Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.187.399/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 1 juli 2016
inzake
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN THOMAS COOK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
VERZOEKER,
advocaat:
mr. P.H. Burger, kantoorhoudende te Utrecht,
mr. P.H. Burger, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THOMAS COOK NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat:
mr. L.I. Hofstee, kantoorhoudende te Amsterdam.
mr. L.I. Hofstee, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen worden hierna de ondernemingsraad en TCN genoemd.
1.2
De ondernemingsraad heeft bij op 14 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a. te verklaren dat TCN bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 18 februari 2016 betreffende de invoering van het verzwakt structuurregime (hierna: het Besluit);
b. TCN de verplichting op te leggen om het Besluit in te trekken alsmede de gevolgen van het Besluit ongedaan te maken;
c. TCN te verbieden handelingen te verrichten ter (verdere) uitvoering van het Besluit.
1.3
TCN heeft bij op 3 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de ondernemingsraad.
1.4
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
2.1
Thomas Cook is een internationale reisorganisatie. Aan het hoofd van het concern staat Thomas Cook Group Plc., gevestigd te Londen (hierna: TC Group). TCN is een dochtervennootschap van Thomas Cook West Investment Limited (hierna: TC West), zijnde een dochtervennootschap van TC Group. Bij TCN zijn ongeveer 260 werknemers in dienst. Het concern als geheel heeft circa 30.000 werknemers, verspreid over 17 landen.
2.2
[A] (hierna: [A] ), algemeen directeur, en [B] , financieel directeur, zijn statutair bestuurder van TCN. Tot 1 maart 2016 had TCN een raad van commissarissen bestaande uit één lid, zijnde sinds 2014 [C] (hierna: [C] ). [C] was tot begin maart 2016 tevens statutair bestuurder van TC West.
2.3
Op 25 januari 2016 heeft TCN aan de ondernemingsraad advies gevraagd “met betrekking tot de overgang van onze onderneming naar een (verzwakt) structuurregime”. De adviesaanvraag vermeldt onder meer dat TCN met ingang van 8 maart 2016 van rechtswege onder de structuurregeling zal vallen en dat TCN, overeenkomstig door haar ingewonnen juridisch advies, het verzwakt regime meer passend acht, vooral omdat “TCN onderdeel uitmaakt van een internationale (groeps)organisatie”. De adviesaanvraag houdt voorts in:
“
Wellicht ten overvloede benadruk ik dat uw advies enkel gevraagd wordt met betrekking tottoepassing van het verzwakte regime. Wettelijk gezien zal TCN hoe dan ook per 8 maart a.s. onder de structuurregeling vallen.
Wellicht ten overvloede benadruk ik dat uw advies enkel gevraagd wordt met betrekking tottoepassing van het verzwakte regime. Wettelijk gezien zal TCN hoe dan ook per 8 maart a.s. onder de structuurregeling vallen.
Ter overleg en discussie met betrekking tot het profiel en de invulling van een derde van de RvC leden zal [C] contact opnemen met uw voorzitter (…).”
2.4
Het verslag van een overlegvergadering van 28 september 2016 houdt onder meer in dat TCN aldaar te kennen heeft gegeven dat met de keuze voor het verzwakt structuurregime “wordt voorkomen dat er bijvoorbeeld meningsverschillen ontstaan binnen de internationale samenwerking”.
2.5
Op 2 februari 2016 heeft de ondernemingsraad de concept-akte van statutenwijziging ontvangen.
2.6
Op 10 februari 2016 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. Het advies houdt onder meer in:
“
Men zou (…) kunnen stellen dat het in het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is dat, in ieder geval zoveel mogelijk, door een onafhankelijke Raad van Commissarissen op het functioneren van de vennootschap en de onderneming wordt toegezien in plaats van door de aandeelhouder. (…) De OR mist een heldere uiteenzetting waarom een verzwakt structuurregime in plaats van een volledig structuurregime voor deze vennootschap en de daaraan verbonden onderneming gewenst is en wat uw beweegredenen zijn om hiervoor te kiezen.
Men zou (…) kunnen stellen dat het in het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is dat, in ieder geval zoveel mogelijk, door een onafhankelijke Raad van Commissarissen op het functioneren van de vennootschap en de onderneming wordt toegezien in plaats van door de aandeelhouder. (…) De OR mist een heldere uiteenzetting waarom een verzwakt structuurregime in plaats van een volledig structuurregime voor deze vennootschap en de daaraan verbonden onderneming gewenst is en wat uw beweegredenen zijn om hiervoor te kiezen.
