Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 15 november 2011 in de zaak van:
[naam notaris]
notaris te [vestigingsplaats]
APPELLANT,
gemachtigde: mr. D.W.J. Leijs, advocaat te Hilversum,
tegen
[klager],
wonende te [adres]
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. M.Ph.A. Senders, advocaat te Waalre.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant, verder de notaris, heeft bij een op 1 februari 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met één bijlage tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder de kamer, van 18 januari 2011, waar de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klager, gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van berisping.
1.2. Op 28 maart 2011 is van de zijde van de notaris een aanvulling op zijn beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klager is op 9 mei 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Op 6 september 2011 is van de zijde van de notaris nog een productie ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 september 2011. Verschenen zijn klager en zijn gemachtigde, alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
1.6. Na de behandeling in hoger beroep is op 19 september 2011 van de zijde van de notaris een brief ter griffie van het hof ingekomen, waarin wordt vermeld dat de kamer twee klachten tegen de notaris heeft behandeld, die weliswaar gegrond zijn verklaard, maar die niet hebben geleid tot oplegging van een maatregel.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de notaris dat hij in strijd met artikel 2:26 BW Pro een vereniging heeft opgericht die bij de oprichting geen leden had.
Voor zover Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. als leden van de vereniging kunnen worden aangemerkt, brengt dat ongewenste gevolgen met zich mee voor de aansprakelijkheid op grond van het hypotheekrecht.
Immers, het gevolg van het gevestigde hypotheekrecht is dat het registergoed door de bank kan worden uitgewonnen voor schulden van derden. Wel is vereist dat die derde de woonvereniging is of dat die derde een lid van de woonvereniging is dan wel is geweest.
Niet is vereist dat die schuld van die derde aan de bank enige relatie heeft met de woonvereniging. Klager is dus afhankelijk – aldus klager – van voor hem niet overzienbare en onbeheersbare gedragingen van derden en/of gebeurtenissen die derden ondergaan. Die derden kunnen dus ook Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. zijn. De notaris heeft klager over die risico’s niet, althans niet juist en/of niet volledig geïnformeerd. Indien klager daarmee bekend was geweest, had hij de akten niet ondertekend.
4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij bij de afwikkeling van de koopovereenkomst geen aandacht heeft besteed aan het feit dat Koopstudio nog niet met de verbouwing van de studio was begonnen. Het had voor de hand gelegen, aldus klager, om voor klager enigerlei vorm van zekerheid dienaangaande in te bouwen. De notaris heeft dat verzuimd en heeft klager niet geïnformeerd over de hieraan verbonden risico’s. Omdat de bouw nog in het geheel niet was begonnen was een depot met de omvang van € 2.500, - volgens klager ontoereikend.
4.3. Tevens verwijt klager de notaris dat hij klager niet vóór het passeren van de akten heeft geïnformeerd over de slechte financiële positie waarin Koopstudio verkeerde. De notaris was hier wel van op de hoogte omdat hij na het passeren van de akten klager daarover heeft geïnformeerd.
4.4. In hoger beroep heeft klager bewijs aangeboden van zijn stellingen onder meer door het horen van getuigen waaronder klager zelf en zijn ouders.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klager betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.
5.2. De notaris heeft betoogd dat hij heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 43 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt. In dat verband heeft hij er op gewezen dat klager nadat hij een kopersbijeenkomst had bijgewoond en door de financier ook op financieel gebied was ingelicht en nadat hij klager op 19 juni 2009 het concept van de toetredingsakte had gezonden, klager (en zijn ouders) persoonlijk heeft ontvangen en de constructie van het lidmaatschapsrecht nogmaals heeft uiteengezet.
De notaris stelt dat hij geen adviseur van Koopstudio is, maar een “instrumenterend” notaris, die de akten verlijdt in geval van de (niet algemeen bekende) constructie van het lidmaatschapsrecht in de regio Utrecht. Koopstudio is dus wel een vaste klant van hem, maar hij is zich bewust van de verplichtingen die hij als notaris ten opzichte van beide partijen heeft.
