ECLI:NL:GHAMS:2016:241

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer: 200.184.073/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/598676 / KG ZA 15-1486 CB/MB

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2016

inzake

1. de vennootschap naar buitenlands recht

ACTIS LLP,

gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),

2.
AFRICAN FABRICS B.V.,

gevestigd te Helmond,

3.
AFRICAN FABRICS COÖPERATIEF B.A.,

gevestigd te Amsterdam,

4.
AFRICAN FABRICS HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam,

tegen

1.KLOU MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

2.
LAROP B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

3.
[GEÏNTIMEERDE SUB 3],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk genoemd African Fabrics c.s. en afzonderlijk Actis, African Fabrics, African Fabrics Coöperatief en African Fabrics Holdings en geïntimeerden worden hierna gezamenlijk genoemd Klou Management c.s. en afzonderlijk Klou Management, Larop en [geïntimeerde sub 3].

African Fabrics c.s. zijn bij dagvaarding van 19 januari 2016 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2016, gewezen tussen hen als gedaagden en Klou Management c.s. als eisers. De dagvaarding bevat de grieven en producties.

Klou Management c.s. hebben daarna op 25 januari 2016 een memorie van antwoord ingediend met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 januari 2016 doen bepleiten, African Fabrics c.s. door mr. Cordewener voornoemd, mr. E Hogerzeil en mr. J. van Bekkum, en Klou Management c.s. door mr. Van Agteren voornoemd en mr. S. van Norden, allen advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

African Fabrics c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Klou Management c.s. jegens African Fabrics, African Fabrics Coöperatief en African Fabrics Holdings, althans in ieder geval jegens African Fabrics Coöperatief, alsnog af zal wijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.

Klou Management c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

2.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten weergegeven waar zij vanuit is gegaan. Tegen die opsomming van de feiten zijn geen grieven gericht, maar ter zitting hebben partijen desgevraagd meegedeeld dat de weergave van de structuur van de betrokken vennootschappen door de voorzieningenrechter waarschijnlijk niet helemaal juist is. Nader gevraagd naar een juiste weergave van de structuur hebben partijen meegedeeld die niet precies te weten. Partijen hebben bevestigd dat Actis enig lid is van African Fabrics Coöperatief en als zodanig door partijen wordt aangemerkt als de meerderheidsaandeelhouder van de Vlisco Groep, via een Nederlandse houdsterstructuur van vennootschappen met de naam "African Fabrics Groep" en dat [geïntimeerde sub 3], door het houden van aandelen of certificaten van aandelen, een 2,2 % (economisch) belang heeft in de "African Fabrics Groep" althans in de Vlisco Groep. Het hof zal dan ook van de door de voorzieningenrechter vermelde feiten en van deze mededelingen van partijen uitgaan er rekenschap van gevend dat de door de voorzieningenrechter weergegeven structuur mogelijk niet helemaal juist is. Het gaat aldus in deze zaak om het volgende.

( i) De voorzieningenrechter heeft de structuur van de African Fabrics Groep, met daaronder de Vlisco Groep, schematisch als volgt weergegeven:

Hoewel deze weergave volgens partijen dus mogelijk aanpassing behoeft, hebben zij dienovereenkomstig hun standpunten verwoord. Voor de beoordeling van het geschil is slechts het volgende - waar partijen het in ieder geval over eens zijn - van belang.

(ii) African Fabrics Coöperatief is meerderheidsaandeelhouder (90,12%) van de African Fabrics groep. Actis is een Engelse investeringsmaatschappij die voornamelijk investeert in Azië, Afrika en Zuid-Amerika, en bij uitzondering in Nederland. Actis is lid van African Fabrics Coöperatief en wordt als zodanig door partijen aangemerkt als de meerderheidsaandeelhouder van de Vlisco Groep (Vlisco B.V. en haar dochtervennootschappen), via een Nederlandse houdsterstructuur van vennootschappen met de naam African Fabrics. African Fabrics Holdings is enig aandeelhouder van African Fabrics en heeft met betrekking tot haar een 403-verklaring afgelegd.