In de concept statuten (…) mist[de OR]
een aantal aspecten waar in het kader van het regelen van een verzwakt structuurregime aandacht aan kan worden besteed en vooral toepassing van waarborgen die een voldoende onafhankelijke rol voor de Raad van Commissarissen op het belang van de vennootschap en de onderneming TCN mogelijk maken.
een aantal aspecten waar in het kader van het regelen van een verzwakt structuurregime aandacht aan kan worden besteed en vooral toepassing van waarborgen die een voldoende onafhankelijke rol voor de Raad van Commissarissen op het belang van de vennootschap en de onderneming TCN mogelijk maken.
(…) De OR is eventueel bereid om mee te gaan in het voorgenomen besluit om een verzwakt structuurregime toe te passen indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan.
1. Er wordt vastgelegd dat meer dan de helft van de leden van de Raad van Commissarissen onafhankelijk is. Dat wil zeggen dat zij geen personen in dienst van of verbonden met de aandeelhouder van TCN of daaraan verbonden rechtspersonen mogen zijn. (…) Om ervoor te zorgen dat de Raad van Commissarissen naar behoren is samengesteld, is het van belang dat deze een onafhankelijke positie ten opzichte van het aandeelhoudersbelang kan innemen en ten behoeve van alle stakeholders (aandeelhouders, werknemers, derden) bij de vennootschap zijn verantwoordelijkheden kan uitoefenen. Het beperken van het aantal leden van de RVC dat van de AVA afkomstig is, tot in ieder geval een minderheid van het aantal leden hoort daarbij.
2. De voorzitter van de Raad van Commissarissen behoort tot de categorie “onafhankelijken”, dat wil zeggen niet in dienst of verbonden aan de aandeelhouder.
3. De OR heeft een rol bij het tot stand brengen van een qua kennis en achtergrond evenwichtig samengestelde Raad van Commissarissen. Thans wordt erin voorzien dat over de profielschets en wijziging daarin overleg met de OR plaatsvindt (art. 14.3 concept statuten). Dit is in overeenstemming met het bepaalde in de wet. De OR wil betrokken worden en adviesbevoegdheid krijgen over de profielschets van alle leden van de Raad van Commissarissen.
4. De OR krijgt het voordrachtsrecht voor een commissaris, respectievelijk één derde van het aantal commissarissen. Het voorzien van een procedure bij de Ondernemingskamer, zoals geregeld in de concept statuten onder 14.7 is dan niet aan de orde.
5. Voor de beloning van de Raad van Commissarissen wordt de norm uit de code Tabaksblat gehanteerd, die behelst dat er geen resultaatafhankelijke beloning aan de Commissarissen mag worden toegekend.
6. Ook bij een verzwakt regime (…) behoudt de OR een positie bij de benoeming van de bestuurder conform artikel 30 WOR. De OR wil deze rol uitbreiden en tevens kunnen adviseren over de profielschets van de te benoemen bestuurder.
7. Conform artikel 24 WOR dient er sprake te zijn van een geregelde aanwezigheid van leden van de Raad van Commissarissen bij vergaderingen van de OR. De OR vindt het zinnig om tevens te voorzien in het houden van regulier overleg tussen voorzitter OR en voorzitter Raad van Ccommissarissen en de mogelijkheid om elkaar te kunnen benaderen wanneer één van beide partijen of beiden dat wensen.”
2.7
Op 11 februari 2016 heeft de ondernemingsraad de concept profielschets voor de raad van commissarissen ontvangen.
2.8
Op 12 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enkele leden van de ondernemingsraad, [C] en [A] . Van deze bespreking zijn verslagen overgelegd van de hand van een lid van de ondernemingsraad, van [C] en van [A] . Het verslag van [C] houdt onder meer in:
“
I explained why we transform the board now to 3 members, due to legal obligations (…). I also explained that we will stay as lean and as efficient as possible and therefore stay with the minimum of 3 members.
I explained why we transform the board now to 3 members, due to legal obligations (…). I also explained that we will stay as lean and as efficient as possible and therefore stay with the minimum of 3 members.