5.3. De notaris bestrijdt dat hij een vereniging heeft opgericht zonder leden. Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. zijn de leden. Zij vormen ook het bestuur, zij vertegenwoordigen de vereniging in de aanloopfase totdat alle nieuwe leden, die ook daadwerkelijk gaan wonen in het pand, zijn toegetreden. Als alle nieuwe leden zijn toegetreden, treden voornoemde B.V.’s als bestuurders terug en vormen de in het pand wonende leden het bestuur.
5.4. Voorts heeft de notaris naar voren gebracht dat het niet juist is dat klager risico loopt doordat beide B.V.’s schulden aan de Rabobank hebben en/of dat andere leden uit andere hoofde schulden hebben aan de Rabobank. De notaris wijst op de brief van de Rabobank Venlo van 27 januari 2010 waarin de Rabobank verklaart dat het niet de intentie van de bank was om de zekerheid in de vorm van de parapluhypotheek uit te winnen voor andere schulden van de leden van de woonvereniging dan de schulden die betrekking hebben op de koop van het lidmaatschapsrecht of verband houden met de structuur of financiering van de woonvereniging. Bovendien heeft de heer [naam], bestuurder van Koopstudio, de notaris gegarandeerd dat Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. geen schulden hebben aan de Rabobank.
5.5. De notaris is van mening dat het niet zijn taak is om de start van een verbouwing te controleren, noch het bestaan van een vergunning daarvoor. Die aspecten zijn buiten de notaris om gegaan. De notaris heeft de door partijen getekende stukken op zijn kantoor ontvangen en is niet betrokken geweest bij de totstandkoming ervan. Overigens is het niet uitzonderlijk dat er overdrachten van lidmaatschapsrechten plaatsvinden voordat de (ver)bouw is begonnen.
5.6. Ten slotte heeft de notaris er op gewezen dat hij ten tijde van het passeren van de akten niet op de hoogte was van de financiële situatie van Koopstudio. Hij heeft klager dan ook niet achteraf daarvoor gewaarschuwd. Wel heeft de notaris na het passeren klager geadviseerd om met betrekking tot de verbouwing een vinger aan de pols te houden, omdat “wie het meest zeurt, het eerst geholpen wordt”.
Een faillissement van een of meer Koopstudio-vennootschappen heeft naar de mening van de notaris geen invloed op de eigendomssituatie van het pand (de woonvereniging blijft eigenaar), noch op de gerechtigheid tot een lidmaatschapsrecht (klager behoudt zijn lidmaatschap en de daaruit voortvloeiende (woon)rechten), noch op de bestaande financiering bij de Rabobank.
5.7. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de notaris bewijs aangeboden van zijn stellingen door middel van het horen van getuigen, waaronder de voorzitter van de kamer en de notaris zelf.
6. De beoordeling
6.1. Het hof is van oordeel dat de notaris ernstig te kort geschoten is bij het verstrekken van informatie aan klager inzake de risico’s van de juridische constructie van het lidmaatschap van de woonvereniging en de hypotheekakte. Voorts is het hof van oordeel dat de notaris klager onvoldoende heeft gewaarschuwd en voorgelicht ten aanzien van de juridische en financiële constructie, terwijl de notaris alles heeft kunnen overzien en nagaan. De notaris is degene geweest die de bouw van de juridische constructie heeft geëntameerd. Het lag daarom op de weg van de notaris om klager op de gevaren dan wel de risico’s daarvan te wijzen. De notaris had inzicht dienen te verschaffen in wie er na de oprichting van de woningvereniging de leden waren en hoe die leden de lidmaatschapsrechten hebben verworven. Ten aanzien van de hypotheekakte is het hof van oordeel dat de notaris heeft verzuimd vrijwaringaktes op te maken, welke gebruikelijk zijn bij de financiering van de koop van lidmaatschapsrechten in deze soort verenigingen en te regelen dat de hypotheek alleen kon worden uitgewonnen voor de schulden van de leden van de vereniging die betrekking hebben op de koop van het lidmaatschap of verband houden met de structuur of financiering van de vereniging en niet voor schulden van derden.