(iii) De Vlisco Groep is marktleider op het gebied van stoffen met Afrikaanse prints. De Vlisco Groep levert 90% van haar producten aan Afrika.

(iv) [geïntimeerde sub 3] is aandeelhouder van Larop, op haar beurt aandeelhouder van Klou Management. [geïntimeerde sub 3] is tevens bestuurder van Larop en Klou Management. [geïntimeerde sub 3] was tot voor kort (sinds 19 augustus 2010) ook bestuurder van African Fabrics en CEO van de Vlisco Groep.

( v) Onder de gedingstukken bevindt zich een Shareholders Agreement van 2010 (verder de SA), waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Op de voet van de SA heeft [geïntimeerde sub 3] indirect een (economisch) belang van 2,2% verkregen in African Fabrics althans de Vlisco Groep. Thans houdt [geïntimeerde sub 3] dit belang rechtstreeks zelf.

(vi) Partijen bij de SA zijn African Fabrics Finco, African Fabrics Holdings, African Fabrics, "
The Managers", African Fabrics Manco, "The Manager Shareholders" en "The Investors".

Naar partijen hebben gesteld dient onder "
The Managers" mede [geïntimeerde sub 3] te worden begrepen.

In artikel 18.2 van de SA is bepaald:

"
A Manager who is a Leaver (…) must (…) transfer (…) all of the ManCo shares that he (…) holds to the person(s) and at the price specified (…) by the Majority Investors by writing."

Naar partijen hebben gesteld dient voor deze zaak onder "
the ManCo shares"te worden verstaan het door [geïntimeerde sub 3] gehouden 2,2 % (economisch) belang en onder "
the Majority Investors" African Fabrics Coöperatief.

In artikel 18.4 van de SA is bepaald:

"
The person(s) the Majority Investors may specify as transferee(s) under Clause 18.2 (…) are, at the discretion of the Majority Investors (…)"

Als
"transferee"(dus als de partij aan wie [geïntimeerde sub 3] zijn belang dient over te dragen) heeft African Fabrics Coöperatief ter zitting in hoger beroep haarzelf aangewezen.

In artikel 18 van de SA wordt een onderscheid gemaakt tussen een "
Bad Leaver" en een "
Good Leaver". Het verschil uit zich, voor zover in deze zaak van belang, daarin dat volgens de bepalingen van de SA, kort verwoord, een "
Good Leaver" in beginsel recht heeft op een hogere vergoeding voor de door hem over te dragen aandelen (dan wel certificaten) dan een "
Bad Leaver"
.

(vii) Op 28 juni 2011 heeft African Fabrics met Klou Management, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 3], een Management Agreement (verder ook de MA) gesloten ingaande 1 januari 2011, voor de duur van vijf jaar. In de MA is bepaald dat deze stilzwijgend wordt verlengd voor dezelfde duur, behoudens voorafgaande opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden.

(viii) Op 5 september 2015 heeft een gesprek plaats gevonden tussen enerzijds onder meer Sawyerr, bestuurder van African Fabrics, en anderzijds [geïntimeerde sub 3], waarin aan [geïntimeerde sub 3] is meegedeeld dat hij diende terug te treden als CEO van de Vlisco Groep.

(ix) Op 8 september 2015 is een Termination Agreement (verder ook de TA) tot stand gekomen tussen enerzijds African Fabrics en anderzijds [geïntimeerde sub 3] en Klou Management, welke is neergelegd in een brief van die datum. In de TA is overeengekomen dat de MA per 1 oktober 2016 wordt beëindigd, dat [geïntimeerde sub 3] als een "
Good Leaver" wordt aangemerkt, dat [geïntimeerde sub 3] zijn werkzaamheden op 8 september 2015 neerlegt, dat aan Klou Management nog gedurende 12 maanden (de contractuele opzegtermijn, derhalve tot 1 oktober 2016) de managementvergoeding van € 43.724,- (exclusief BTW) zal worden betaald en dat het door [geïntimeerde sub 3] gehouden belang op 7 december 2015 zou worden overgedragen tegen betaling van € 1,5 miljoen.