I explained the way how TC Group is organised in practically all other source markets where TC has a legal entity but TC Group is the main and only shareholder: all Board consist of TC internal Board members who do not get any special pay for this additional responsibility. (…)
(…) TC Group wants to make sure that its interest are represented in this way (…)”
Het door [A] opgestelde verslag van dezelfde bespreking houdt onder meer in:
“[ [C] ]
starts the meeting and explains that due to current legal obligations TCN will transform to Supervisory Board of 3 members instead of the current 1.
starts the meeting and explains that due to current legal obligations TCN will transform to Supervisory Board of 3 members instead of the current 1.
(…)
[ [C] ]
mentioned that the intention of shareholders is to keep all in their hands.[ [C] ]
indicates that there is no intention to appoint independent external members (…)”
mentioned that the intention of shareholders is to keep all in their hands.[ [C] ]
indicates that there is no intention to appoint independent external members (…)”
2.9
Bij brief van 18 februari 2016 heeft TCN aan de ondernemingsraad het Besluit medegedeeld. De brief houdt in dat TCN wettelijk verplicht is het “gemitigeerde structuurregime” in te voeren en dat zij geen reden ziet tot invoering van het volledige regime en voorts onder meer:
“
3. Daarnaast is het van belang op te merken dat TCN deel uitmaakt van de wereldwijde Thomas Cook Group. De Thomas Cook Group biedt schaalgrootte, uniformiteit en consistentie in bijvoorbeeld inkoop, merkuitingen en processen. In een zeer concurrerende reismarkt profiteert TCN daarvan, maar kan dat alleen doen als sprake is van uniforme aansturing. Die uniformiteit is dus in het belang van TCN en haar onderneming, en dient ook in het bestuur en de raad van commissarissen te worden gevolgd. Om die reden heeft (…) [C] in een gesprek met de ondernemingsraad op 12 februari 2016 te kennen gegeven dat het profiel van de raad van commissarissen tevens dient in te houden, dat elk van de commissarissen binnen de Group werkzaam dient te zijn. Uiteraard wordt in dit verband rekening gehouden met beperkingen die de wet voorschrijft.
3. Daarnaast is het van belang op te merken dat TCN deel uitmaakt van de wereldwijde Thomas Cook Group. De Thomas Cook Group biedt schaalgrootte, uniformiteit en consistentie in bijvoorbeeld inkoop, merkuitingen en processen. In een zeer concurrerende reismarkt profiteert TCN daarvan, maar kan dat alleen doen als sprake is van uniforme aansturing. Die uniformiteit is dus in het belang van TCN en haar onderneming, en dient ook in het bestuur en de raad van commissarissen te worden gevolgd. Om die reden heeft (…) [C] in een gesprek met de ondernemingsraad op 12 februari 2016 te kennen gegeven dat het profiel van de raad van commissarissen tevens dient in te houden, dat elk van de commissarissen binnen de Group werkzaam dient te zijn. Uiteraard wordt in dit verband rekening gehouden met beperkingen die de wet voorschrijft.
4. Hiermee hoopt TCN u een goed beeld te hebben kunnen schetsen van de beweegredenen voor invoering van het gemitigeerd regime, en de wijze waarop zij zich dat voorstelt.
5. (…)
6. Nu TCN niet meer doet dan het volgen van de wet, kan zij ook niet akkoord gaan met de voorwaarden genoemd in het advies onder 1 tot en met 6:
a.
de voorwaarden onder 1. en 2. zien op de door de ondernemingsraad gewenste onafhankelijkheid van commissarissen. Zoals hierboven (…) beschreven vindt TCN die onafhankelijkheid niet wenselijk, in het belang van TCN;
de voorwaarden onder 1. en 2. zien op de door de ondernemingsraad gewenste onafhankelijkheid van commissarissen. Zoals hierboven (…) beschreven vindt TCN die onafhankelijkheid niet wenselijk, in het belang van TCN;
b.
de voorwaarden genoemd onder 3, 4 en 6 gaan verder dan waartoe TCN wettelijk verplicht is. TCN ziet geen reden om akkoord te gaan met deze voorwaarden; en
de voorwaarden genoemd onder 3, 4 en 6 gaan verder dan waartoe TCN wettelijk verplicht is. TCN ziet geen reden om akkoord te gaan met deze voorwaarden; en
c.
ten aanzien van de voorwaarde onder 5. geldt dat de Nederlandse Corporate Governance Code niet op TCN van toepassing is. TCN ziet geen reden deze norm te hanteren. Overigens is TCN niet voornemens de commissarissen – die immers conform het voorgaande binnen de groep werkzaam zijn – voor hun commissariaat te belonen.
ten aanzien van de voorwaarde onder 5. geldt dat de Nederlandse Corporate Governance Code niet op TCN van toepassing is. TCN ziet geen reden deze norm te hanteren. Overigens is TCN niet voornemens de commissarissen – die immers conform het voorgaande binnen de groep werkzaam zijn – voor hun commissariaat te belonen.