De notaris heeft dat ook ingezien, aangezien hij op 3 mei 2011 een proces-verbaalakte van rectificatie heeft gepasseerd. Als verweer heeft de notaris dienaangaande naar voren gebracht dat hij hierdoor een kennelijke misslag heeft hersteld. Dit verweer wordt verworpen. Het proces-verbaal kan niet worden aangemerkt als een verbetering conform artikel 45 lid 2 Wet Pro op het notarisambt (Wna).
Artikel 45 lid 2 Wna Pro luidt – voor zover van belang – :
“De notaris is bevoegd kennelijke schrijffouten en misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren.
Hij maakt van deze verbeteringen proces-verbaal op en stelt op de oorspronkelijke akte een aantekening daarvan, onder vermelding van datum en repertoriumnummer van dit proces-verbaal”
De strekking van dit artikel is het verbeteren van objectief duidelijke schrijffouten of misslagen, zonder dat de inhoud van de akte een ander strekking krijgt. In het onderhavige geval is er sprake van een zodanige wijziging van de akte dat de inhoud ervan wezenlijk anders is. Met klager is het hof dan ook van oordeel dat de rectificering door de notaris van de hypotheekakte na het verlijden daarvan nietig is, zodat het probleem van klager niet is opgelost. Het hof is van oordeel dat dit klachtonderdeel gegrond is.
Het hof volgt de motivering van de kamer terzake van de afwijzing van de klacht dat de notaris heeft gehandeld in strijd met artikel 2:26 BW Pro, zodat dit klachtonderdeel niet gegrond is.
6.2. De klacht ten aanzien van de verbouwing en van het depot acht het hof eveneens ongegrond, nu de notaris daar niet bij betrokken is geweest, noch hoefde te zijn.
6.3. Dat geldt eveneens voor het klachtonderdeel betreffende het niet informeren van klager over de slechte financiële positie van de Koopstudio. Niet is gebleken dat de notaris op de hoogte was van de financiële situatie van de Koopstudio.
6.4. Het hof zal het bewijsaanbod van zowel klager als de notaris passeren omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht en geen behoefte heeft aan het horen van getuigen.
6.5. Nu het hof tot een ander oordeel komt dan de kamer kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. Dit laat echter onverlet dat het geen gevolgen heeft voor de door de kamer opgelegde maatregel van berisping. Het hof acht het handelen van de notaris dusdanig laakbaar dat het hof de maatregel van berisping passend en geboden acht. De notaris heeft de belangen van klager onvoldoende behartigd.
6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.7. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, en opnieuw rechtdoende;
- verklaart het eerste klachtonderdeel ten dele gegrond;
- legt de notaris de maatregel van berisping op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. AD.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en
C.P. Boodt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 november 2011.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 18 januari 2011 in de klacht met nummers 444057 / NT 09-50 P van:
[klager],
wonende te [plaats],
raadsman mr. M.Ph.A. Senders
klager,
tegen:
[naam notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
raadsman mr. D.W.J. Leijs.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 18 november 2009;
- verweerschrift met bijlagen van 28 januari 2010;
- repliek van 18 maart 2010;
- dupliek van 15 april 2010.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 16 november 2010 waren klager, bijgestaan door zijn raadsman, alsmede de notaris, bijgestaan door zijn raadsman, aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities.
De uitspraak is bepaald op 18 januari 2011.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klager heeft op 24 maart 2009 (klager was toen 19 jaar) een “overeenkomst lidmaatschapsrecht woonvereniging” gesloten met “Koopstudio Finance & Investments B.V.” (hierna: Koopstudio). Daarbij kwamen partijen overeen dat Koopstudio klager in de gelegenheid zou stellen een lidmaatschapsrecht te krijgen in de hierna te noemen woonvereniging. Volgens die overeenkomst namen partijen daarbij in aanmerking dat:
a. “Koopstudio het woonhuis aan de [naam straat en plaats] zal aankopen en op de dag van levering in eigendom zal overdragen aan de alsdan op te richten vereniging [naam woonvereniging] hierna te noemen : ‘de woonvereniging’;
b. de woonvereniging alle lidmaatschapsrechten betreffende het gebruik van het onderhavige woonhuis aan Koopstudio zal uitgeven en Koopstudio daartoe als lid zal toetreden terzake van deze lidmaatschapsrechten;
c. op het gehele woonhuis aan de [naam straat en plaats] een hypotheekrecht gevestigd zal worden ten behoeve van de Rabobank Venlo e.o. U.A. te Venlo (hierna te noemen: Bank), tot zekerheid voor alles wat de Bank van de woonvereniging en/of haar huidige leden en/of haar toekomstige leden te vorderen heeft;
d. Koopstudio met betrekking tot onderhavig lidmaatschapsrecht uit de woonvereniging zal treden.”