Artikel 6 van de TA luidt:

“Equity position: we agree to treat you as a “good leaver” and you agree to transfer your aggregate (directly and/or indirectly held) equity interest in the Vlisco group against the simultaneous payment of a lump sum of EUR 1,500,000 to you ultimately on 7 December (…). The costs for the transfer of the shares will be borne by the Company.”

In de aanhef van de TA is African Fabrics benoemd als "the Company".

Artikel 10 van de TA luidt:

“The amounts payable to you on the basis of this letter agreement represent a full and final settlement. The parties agree that this letter represents the entire agreement relating to the subject matter hereof and accept that the terms of this letter agreement in full and final settlement / release (in Dutch: ‘finale kwijting over en weer’) of all or any claims (…) whether existing or future, which they have or may have against each other, and whether arising directly or indirectly out of or in connection with, the Management Agreement, its termination, your resignation as a CEO, consultant and statutory director from the Vlisco group or otherwise except for fraud or willful misconduct. This clause also applies to all other members of the Vlisco group (…) which members approve hereof as is evidenced by countersigning this letter agreement. This letter agreement is a settlement agreement as referred to Section 7:900 of the Dutch Civil Code (…).”

Ter instemming met de TA heeft (onder meer) African Fabrics Holdings

de TA mede ondertekend.

( x) Op 30 november 2015 heeft Sawyerr aan [geïntimeerde sub 3] gemaild:

“This letter is to advise you that discussions on the Vlisco Group restructuring plan between Actis and the Banks and between the management and the Workers Council and Unions are still ongoing. The company will not have the liquidity to pay your equity interest until the restructuring of Vlisco’s finances is completed and these discussions may not be finalised by December 7 th when your equity interest is due to be settled.

We will be in touch with you as soon as we have concluded these discussions.”

(xi) Bij brieven van 2 december 2015 heeft (de advocaat van) Klou Management c.s. African Fabrics gesommeerd om uiterlijk op 3 december 17.00 uur te bevestigen dat zij aan haar verplichtingen uit de TA zal voldoen en African Fabrics Holdings om haar aansprakelijkheid voor de betalingsverplichting van African Fabrics te erkennen, op grond van artikel 2:403 BW.

Bij brief van 2 december 2015 is ook African Fabrics Coöperatief gesommeerd medewerking te verlenen aan de uitvoering van de TA en zorg te dragen voor betaling, aangezien African Fabrics Coöperatief volgens de brief kwalificeert als "
Majority Investor" als bedoeld in de SA en dus gehouden is nader te specificeren aan wie de aandelen dienen te worden overgedragen.

(xii) Eveneens bij brief van 2 december 2015 heeft (de advocaat van) Klou Management c.s. onder meer Actis, als feitelijk beleidsbepaler en leidinggevende van African Fabrics, aansprakelijk gesteld voor de schade indien het bedrag van € 1,5 miljoen niet tijdig zou worden betaald.

(xiii) Op 7 december 2015 heeft de advocaat van Klou Management c.s. African Fabrics c.s. de conceptdagvaarding toegestuurd en hen tot 8 december 2015 te 12.00 uur in de gelegenheid gesteld tot betaling over te gaan. Op 8 december 2015 heeft de advocaat van African Fabrics c.s. geantwoord dat African Fabrics in financiële problemen verkeert. Er is niet betaald.

(xiv) Bij brief van 18 december 2015 aan Klou Management c.s. heeft (de raadsvrouw van) African Fabrics de TA buitengerechtelijk vernietigd op grond van dwaling, bedreiging en bedrog.