7. Aan uw voorwaarden onder 7 (aanwezigheid commissarissen bij OR vergaderingen en regelmatig overleg tussen de voorzitters van de OR en de RvC), komen wij graag tegemoet. Wij overleggen graag nader met u over de precieze invulling daarvan.
8. Gezien het voorgaande en rekening houdend met de wettelijke verplichting daartoe, hebben wij besloten over te gaan tot statutenwijziging conform het aan u voorgelegd concept, en wel uiterlijk op 8 maart 2016. Wij zijn voornemens voorafgaand aan de introductie van het gemitigeerd structuurregime drie commissarissen te benoemen, voor een periode van vier jaar, overeenkomstig de wet.
9. Graag vernemen wij schriftelijk uw zienswijze ten aanzien van het aan u voorgelegde profiel, waarbij dat profiel tevens wordt geacht te bevatten de volgende passage “elk van de commissarissen is werkzaam binnen de Thomas Cook Group”.
2.1
In een overleg tussen de bestuurder en de ondernemingsraad op 3 maart 2016 heeft TCN aangekondigd dat [D] , [E] en [F] , allen werkzaam voor TC Group, tot commissaris van TCN zullen worden benoemd. Bij brief van 4 maart 2016 heeft de ondernemingsraad de bestuurder van TC West verzocht om, mede vanwege het door de ondernemingsraad in te stellen beroep tegen het Besluit, vooralsnog geen nieuwe commissarissen te benoemen. Bij besluit van 4 maart 2016 heeft TC West, als enige aandeelhouder van TCN, [C] per 1 maart 2016 eervol ontslagen als commissaris en de genoemde drie personen benoemd tot commissaris van TCN, [D] met ingang van 1 maart 2016 en [E] en [F] per 4 maart 2016. Op 7 maart 2016 heeft de bestuurder van TC West aan de ondernemingsraad laten weten dat TC West als enige aandeelhouder wettelijk en statutair bevoegd is tot benoeming van commissarissen, zelfs zonder betrokkenheid van de ondernemingsraad. Op 8 maart 2016 heeft de advocaat van TCN aan (de advocaat van) de ondernemingsraad medegedeeld dat de genoemde drie personen tot commissarissen zijn benoemd en dat daarna de statuten van TCN zijn gewijzigd overeenkomstig het Besluit. Bij brief van 8 maart 2016 heeft TCN aan de ondernemingsraad medegedeeld dat de benoeming van de drie commissarissen plaats vindt “
op basis van de huidige statuten van TCN en conform Nederlandse wetgeving en niet (…) met het doel om de OR een recht te ontnemen om een lid van de Raad van Commissarissen aan te bevelen.”
op basis van de huidige statuten van TCN en conform Nederlandse wetgeving en niet (…) met het doel om de OR een recht te ontnemen om een lid van de Raad van Commissarissen aan te bevelen.”
3.De gronden van de beslissing
3.1
De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek – kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Anders dan TCN het doet voorkomen berust het besluit tot toepassing van het verzwakt regime wel degelijk op een keuze, in het bijzonder de keuze niet het volledige structuurregime toe te passen. In de adviesaanvraag is de suggestie gewekt dat de ondernemingsraad bij de uitbreiding van de raad van commissarissen in verband met de invoering van het structuurregime gebruik zou kunnen maken van zijn wettelijk voordrachtsrecht. De ondernemingsraad hecht aan onafhankelijke commissarissen gelet op de wettelijke en statutaire taak van de raad van commissarissen. TCN heeft in de adviesaanvraag en in het Besluit onvoldoende toegelicht waarom zij het niettemin in haar belang acht dat de raad van commissarissen uitsluitend zal bestaan uit werknemers van TC Group. Doordat enkele dagen vóór het van toepassing worden van het (verzwakt) structuurregime drie commissarissen zijn benoemd, is het voordrachtsrecht van de ondernemingsraad voor de eerstkomende jaren gefrustreerd. Dat is in strijd met de strekking en de bedoeling van de structuurregeling en de ondernemingsraad is daarbij door TCN op het verkeerde been gezet gelet op de inhoud van de adviesaanvraag waaruit blijkt dat de benoeming van de commissarissen onderdeel uitmaakte van het aan de ondernemingsraad ter advisering voorgelegd besluit.
