris productie 2 genoemd.
1.6.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 april 2016. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens klager is zijn gemachtigde verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen.
Op de zitting heeft de gemachtigde van klager geen bezwaar gemaakt tegen de door het hof op 20 april 2016 van de notaris ontvangen productie. Hierop heeft het hof beslist dat die productie aan het dossier is toegevoegd.
2.Stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt, in die zin dat de notaris de feiten op een drietal onderdelen wenst aan te vullen c.q. te corrigeren. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager is geboren op [geboortedatum] en woont te [plaats] . Klager is in 2011 in contact gekomen met [A] en zijn broer [B] (hierna te noemen: gebroeders [C] ) in verband met aan zijn woning uit te voeren (schilder-) werkzaamheden.
3.2.2.
Op 30 juni 2011 heeft klager ten behoeve van een bank een hypotheek gevestigd op de woning, onder meer ten behoeve van de uitvoering van werkzaamheden aan de woning. In dat kader is aan klager een geldlening van € 84.000,00 verstrekt.
3.2.3.
De gebroeders [C] , met hun onderneming [C] B.V., waren actief in de handel in elektronica-artikelen en discountgoederen.
3.2.4.
In september 2013 heeft [C] B.V. een partij goederen ter waarde van € 15.485,00 betrokken van [D] (hierna te noemen: [D] ). [E] (hierna te noemen: [E] ) is bestuurder van [D] . In verband met liquiditeitsproblemen heeft [B] aan [E] een financieringsvoorstel gedaan waaraan – volgens dat voorstel – klager zou meewerken.
3.2.5.
Het financieringsvoorstel hield in dat de woning van klager zou worden verkocht aan [D] en dat een deel van de koopsom in goederen zou worden voldaan. [E] heeft [F] B.V. (hierna te noemen: [F] ) bij de onderhandelingen betrokken.
3.2.6.
Op 26 september 2013 is de woning in opdracht van [F] getaxeerd. Bij de taxatie waren klager, [E] en één van de gebroeders [C] aanwezig. In het taxatierapport is de marktwaarde van de woning vastgesteld op € 275.000,00. Het rapport vermeldt, voor zover van belang:
“[…]K. EIGEN BEWONING EN/OF BEWONING DOOR DERDEN (anderen dan de eigenaar)
[...]
c. onbewoond opgeleverd: Nee, Huidige eigenaar gaf aan niets van een verkoop te weten tevens de voorkeur heeft er tot aan zijn overlijden er te blijven wonen.[…]
N. NADERE MEDEDELINGEN
De waardering is conform de opdracht vrij van huur en gebruik. Zoals eerder in het rapport aangegeven is hier volgens de taxateur geen sprake van en zal de huidige eigenaar en tevens bewoner in het pand blijven wonen. […]”.
3.2.7.
Na de taxatie heeft [D] meer goederen aan [C] B.V. geleverd. Op een factuur van [D] van 21 oktober 2013, gericht aan [C] B.V. ter attentie van klager, staat vermeld dat [D] in september en oktober 2013 de in de factuur opgesomde goederen tot een totaalbedrag van
€ 168.000,13 aan [C] B.V. heeft geleverd.
€ 168.000,13 aan [C] B.V. heeft geleverd.
3.2.8.
De notaris heeft een concept van een koopovereenkomst opgesteld waarbij klager zijn woning verkoopt aan [F] . In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende:
“[....] De koopprijs van het verkochte bedraagt: tweehonderdachtenveertigduizend euro (€ 248.000,00). Deze is voor een gedeelte ad éénhonderdachtenzestigduizend euro (€ 168.000,00) voldaan doordat koper goederen aan verkoper heeft geleverd ter waarde van dit bedrag. Het restant ad tachtigduizend euro (€ 80.000,00) zal bij de overdracht worden voldaan. […]
“[....] De koopprijs van het verkochte bedraagt: tweehonderdachtenveertigduizend euro (€ 248.000,00). Deze is voor een gedeelte ad éénhonderdachtenzestigduizend euro (€ 168.000,00) voldaan doordat koper goederen aan verkoper heeft geleverd ter waarde van dit bedrag. Het restant ad tachtigduizend euro (€ 80.000,00) zal bij de overdracht worden voldaan. […]
Verkoper zal het verkochte levenslang blijven huren voor één euro (€ 1,00) per maand exclusief kosten van gas, water en electra. [...]”.
3.2.9.
De koopovereenkomst is op 21 oktober 2013 ten kantore van de notaris ondertekend. Klager was daarbij aanwezig met [B] . Daarnaast waren namens [F] aanwezig [G] en [I] (hierna te noemen: [I] ). [I] is via zijn besloten vennootschap [H] B.V. bestuurder van [F] . Klager en [I] hebben die dag een door de notaris opgestelde volmacht ondertekend ten behoeve van het passeren van de akte van levering van de woning.