b. Uit de door de notaris bij verweerschrift ingediende kopie van de “Vragenpocket Woonvereniging” blijkt dat een woonvereniging volgens Koopstudio is te vergelijken met de vereniging van eigenaren bij een appartementengebouw. De woonvereniging bestaat net als een vereniging van eigenaren uit bewoners van het gebouw en samen betalen ze daarvan de lasten. Bij een woonvereniging is het pand eigendom van de leden tezamen. Kadastraal blijft de woning ongesplitst. Koopstudio regelt volgens die folder de opdeling van de afzonderlijke studio’s via de notaris.
c. Voor een inleggeld van € 157.500,00 kon klager tot de woonvereniging toetreden. Daarmee kreeg hij het recht op het uitsluitend gebruik van “studio 2, bestaande uit twee kamers op de eerste etage en een kamer op de zolderetage met eigen trapopgang, eigen keuken en een eigen badkamer met bad en wastafel, alsmede het gezamenlijk gebruik van het toilet op de begane grond, de hal en de entree van het pand [naam straat en plaats], uitmakende het tweeënvijftig/honderdste (52/100ste) deel van het woonhuis aan de [naam straat en plaats]”.
d. De betaling van het inleggeld vond volgens artikel 2 van Pro de overeenkomst plaats bij het passeren van de akte van toetreding (tot de woonvereniging), in de overeenkomst verder de akte van levering genoemd. In artikel 3 (“de toetreding tot de woonvereniging”) was opgenomen dat de akte van levering zou worden gepasseerd op 25 mei 2009, ten overstaan van de notaris. Klager zou dan toetreden tot de woonvereniging onder de voorwaarden, genoemd in de statuten van de woonvereniging. Voor het geval er nog moest worden verbouwd diende van het inleggeld € 2.500, - in depot bij de notaris te blijven.
e. De hiervoor genoemde overeenkomst gaf de aanleiding tot het passeren van een aantal akten door de notaris, zoals hierna genoemd.
f. Op 15 mei 2009 werd ten overstaan van de notaris door Koopstudio en Koopstudio Woonconcepten B.V. de Woonvereniging [naam woonvereniging] opgericht, onder vaststelling van de statuten, met als activiteit onder meer het verschaffen van passende woonruimte voor haar leden en het scheppen en verzorgen van passende financieringsmogelijkheden. Eveneens op 15 mei 2009 vond ten overstaan van de notaris de levering plaats van [straat- en plaatsnaam pand] door Koopstudio Finance & Investments B.V. aan de Woonvereniging [naam woonvereniging].
g. Op 8 juni 2009 heeft de notaris de hypotheekakte verleden, met als hypotheekgever de woonvereniging en als hypotheeknemer de Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank Venlo e.o. U.A. Daarin werd hypotheek verleend tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de hypotheekgever, en/of haar huidige leden en/of haar toekomstige leden (zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk) te vorderen heeft of mocht hebben.
h. Op 4 september 2009 heeft de notaris de akte “lidmaatschap woonvereniging” verleden, waardoor klager toetrad tot de woonvereniging en gerechtigd werd tot gebruik van de hiervoor onder c. omschreven studio 2. Eveneens werd op 4 september 2009 door hem de akte “verpanding lidmaatschapsrecht” verleden, waardoor klager aan de Rabobank zijn lidmaatschapsrecht heeft verpand tot meerdere zekerheid voor de betaling van een geldlening van € 140.000, -.