3.2
TCN heeft verweer gevoerd. Dat verweer houdt onder meer in dat de ondernemingsraad uit is op het verkrijgen van bovenwettelijke bevoegdheden en dat toepassing van het gematigd de structuurregime het meest voor de hand ligt gelet op de noodzakelijke nauwe samenwerking binnen het internationale concern van TC Group, waarvan TCN onderdeel uitmaakt. TCN heeft onverplicht advies gevraagd over invoering van het verzwakte structuurregime en de ondernemingsraad heeft in zijn advies onredelijke voorwaarden gesteld aan de toepassing daarvan. TCN heeft uitdrukkelijk enkel advies gevraagd over de toepassing van het verzwakte structuur regime en niet ook over de te benoemen commissarissen. Het vertrek van [C] als commissaris per 1 maart 2016 was toeval en het stond TC West als aandeelhouder van TCN vrij om vóór 8 maart 2016 (dus voorafgaand aan het toepasselijk worden van het (verzwakt) structuurregime) drie nieuwe commissarissen te benoemen. Het is binnen een concern toegestaan en gebruikelijk om commissarissen te benoemen die in dienst zijn van het concern. Voor zover het verzoek ertoe strekt TCN te verplichten de gevolgen van het besluit ongedaan te maken is het onuitvoerbaar; TCN is met ingang van 8 maart 2016 verplicht het (verzwakt) structuurregime toe te passen en TCN kan het besluit van 4 maart 2016 van haar aandeelhouder tot benoeming van de drie commissarissen niet ongedaan maken, aldus steeds TCN.
3.3
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.4
De Ondernemingskamer stelt voorop dat, zoals TCN zelf ook ter zitting heeft erkend, de ondernemingsraad bevoegd is het onderhavige beroep in te stellen, reeds omdat TCN zonder voorbehoud advies heeft gevraagd aan de ondernemingsraad. Bovendien is het besluit gelet op de inhoud en strekking daarvan (zie hieronder in 3.6 en 3.7) adviesplichtig op de voet van artikel 25 lid 1 sub e WOR.
3.5
TCN heeft zich – op zichzelf terecht – op het standpunt gesteld dat de voorwaarden die de ondernemingsraad in zijn advies aan zijn instemming met het besluit heeft verbonden, inhouden dat aan de ondernemingsraad bovenwettelijke bevoegdheden worden toegekend en dat zij niet gehouden is die voorwaarden te accepteren. De ondernemingsraad heeft evenwel aan zijn beroep tegen het Besluit niet ten grondslag gelegd dat het Besluit ten onrechte niet aan die voorwaarden tegemoet komt. Het beroep van de ondernemingsraad berust evenmin op de stelling dat TCN niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot toepassing van het verzwakt structuurregime in plaats van het volledig structuurregime.
3.6
De Ondernemingskamer constateert dat TCN in de adviesaanvraag heeft benadrukt dat het advies “enkel gevraagd wordt met betrekking tot toepassing van het verzwakte regime” en dat TCN in de adviesaanvraag niet uiteen heeft gezet op welke wijze zij concreet toepassing zal geven aan die wettelijke regeling. In het bijzonder bevat de adviesaanvraag geen informatie met betrekking tot de beoogde omvang en samenstelling van de raad van commissarissen en de (on)afhankelijkheid van de te benoemen commissarissen. De op 2 februari 2016 aan de ondernemingsraad toegezonden concept-statuten houden ter zake slechts in dat de raad van commissarissen bestaat uit tenminste drie leden (artikel 14.2). Het stond de ondernemingsraad vrij om in zijn advies het door hem gehechte belang aan onafhankelijke commissarissen aan de orde te stellen. De ondernemingsraad heeft dat in het bijzonder gedaan in de vorm van de in het advies geformuleerde voorwaarden 1 en 2. De op 11 februari 2016 (daags na het uitbrengen van het advies van de ondernemingsraad) aan de ondernemingsraad toegezonden concept profielschets voor de raad van commissarissen (als bedoeld in artikel 2:268 lid 3 BW) houdt met betrekking tot de onafhankelijkheid van de leden van de raad van commissarissen niet meer in dan dat commissarissen dienen te beschikken over het vermogen “
to operate independently and critically vis-à-vis the other members and the Managing Board Members”.
to operate independently and critically vis-à-vis the other members and the Managing Board Members”.