(xv) Eveneens bij brief van 18 december 2015 aan Klou Management c.s. heeft

(de advocaat van) African Fabrics c.s. de MA met onmiddellijke ingang opgezegd, uitgaande van de herleving daarvan vanwege de vernietiging van de TA.

(xvi) African Fabrics c.s. hebben een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Den Haag, waarin zij vorderen dat voor recht wordt verklaard dat de TA is vernietigd door middel van de schriftelijke verklaring van African Fabrics van 18 december 2015 en dat de MA per direct is ontbonden door middel van een verklaring van African Fabrics aan Klou Management c.s. van diezelfde datum.

3.Beoordeling

3.1

Klou Management c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd:

primair:

- African Fabrics c.s. te bevelen om uiterlijk binnen twee dagen na vonnisdatum de SA en de TA na te komen en de overdracht van [geïntimeerde sub 3]’s aandelen te faciliteren en deze aandelen c.q. certificaten daarvan op straffe van verbeurte van een dwangsom af te nemen;

- African Fabrics c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [geïntimeerde sub 3] een netto bedrag van € 1.500.000 (één miljoen vijfhonderdduizend euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015 tot aan de dag van voldoening;

- African Fabrics c.s. te bevelen om de TA en de MA na te komen en de betaling van de managementvergoedingen voort te zetten vanaf januari 2016 tot en met september 2016;

subsidiair:

- African Fabrics c.s. te bevelen de MA na te komen en [geïntimeerde sub 3] weder te werk te stellen op straffe van verbeurte van dwangsommen en met betaling van de managementvergoedingen vanaf januari 2016 tot aan het einde van de MA;

primair en subsidiair:

- African Fabrics c.s. hoofdelijk te veroordelen om uiterlijk binnen twee dagen na vonnisdatum een bedrag van € 43.742,- ex BTW te betalen, indien zij op dat moment de factuur van 11 december 2015 [de managementvergoeding over de maand december, hof] nog niet hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 december 2015 tot aan de dag van voldoening en tot betaling van buitenrechterlijke incassokosten van € 6.675.

3.2

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen als volgt (grotendeels) toegewezen:

"5.1. veroordeelt African Fabrics, African Fabrics Holdings en African Fabrics Coöperatief om uiterlijk binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis respectievelijk de Shareholders Agreement (SA) en de Termination Agreement (TA) na te komen en de overdracht van de (certificaten van) aandelen van [geïntimeerde sub 3] in African Fabrics, althans in African Fabrics Manco Holding B.V., partijen genoegzaam bekend, te faciliteren en daarvoor alles te doen en niets na te laten;

5.2.

bepaalt dat African Fabrics een dwangsom verbeurt van € 25.000 voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000;

5.3.

bepaalt dat African Fabrics Holdings een dwangsom verbeurt van € 25.000 voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000;

5.4.

bepaalt dat African Fabrics Coöperatief een dwangsom verbeurt van

€ 25.000,- voor iedere dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen, met een maximum van (in totaal) € 100.000;

5.5.

veroordeelt African Fabrics en African Fabrics Holdings om uiterlijk binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde sub 3] een netto bedrag van (in totaal) € 1.500.000 (één miljoen vijfhonderdduizend euro) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2015 tot aan de dag van voldoening;

5.6.

beveelt African Fabrics en African Fabrics Holdings om de betaling van de managementvergoedingen aan Klou Management voort te zetten vanaf januari 2016 tot en met september 2016;

5.7.

beveelt African Fabrics en African Fabrics Holdings hoofdelijk om aan Klou Management uiterlijk binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis een bedrag van € 43.724,- (drieënveertigduizend zevenhonderdvierentwintig euro) exclusief BTW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 december 2015, tot aan de dag van algehele voldoening".

3.3

Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komen African Fabrics c.s. met 13 grieven op.