i. Op het moment van passeren van deze akten op 4 september 2009 was de verbouwing van de studio van klager nog niet begonnen.
j. Koopstudio Nederland B.V. is op 19 oktober 2009 failliet verklaard.
k. In een brief van 17 november 2009 aan de raadsman van klager schreef de notaris onder meer het volgende: “3. Bij een woonvereniging wordt van tevoren een pand aangekocht, wordt daarop een parapluhypotheek gevestigd en wordt in het algemeen direct na de oprichting gehandeld namens de woonvereniging. De (toekomstige) leden zijn op dat moment nog niet toegetreden, maar toch moet de woonvereniging vertegenwoordigd worden. Vandaar dat in de aanloopfase 2 vennootschappen de bestuurders zijn van de woonvereniging, en als economisch belanghebbenden tevens de leden van de woonvereniging. Als alle leden zijn toegetreden en alle lidmaatschapsrechten zijn overgedragen kiezen zij uit hun midden een bestuur, treden de vennootschappen af als bestuurders, is de aanloopfase geëindigd en vindt de reguliere regeling toepassing. 4. In theorie zou de situatie kunnen bestaan dat als één van de leden niet zou betalen, middels de paraplu hypotheek de bank het pand zou kunnen gaan executeren. In de praktijk kom je daar niet aan toe omdat niet ieder lid persoonlijk aansprakelijk is voorzijn schuld, maar de ouders als hoofdelijke schuldenaren meetekenen en bovendien een pandrecht is gevestigd op het lidmaatschapsrecht, zodat de bank dat in eerste instantie zal verkopen. Ook dit item is duidelijk uiteengezet bij het passeren van de akte, maar ook op de kopers bijeenkomsten. Overigens bestaat deze constructie in de regio Nijmegen al vele decennia, en daarbij is naar mijn weten nooit een pand geëxecuteerd”.
l. Op 27 januari 2010 schreef de Rabobank Venlo aan de notaris het volgende, voor zover hier van belang: “Het is niet de intentie van de bank geweest om de zekerheid in de vorm van de parapluhypotheek uit te winnen voor andere schulden van de leden van de woonvereniging dan de schulden die betrekking hebben op de koop van het lidmaatschapsrecht of verband houden met de structuur of financiering van de woonvereniging. Dat de tekst in de hypotheekakte wellicht anders suggereert heeft mede te maken met het feit dat gebruik is gemaakt van de standaardhypotheekakten.”
m. Klager woont momenteel als enige in het pand aan de [naam straat]. Het pand is nog niet verbouwd. Er moeten nog verschillende werkzaamheden worden verricht, zoals het wegbreken van muren, het installeren van een keuken en een douche. Deze werkzaamheden zijn begroot op ongeveer € 50.000, -.
2. De klacht
2.1 De notaris heeft naar de mening van klager klachtwaardig gehandeld door in strijd met artikel 2:26 BW Pro een vereniging op te richten die bij de oprichting geen leden had.
Indien dat wel het geval was en, zoals de notaris meent, Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. als leden van de vereniging moeten worden aangemerkt, brengt dat ongewenste gevolgen met zich mee voor de aansprakelijkheid op grond van het hypotheekrecht.
Immers, het gevolg van het gevestigde hypotheekrecht is dat het registergoed door de bank kan worden uitgewonnen voor schulden van derden. Wel is vereist dat die derde de woonvereniging is of dat die derde een lid van de woonvereniging is dan wel is geweest.
Niet is vereist dat die schuld van die derde aan de bank enige relatie heeft met de woonvereniging. Klager is dus afhankelijk van voor hem niet overzienbare en onbeheersbare gedragingen van derden en/of gebeurtenissen die derden ondergaan. Die derden kunnen dus ook Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. zijn.
De notaris heeft klager over die risico’s niet, althans niet juist en/of volledig geïnformeerd.
Indien klager daarmee bekend was geweest, had hij de akten niet ondertekend.