3.7
TCN is op dat aspect (de (on)afhankelijkheid van de commissarissen) ingegaan, zowel tijdens de bespreking op 12 februari 2016 als in het besluit van 18 februari 2016. Zowel in die bespreking als in het Besluit heeft TCN duidelijk gemaakt dat alle commissarissen werknemers zullen zijn van TC Group en dat de commissarissen geen vergoeding zullen ontvangen naast hun bezoldiging door TC Group. Daaruit blijkt dat deze keuze een onderdeel is van het (voorgenomen) besluit. Dit blijkt ook uit het feit dat het Besluit uitdrukkelijk inhoudt dat TCN de door de ondernemingsraad verlangde onafhankelijkheid van commissarissen “
niet wenselijk” acht en dat “
het profiel van de raad van commissarissen tevens dient in te houden, dat elk van de commissarissen binnen Group werkzaam dient te zijn” (zie 2.9). Zoals hierna zal blijken is de beslissing om slechts TC Group functionarissen te benoemen tot commissaris een zo fundamentele keuze bij toepassing van het (verzwakt) structuurregime, dat die keuze valt onder de reikwijdte van het adviesrecht van de ondernemingsraad. Aan dat adviesrecht kan geen afbreuk worden gedaan door die keuze op te nemen in de profielschets, ten aanzien waarvan de artikel 2:268 lid 3 BW slechts bepaald dat de raad van commissarissen de profielschets met de ondernemingsraad bespreekt.
niet wenselijk” acht en dat “
het profiel van de raad van commissarissen tevens dient in te houden, dat elk van de commissarissen binnen Group werkzaam dient te zijn” (zie 2.9). Zoals hierna zal blijken is de beslissing om slechts TC Group functionarissen te benoemen tot commissaris een zo fundamentele keuze bij toepassing van het (verzwakt) structuurregime, dat die keuze valt onder de reikwijdte van het adviesrecht van de ondernemingsraad. Aan dat adviesrecht kan geen afbreuk worden gedaan door die keuze op te nemen in de profielschets, ten aanzien waarvan de artikel 2:268 lid 3 BW slechts bepaald dat de raad van commissarissen de profielschets met de ondernemingsraad bespreekt.
3.8
De klacht van de ondernemingsraad dat het besluit, in het bijzonder voor zover het besluit inhoudt dat “
elk van de commissarissen binnen de Group werkzaam dient te zijn”, ontoereikend is gemotiveerd slaagt. Gelet op doel en strekking van het verzwakt regime en de wettelijke en statutaire taak van de raad van commissarissen, geldt als uitgangspunt dat de commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen en dat de raad van commissarissen het vertrouwen behoort te hebben van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen (Kamerstukken II, 28 179, nr. 3, p. 33). Daartoe dient de raad van commissarissen zodanig te zijn samengesteld dat deze in voldoende mate onafhankelijk is ten opzichte van alle bij de vennootschap en met haar verbonden onderneming betrokken belangen, daaronder begrepen het belang van de moedervennootschap als aandeelhoudster (vgl. OK 2 februari 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AB7885 (Kodak) en OK 13 maart 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5761 (Corus)). Zonder nadere toelichting is niet aannemelijk dat daaraan wordt voldaan indien de raad van commissarissen enkel bestaat uit personen in dienst van TC Group. De door TCN gegeven toelichting komt erop neer dat het belang van TCN steeds samenvalt met het belang van TC Group. Die opvatting is in zijn algemeenheid niet juist. De raad van commissarissen zal telkens moeten beoordelen in hoeverre de belangen van TCN parallel lopen met de belangen van Group/het concern en dient de vrijheid te hebben die afweging zelfstandig te maken, ook al wordt het belang van TCN vanzelfsprekend mede bepaald door het concernbelang. Het belang van voldoende onafhankelijkheid van de raad van commissarissen klemt te meer gelet op de bestuursbesluiten van TCN die onder het (verzwakte) structuurregime wettelijk (artikel 2:274 lid 1 BW en statutair (artikelen 19 en 20 van de op 8 maart 2016 gewijzigde statuten van TCN) aan goedkeuring door de RvC zijn onderworpen, zoals het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van TCN met een andere rechtspersoon, het opnemen van geldleningen en het vestigen en opheffen van bijkantoren, reisbureaus en agentschappen en het in dienst nemen van werknemers met een jaarsalaris boven een jaarlijks door raad van commissarissen vast te stellen bedrag.