3.2.10.
In de volmacht van 21 oktober 2013 is, evenals in de koopovereenkomst, onder meer vermeld dat sprake is van een koopprijs van € 248.000,00 waarvan reeds € 168.000,00 is ontvangen in goederen en waarvan het restant ad € 80.000,00 bij de overdracht zal worden voldaan.
3.2.11.
De overeenkomst had tot gevolg dat [F] vóór de levering van de woning nog € 86.154,77 (te weten: het onder 3.2.8. genoemde ‘restant’ en de ‘kosten koper’) diende te voldoen en dat klager nog € 7.104,98 diende te betalen in verband met de aflossingsnota van zijn hypothecaire lening.
3.2.12.
Het bedrag ad € 7.104,98 heeft [E] , vóór de levering, op 29 oktober 2013 in contanten aan de notaris betaald, nadat [E] dat bedrag van één van de gebroeders [C] had ontvangen.
3.2.13.
De akte van levering is door de notaris gepasseerd op 29 oktober 2013. Daarbij is gebruik gemaakt van de door klager en [I] gegeven volmachten van 21 oktober 2013. In de leveringsakte staat onder meer dat de koopprijs reeds gedeeltelijk is voldaan doordat koper aan verkoper goederen heeft geleverd ten bedrage van € 168.000,00.
3.2.14.
Op 6 mei 2014 heeft klager in rechte onder meer gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat de koopovereenkomst van 21 oktober 2013 is vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze alsnog vernietigt. Ook is gevorderd dat [F] medewerking verleent aan kadastrale registratie van de woning op naam van klager. Uiterst subsidiair is gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat de bepaling in de koopovereenkomst dat wordt betaald in goederen niet in stand kan blijven en aldus [F] en [E] hoofdelijk veroordeelt om aan klager een bedrag van € 168.000,00 te betalen. Bij vonnis van 18 februari 2015 heeft de rechtbank de vorderingen van klager afgewezen.
4.Standpunt van klager
Klager verwijt de notaris dat hij de jegens hem bestaande zorgplicht niet in acht heeft genomen. Volgens klager heeft de notaris de feiten onvoldoende onderzocht, heeft hij nagelaten om de wil van klager te controleren en klager niet geïnformeerd over de rechtsgevolgen.
De notaris had klager er nadrukkelijk op moeten wijzen dat een deel van de koopprijs voor zijn woning werd voldaan door levering van goederen. Volgens klager had de notaris in dat verband moeten vragen of klager begreep dat hij het bedrag van € 168.000,00 niet kreeg uitbetaald.
5.Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.Beoordeling
6.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing, samengevat, onder meer het navolgende overwogen. De notaris is verwijtbaar in gebreke gebleven ter zake van de zorgplicht jegens klager. Er is niet gebleken dat de notaris voldoende onderzoek heeft verricht ten aanzien van de voorgewende familieverhouding tussen klager en de gebroeders [C] , en evenmin naar de reden waarom klager zijn woning wilde verkopen met als tegenprestatie de levering van goederen aan de gebroeders [C] . Nader onderzoek was nodig nu de gehele constructie niet in het voordeel van klager was en voor hem risicovol.
Volgens de kamer is voorts niet gebleken dat klager de niet-alledaagse constructie kon overzien. Het had op de weg van de notaris gelegen om de bestaande onevenwichtigheid tussen klager en de andere partijen te compenseren.
Ook wat betreft de inhoud van de koopovereenkomst en de leveringsakte heeft de kamer geconcludeerd dat niet met de nodige zorg en zorgvuldigheid jegens klager is gehandeld.
6.2.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat de notaris niet met de nodige zorg en zorgvuldigheid heeft gehandeld, de gronden waarop dit oordeel berust voor zover die samengevat zijn weergegeven onder 6.1. en neemt dit oordeel over. Het hof voegt hieraan het volgende toe.
6.2.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 17 van de Wet op het notarisambt (verder: Wna) bepaalt dat de notaris de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen. Zijn functie in het rechtsverkeer brengt mee dat hij is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Wat in dit opzicht van de notaris wordt verlangd, hangt af van de omstandigheden van het geval.
6.2.2.