2.2 De notaris was op de hoogte van het feit dat Koopstudio nog niet met de verbouwing van de studio was begonnen, maar heeft daaraan bij de notariële afwikkeling geen aandacht besteed, terwijl het voor de hand had gelegen om voor klager enigerlei vorm van zekerheid in te bouwen. De notaris heeft dat verzuimd en heeft klager niet geïnformeerd over de hieraan verbonden risico’s. Omdat de bouw nog in het geheel niet was begonnen was een depot met de omvang van € 2.500, - volgens klager ontoereikend.
2.3 De notaris heeft ook klachtwaardig gehandeld door klager niet vóór het passeren van de akten te informeren over de slechte financiële positie waarin Koopstudio verkeerde, terwijl hij daarvan wel op de hoogte was. Immers, na het passeren van de akten heeft hij klager daarover wel geïnformeerd.
3. Het verweer
3.1 De notaris meent dat hij zorgvuldig is opgetreden in deze zaak. Hij meent dat klager enerzijds geen harde feiten stelt ter onderbouwing van zijn stellingen en anderzijds dat klager, zo hij al schade lijdt, niet duidelijk aangeeft waaruit deze bestaat.
3.2 De notaris meent dat hij heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 43 lid 1 van Pro de Wet op het notarisambt.
Hoewel klager al een kopersbijeenkomst had bijgewoond en door de financier ook op financieel gebied was ingelicht, heeft de notaris, nadat hij klager op 19 juni 2009 het concept van de toetredingsakte had gezonden, klager (en zijn ouders) persoonlijk ontvangen en de constructie van het lidmaatschapsrecht nogmaals uiteengezet.
De notaris stelt dat hij geen adviseur van Koopstudio is, maar een “instrumenterend” notaris, die de akten verlijdt in geval van de (niet algemeen bekende) constructie van het lidmaatschapsrecht in de regio Utrecht. Koopstudio is dus wel een vaste klant van hem, maar hij is zich bewust van de verplichtingen die hij als notaris ten opzichte van beide partijen heeft.
3.3 De notaris bestrijdt dat hij een vereniging heeft opgericht zonder leden. Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. zijn de leden. Zij vormen ook het bestuur, zij vertegenwoordigen de vereniging in de aanloopfase totdat alle nieuwe leden, die ook daadwerkelijk gaan wonen in het pand, zijn toegetreden. Als alle nieuwe leden zijn toegetreden, treden voornoemde B.V.’s als bestuurders terug en vormen de in het pand wonende leden het bestuur.
3.4 Volgens de notaris is het niet juist dat klager risico loopt doordat beide B.V.’s schulden aan de Rabobank hebben en/of dat andere leden uit andere hoofde schulden hebben aan de Rabobank. De notaris wijst op de brief van de Rabobank Venlo van 27 januari 2010 waarin de Rabobank verklaart dat het niet de intentie van de bank was om de zekerheid in de vorm van de parapluhypotheek uit te winnen voor andere schulden van de leden van de woonvereniging dan de schulden die betrekking hebben op de koop van het lidmaatschapsrecht of verband houden met de structuur of financiering van de woonvereniging. Bovendien heeft [naam bestuurder], bestuurder van Koopstudio, de notaris gegarandeerd dat Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. geen schulden hebben aan de Rabobank.
3.5 De notaris meent dat het niet de taak is van een notaris om de start van een verbouwing te controleren, noch het bestaan van een vergunning daarvoor. Die aspecten zijn buiten de notaris om gegaan. De notaris heeft de door partijen getekende stukken op zijn kantoor ontvangen en is niet betrokken geweest bij de totstandkoming ervan. Overigens is het niet uitzonderlijk dat er overdrachten van lidmaatschapsrechten plaatsvinden voordat de (ver)bouw is begonnen.
3.6 De notaris was volgens zijn zeggen ten tijde van het passeren van de akten niet op de hoogte van de financiële situatie van Koopstudio. Hij heeft klager dan ook niet achteraf daarvoor gewaarschuwd. Wel heeft de notaris na het passeren klager geadviseerd om met betrekking tot de verbouwing vinger aan de pols te houden, omdat “wie het meest zeurt, het eerst geholpen wordt”.