3.4

Als meest verstrekkend verweer hebben African Fabrics c.s., onder meer met
grief 12, aangevoerd - evenals zij hebben gedaan in eerste aanleg (pleitnota alinea's 99 - 101) - dat geen spoedeisend belang is gemoeid met de vorderingen van Klou Management c.s. African Fabrics c.s. hebben daartoe gesteld dat Actis een kapitaalsinjectie van ruim € 15 miljoen heeft gedaan waardoor het voortbestaan van de African Fabrics Groep en de Vlisco Groep niet langer in gevaar is. Verder hebben zij betwist dat [geïntimeerde sub 3], zoals hij heeft gesteld, € 1,5 miljoen nodig heeft om verplichtingen jegens ABN AMRO na te kunnen komen. Zij hebben er daarbij op gewezen dat [geïntimeerde sub 3] niet concreet maakt welke verplichtingen hij zou hebben en welke schade hij zou lijden als hem de gevorderde € 1,5 miljoen en managementvergoedingen niet zouden worden betaald lopende de bodemprocedure.

3.5

Klou Management c.s. hebben daartegenover gesteld dat de financiële situatie van African Fabrics nog altijd onzeker is en dat het spoedeisend belang overigens voortvloeit uit de aard van de vordering (nakoming) en in verband met de afspraken met ABN AMRO om de woning te herfinancieren, waarbij is afgesproken dat een bedrag van € 750.000 door [geïntimeerde sub 3] aan ING Bank wordt afgelost (memorie van antwoord alinea 1.1 onder a.). Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 3] op vragen van het hof over de spoedeisendheid van de vorderingen geantwoord dat de voorgenomen herfinanciering van zijn huis voor hem besparing van rente meebrengt en dat gelet op de verwachting dat de rente binnenkort weer zal stijgen dit moment geboden is voor een herfinanciering.

3.6

De vorderingen strekken, samengevat, tot betaling van € 1,5 miljoen en van de maandelijkse management vergoedingen van € 43.724,- (exclusief BTW).

3.7

Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats, en moeten dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.

3.8

Het hof constateert dat ook desgevraagd niet is gebleken van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed de gevorderde voorzieningen tot betaling van de geldsommen geboden is, ook al zouden de vorderingen overigens gegrond zijn. Tegenover de (onbetwiste) stelling van African Fabrics c.s. dat Actis een aanzienlijke kapitaalsinjectie heeft gedaan waardoor het voortbestaan van de African Fabrics Groep en de Vlisco Groep niet langer in gevaar is, hebben Klou Management c.s. geen argumenten aangevoerd die een vrees voor niet betaling (in het geval ten gronde in hun voordeel zou worden beslist) ondersteunen. Klou Management c.s. hebben evenmin voldoende concreet gesteld welke verplichtingen [geïntimeerde sub 3] jegens ABN AMRO en/of ING heeft die hem in financiële problemen zouden brengen indien de gevorderde geldsommen niet op korte termijn zouden worden betaald, en evenmin welke schade zij in dat geval zouden lijden of welke problemen zich (eventueel anderszins) in dat geval zouden voordoen. De enkele voorgenomen (niet nader gespecificeerde) herfinanciering en de besparing van rente is in dit verband onvoldoende. Dat de vorderingen zien op nakoming van gemaakte afspraken impliceert ook niet zonder meer dat daarmee onverwijlde spoed is gemoeid.

3.9

Hieruit volgt dat de vorderingen bij gebreke van spoedeisend belang niet voor toewijzing in kort geding in aanmerking komen.

3.1

De overige grieven behoeven dientengevolge geen behandeling.

3.11

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen zullen alsnog worden afgewezen. Klou Management c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende

wijst de vorderingen van Klou Management c.s. af;

verwijst Klou Management c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van African Fabrics c.s. gevallen, in eerste aanleg op € 3.864,- aan verschotten en € 1.224,- voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 5.213,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, dan wel € 199,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na heden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na heden tot aan de voldoening;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M. Jurgens en A.M.P. Geelhoed en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 januari 2016.