In het onderhavige geval zijn met name de volgende omstandigheden van belang. De werkzaamheden van de notaris betroffen een overeenkomst die de notaris ter zitting van het hof zelf heeft omschreven als een ‘vreemd contract’, en waarvan hij heeft gezegd dat hij een dergelijke transactie nog nooit zo had gedaan. Het was bovendien een overeenkomst die vooral het (zakelijke) belang van klagers wederpartij(en) diende en waarbij klager de enige was voor wie er risico’s aan waren verbonden, mede in aanmerking genomen dat geen enkele zekerheid werd gegeven dat klager een geldelijke tegenprestatie zou ontvangen voor de verkoop van zijn woning, anders dan noodzakelijk ter aflossing van de bestaande hypothecaire lening. Daar komt bij dat klager – een man op leeftijd – een leek was op dit gebied en als enige van de betrokken partijen niet zakelijk handelde. Onder deze omstandigheden bracht de zorgplicht van de notaris mee dat hij de details en de gevolgen van de overeenkomst vooraf met klager buiten aanwezigheid van de overige betrokken partijen moest bespreken, teneinde te verifiëren of klager de rechtsgevolgen en risico’s van de overeenkomst begreep en daarmee instemde. Het had daarbij in de rede gelegen dat de notaris de (bijzondere) juridische en financiële (rechts)gevolgen en risico’s voor klager vooraf op schrift zou hebben toegelicht, zodat klager daarvan tijdig kennis had kunnen nemen en zich daarover had kunnen beraden. Op deze wijze had de notaris de bestaande onevenwichtigheid tussen klager en de andere partijen – die voor hem kenbaar was of althans had moeten zijn – behoren te compenseren.
6.2.3.
Tijdens de zitting van 28 april 2016 heeft de notaris betoogd dat hij geen noodzaak zag om apart met klager te spreken. Hij was ervan overtuigd dat klager achter de transactie stond en de gevolgen daarvan overzag, zodat hij de koopovereenkomst heeft opgesteld en de akte van levering heeft gepasseerd. In de gegeven omstandigheden had de notaris evenwel die overtuiging dienen te verifiëren door het treffen van maatregelen als hiervoor omschreven.
6.2.4.
Het hof is dan ook van oordeel dat de notaris in zijn zorgplicht verwijtbaar tekort is geschoten.
6.3.
Het hof acht het verder onbegrijpelijk dat de koopovereenkomst en de leveringsakte niet overeenstemmen met de daadwerkelijke gang van zaken. In die stukken is immers niet opgenomen welke partijen de goederen hebben geleverd en afgenomen (of de rechtsverhouding van deze partijen ten opzichte van de daadwerkelijke koper en verkoper). De notaris heeft vermeld dat koper [F] ) een deel van de koopsom aan verkoper (klager) in goederen heeft voldaan, terwijl de goederen met een waarde van € 168.000,00 door [D] aan [C] B.V. zijn geleverd. Dat de notaris klager en de gebroeders [C] bij het opstellen van de akten enigszins heeft vereenzelvigd en dat het klager zelf geweest is die door ondertekening van de koopovereenkomst heeft verklaard dat hij € 168.000,00 in goederen heeft ontvangen, aldus de notaris ter zitting in hoger beroep, kan de notaris niet baten. Hetzelfde geldt voor de in dit hoger beroep geopperde mogelijkheid dat de goederen door [D] aan de gebroeders [C] na september 2013 in consignatie zijn geleverd en de rechten op die goederen door de verkoop op klager zijn overgegaan. Dit betreft niet meer dan een achteraf opgekomen veronderstelling. De notaris had tot taak bij het opmaken van de koopovereenkomst en de akte van levering zich ervan te vergewissen dat de tekst daarvan overeenstemde met de werkelijkheid. Bij twijfel of onduidelijkheid had hij nader onderzoek behoren te doen. Ook op dit punt is de notaris nalatig geweest, wat hem tuchtrechtelijk is te verwijten.
6.4.
Het voorgaande brengt mee dat de kamer de klacht terecht gegrond heeft verklaard.
6.5.
Het hof is van oordeel dat de notaris door zijn hiervoor geschetste handelwijze niet heeft gehandeld zoals een zorgvuldig notaris betaamt en daardoor de belangen van klager ernstig heeft veronachtzaamd, terwijl het zijn taak was om naar vermogen te voorkomen dat jegens klager misbruik werd gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. Daarmee heeft de notaris het vertrouwen in het notariaat schade toegebracht.
Het hof neemt verder in overweging dat eerder aan de notaris de maatregel van berisping is opgelegd omdat hij tekort was geschoten bij het verstrekken van informatie inzake de risico’s van een juridische constructie en de desbetreffende klager onvoldoende had gewaarschuwd en voorgelicht ten aanzien van de juridische en financiële constructie (beslissing van het hof van 15 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0481).
6.6.
De maatregel van berisping, zoals door de kamer opgelegd, doet naar het oordeel van het hof onvoldoende recht aan de ernst van het verwijt. Het hof is van oordeel dat de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken passend en geboden is.
Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.
6.7.
Het hof komt wat de aan de notaris op te leggen maatregel betreft tot een andere beslissing dan de kamer. Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen en opnieuw beslissen.
6.8.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.9.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van twee weken op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, F.J.P.M. Haas en G. Kleykamp-Van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2016 door de rolraadsheer.