elk van de commissarissen binnen de Group werkzaam dient te zijn”, ontoereikend is gemotiveerd slaagt. Gelet op doel en strekking van het verzwakt regime en de wettelijke en statutaire taak van de raad van commissarissen, geldt als uitgangspunt dat de commissarissen hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen en dat de raad van commissarissen het vertrouwen behoort te hebben van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen (Kamerstukken II, 28 179, nr. 3, p. 33). Daartoe dient de raad van commissarissen zodanig te zijn samengesteld dat deze in voldoende mate onafhankelijk is ten opzichte van alle bij de vennootschap en met haar verbonden onderneming betrokken belangen, daaronder begrepen het belang van de moedervennootschap als aandeelhoudster (vgl. OK 2 februari 1989, ECLI:NL:GHAMS:1989:AB7885 (Kodak) en OK 13 maart 2003, ECLI:NL:GHAMS:2003:AF5761 (Corus)). Zonder nadere toelichting is niet aannemelijk dat daaraan wordt voldaan indien de raad van commissarissen enkel bestaat uit personen in dienst van TC Group. De door TCN gegeven toelichting komt erop neer dat het belang van TCN steeds samenvalt met het belang van TC Group. Die opvatting is in zijn algemeenheid niet juist. De raad van commissarissen zal telkens moeten beoordelen in hoeverre de belangen van TCN parallel lopen met de belangen van Group/het concern en dient de vrijheid te hebben die afweging zelfstandig te maken, ook al wordt het belang van TCN vanzelfsprekend mede bepaald door het concernbelang. Het belang van voldoende onafhankelijkheid van de raad van commissarissen klemt te meer gelet op de bestuursbesluiten van TCN die onder het (verzwakte) structuurregime wettelijk (artikel 2:274 lid 1 BW en statutair (artikelen 19 en 20 van de op 8 maart 2016 gewijzigde statuten van TCN) aan goedkeuring door de RvC zijn onderworpen, zoals het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van TCN met een andere rechtspersoon, het opnemen van geldleningen en het vestigen en opheffen van bijkantoren, reisbureaus en agentschappen en het in dienst nemen van werknemers met een jaarsalaris boven een jaarlijks door raad van commissarissen vast te stellen bedrag.
3.9
Het besluit dat voor benoeming als commissaris slechts in aanmerking komen personen in dienst van TC Group behelst voorts een wezenlijke beperking van het wettelijk recht van aanbeveling van de ondernemingsraad (als geregeld in de leden 5 en 6 van artikel 2:268 BW). TCN heeft nagelaten ook deze beperking in het besluit te voorzien van een toereikende toelichting. Die toelichting was temeer vereist omdat artikel 2:268 lid 4 BW inhoudt dat, onverminderd het bepaalde in artikel 2:270 BW, de statuten de kring van als commissaris benoembare personen niet kunnen beperken en omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de profielschets als bedoeld in artikel 2:268 lid 3 BW de uitoefening van de rechten van de ondernemingsraad niet feitelijk onmogelijk mag maken door een te nauwe omschrijving van de kring van kandidaten (vgl. Kamerstukken II, 28 179, nr. 5 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 40).
3.1
Het besluit (zie onderdeel 8, geciteerd in 2.9) omvat het voornemen om voorafgaand aan de introductie van het verzwakt regime drie commissarissen te benoemen voor een periode van vier jaar. De stelling van TCN dat de benoeming van drie commissarissen op 4 maart 2016, vlak vóór de ingangsdatum van het verzwakt structuurregime toeval is en los moet worden gezien van de toepassing van het verzwakt regime, is ongeloofwaardig; in de door [C] en [A] opgestelde verslagen van het gesprek van 12 februari 2006 met de ondernemingsraad staat dat drie commissarissen worden benoemd “
due to (current) legal obligations”, waarmee evident gedoeld wordt op de wettelijk verplichte toepassing van het (verzwakt) structuurregime per 8 maart 2016. De benoeming van de drie commissarissen bij besluit van 4 maart 2016 (zie 2.10) moet daarom worden aangemerkt als strekkende tot uitvoering van het besluit van 18 februari 2016. Niet alleen heeft TCN daarmee de wettelijke opschortingstermijn van een maand (artikel 26 lid 6 WOR) genegeerd, maar ook het wettelijk aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad (artikel 2:268 leden 5 en 6 BW) feitelijk gefrustreerd. Daarbij is van belang dat de ondernemingsraad op grond van de slotzin van de adviesaanvraag (zie 2.3) er op mocht vertrouwen dat hij, overeenkomstig zijn wettelijk aanbevelingsrecht, in de gelegenheid zou worden gesteld personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen en dat tenminste voor één van de drie te benoemen commissarissen de door de ondernemingsraad aanbevolen persoon op de voordracht zou worden geplaatst, tenzij de raad van commissarissen daartegen bezwaar zou hebben op de in de wet (limitatief) genoemde gronden.