Overigens heeft een faillissement van een of meer Koopstudio-vennootschappen naar de mening van de notaris geen invloed op de eigendomssituatie van het pand (de woonvereniging blijft eigenaar), noch op de gerechtigheid tot een lidmaatschapsrecht (klager behoudt zijn lidmaatschap en de daaruit voortvloeiende (woon)rechten), noch op de bestaande financiering bij de Rabobank.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 Kern van de klacht is dat klager door het handelen en/of nalaten van de notaris in een juridische en financiële structuur is terechtgekomen waardoor hij (financiële) schade heeft geleden: klager is blijven zitten met een niet afgebouwd pand en zijn schulden overtreffen door de juridische constructie beduidend meer dan het pand zal opbrengen. Klager stelt dat indien de notaris hem naar behoren had geïnformeerd over de risico’s hij de onder de feiten hiervoor genoemde akten niet zou hebben getekend.
4.3 De notaris heeft op de zitting aangevoerd dat het doel van de juridische constructie van de woonvereniging is, gelet op het feit dat het onzelfstandige woonruimte betreft, dat de leden (meestal studenten) en ook hun opvolgers in die woonvereniging geen overdrachtsbelasting hoeven te betalen. Het is een manier om de (eigen) woning in de studentenwereld betaalbaar te houden.
De kamer is van oordeel dat de notaris bij de juridische constructie een aantal steken heeft laten vallen. Allereerst heeft hij niet duidelijk gemaakt wie na de oprichting van de woonvereniging de leden waren. Het verwijt van klager dat de notaris in strijd met artikel 2:26 BW Pro heeft gehandeld gaat overigens niet op, aangezien sinds 1 januari 1992 niet meer de verplichting bestaat dat de oprichters van een vereniging in aanvang de leden zijn. Hoewel uit de akte “lidmaatschap woonvereniging” blijkt dat Koopstudio Woonconcepten B.V. en Koopstudio Finance & Investments B.V. over de lidmaatschapsrechten beschikken, heeft de notaris niet (in een akte) vastgelegd hoe zij aan hun lidmaatschapsrecht gekomen zijn. Ook ter zitting heeft de notaris niet duidelijk kunnen maken of het daarbij gaat om een aan de woonvereniging verstrekte lening in ruil waarvoor door de B.V.’s de lidmaatschapsrechten werden verkregen of dat er sprake is van economisch eigendom (in dat geval rijst de vraag hoe zich dat verhoudt tot de hypotheekschuld).
Het grootste struikelblok in de constructie vormt de hypotheekakte. De notaris heeft gebruik gemaakt van een standaard hypotheekakte, waardoor een parapluhypotheek is gevestigd. Doordat de notaris heeft verzuimd vrijwaringsaktes op te maken en te regelen dat de hypotheek alleen kon worden uitgewonnen voor schulden met betrekking tot het pand, ontstond het risico dat de hypotheeknemer het pand zou uitwinnen voor andere schulden dan die met betrekking tot de hypotheekschuld.
De intentieverklaring van de Rabobank Venlo in de brief van 17 januari 2010 biedt naar het oordeel van de kamer niet voldoende zekerheid. Bovendien beschikte de notaris ten tijde van het passeren van de akten niet over deze verklaring. Overigens merkt de kamer op, dat ook niet duidelijk is waardoor de schuld van de woonvereniging aan de Rabobank van een bedrag van ongeveer € 180.000, - is ontstaan.
De kamer is van oordeel dat klager had mogen verwachten dat een en ander door de notaris juridisch goed was geregeld. Echter, het is duidelijk dat door het handelen van de notaris klager is opgezadeld met een gebrekkige (juridische) constructie en met, naast zijn eigen schuld, een schuld van de woonvereniging aan de Rabobank. De notaris had moeten voorkomen dat klager in deze situatie terecht zou komen. De klacht is daarom gegrond.
De kamer acht de tekortkomingen in het handelen van de notaris jegens klager zodanig ernstig, dat zij de maatregel van berisping op zijn plaats acht.
4.4 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
4.5 Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, O.J. van Leeuwen,
J.P. van Harseler, R.H. Meppelink, en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van
mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2011.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. M.Y.C. Poelmann,
secretaris. voorzitter.