due to (current) legal obligations”, waarmee evident gedoeld wordt op de wettelijk verplichte toepassing van het (verzwakt) structuurregime per 8 maart 2016. De benoeming van de drie commissarissen bij besluit van 4 maart 2016 (zie 2.10) moet daarom worden aangemerkt als strekkende tot uitvoering van het besluit van 18 februari 2016. Niet alleen heeft TCN daarmee de wettelijke opschortingstermijn van een maand (artikel 26 lid 6 WOR) genegeerd, maar ook het wettelijk aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad (artikel 2:268 leden 5 en 6 BW) feitelijk gefrustreerd. Daarbij is van belang dat de ondernemingsraad op grond van de slotzin van de adviesaanvraag (zie 2.3) er op mocht vertrouwen dat hij, overeenkomstig zijn wettelijk aanbevelingsrecht, in de gelegenheid zou worden gesteld personen aan te bevelen om als commissaris te worden voorgedragen en dat tenminste voor één van de drie te benoemen commissarissen de door de ondernemingsraad aanbevolen persoon op de voordracht zou worden geplaatst, tenzij de raad van commissarissen daartegen bezwaar zou hebben op de in de wet (limitatief) genoemde gronden.
3.11
Anders dan TCN meent, doet de omstandigheid dat de commissarissen zijn benoemd door de aandeelhouder van TCN aan het bovenstaande niet af omdat die benoeming een besluit is van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van TCN, waardoor het een besluit van TCN is. De omstandigheid dat de hierna te noemen verplichting tot ongedaan making voor zover het de benoeming van de commissarissen betreft dienovereenkomstig op de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van TCN rust, betekent dat de aan TCN op te leggen verplichting tot ongedaan making niet onuitvoerbaar is.
3.12
De conclusie is dat TCN niet in redelijkheid het besluit van 18 februari 2016 heeft kunnen nemen. Als voorziening zal aan TCN worden opgelegd om het besluit in te trekken en de gevolgen van het besluit ongedaan te maken, met uitzondering van de statutenwijziging. Ongedaan making van de statutenwijziging zou er immers toe leiden dat TCN niet voldoet aan haar wettelijke verplichting tot toepassing van het structuurregime, terwijl de gewijzigde statuten geen bepalingen bevatten die strijdig zijn met de gegrond bevonden bezwaren van de ondernemingsraad. Tot de ongedaan te maken gevolgen behoort wel de benoeming op 4 maart 2016 van de drie commissarissen. TCN zal vervolgens, voortbouwend op de adviesaanvraag van 26 januari 2016 en in het licht van het advies van de ondernemingsraad, een nieuw besluit moeten nemen, in het bijzonder met betrekking tot de vraag hoe de raad van commissarissen kan worden samengesteld op een wijze die strookt met de aard en strekking van het (verzwakt) structuurregime en met de wettelijke en statutaire taak van de raad van commissarissen, een en ander in het bijzonder met het oog op de (on)afhankelijkheid van de leden van de raad van commissarissen. Nadat een nieuw besluit is genomen over de wijze waarop toepassing zal worden gegeven aan het (verzwakt) structuurregime kan, ter uitvoering daarvan, een nieuw besluit tot benoeming van commissarissen worden genomen waarbij het wettelijk aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad in acht genomen dient te worden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat TCN bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 18 februari 2016 betreffende de invoering van het verzwakt structuurregime (hierna: het Besluit);
verplicht TCN het Besluit in te trekken, alsmede de gevolgen van het besluit ongedaan te maken met uitzondering van de wijziging van de statuten;
verbiedt TCN handelingen te verrichten ter verdere uitvoering van het Besluit;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juli 2016.