ECLI:NL:GHAMS:2016:2231

Uitspraak

parketnummer: 23-000317-14

datum uitspraak: 10 juni 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 15 januari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-994036-09 tegen

[bedrijf 1],

gevestigd aan de [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2015, 22 en 25 april 2016 en 2 juni 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de vertegenwoordiger van de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het hoger beroep

De raadsvrouw heeft bij pleidooi gesteld dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, nu, zoals tijdens de regiezitting op 3 september 2015 ook is aangevoerd, het openbaar ministerie de appelschriftuur te laat heeft ingediend.

Ter terechtzitting van 3 september 2015, tijdens de regie behandeling van de zaak, heeft het hof naar aanleiding van het ook toen gevoerde verweer van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens een termijnoverschrijding, als beslissing gemotiveerd medegedeeld dat dit verweer wordt verworpen. Nu de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep op 25 april 2016 niets anders heeft aangevoerd dan op 3 september 2015, is het hof van oordeel dat het hof niet opnieuw een beslissing hoeft te nemen naar aanleiding van dit verweer.

Nu ook overigens geen omstandigheid naar voren is gekomen waaruit zou moeten voortvloeien dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep, is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in het hoger beroep.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg op 9 en 17 december 2013 in feit 1 toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 29 november 2007 tot en met 17 januari 2008 te Amsterdam, op/aan de [adres 2], tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, een of meermalen, (telkens) bedrijfsmatig handelingen met afvalstof(fen) heeft/hebben verricht en/of doen verrichten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan,

( a) asbest of asbesthoudende producten verwijderd en/of doen verwijderen en (vervolgens) op verschillende plaatsen asbest of asbesthoudende producten in/om/op dat gebouw achtergelaten en/of doen achterlaten en/of gedeponeerd en/of doen deponeren, en/of

( b) asbest of asbesthoudende producten verwijderd en/of doen verwijderen zonder (vervolgens) die stoffen te verpakken en/of te doen verpakken in een daartoe gesloten en/of geschikte verpakking, en/of

(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan

niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, terwijl zij en/of haar mededader(s) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) kunnen weten, dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden en/of konden ontstaan;

zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 29 november 2007 tot en met 17 januari 2008 te Amsterdam, als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, handelingen heeft verricht of nagelaten in strijd met voormelde wet en/of daarop berustende bepalingen, immers heeft/hebben zij en /of haar mededader(s) toen daar in een te slopen flatgebouw of delen daarvan op/aan de [adres 2], zijnde (een) arbeidsplaats(en) als bedoeld in artikel 1 lid 3 onder g van de Arbeidsomstandighedenwet, door een of meer van haar werknemers in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet en/of werknemers in de zin van dat artikel van haar mededader(s), te weten [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of één of meer (andere) personen, arbeid doen verrichten, bestaande uit het verrichten van sloopwerkzaamheden, terwijl niet was/werd voldaan aan (a) artikel 4.48a lid 4 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) in dat flatgebouw of delen daarvan niet het aanwezige asbest dan wel de aanwezige asbestproducten verwijderd voordat werd aangevangen met andere werkzaamheden, te weten sloopwerkzaamheden, en/of (b) artikel 4.1b van het Arbeidsomstandighedenbesluit, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) voormelde werknemer(s) niet (ter voorkoming van blootstelling aan asbeststof) ten behoeve van werkzaamheden in/aan dat flatgebouw of delen daarvan voorzien van een doeltreffende bescherming van de gezondheid en/of veiligheid, terwijl daardoor, naar zij wist(en) of redelijkerwijs moest(en) weten, levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid van die werknemer(s) ontstond of te verwachten was.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een deels andere beslissing komt dan de rechtbank.

Geldigheid van de dagvaarding

Artikel 10.1 Wet Milieubeheer luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten reeds als volgt, voor zover van belang:

1. Een ieder die handelingen met betrekking tot afvalstoffen verricht of nalaat en die weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, is verplicht alle maatregelen te nemen of na te laten die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd, teneinde die gevolgen zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken;

2. Het is een ieder bij wie afvalstoffen ontstaan, verboden handelingen met betrekking tot die afvalstoffen te verrichten of na te laten, waarvan hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan;

3. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig of in een omvang of op een wijze alsof deze bedrijfsmatig was, handelingen met betrekking tot afvalstoffen te verrichten, indien daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten, nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan;

4. Onder handelingen als bedoeld in het derde lid wordt in ieder geval verstaan: inzamelen of anderszins in ontvangst nemen, bewaren, nuttig toepassen, verwijderen, vervoeren of verhandelen van afvalstoffen of bemiddelen bij het beheer van afvalstoffen.

De verdachte wordt onder feit 1 onder meer verweten dat zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft verricht of heeft doen verrichten, nu zij bedrijfsmatig handelingen met afvalstoffen heeft nagelaten door niet eerst uit een te slopen flatgebouw alle asbest of asbesthoudende producten te verwijderen, voordat (delen) van dat gebouw werden gesloopt (…), volgens de inleidende dagvaarding strafbaar gesteld in artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

In het eerste en tweede lid van artikel 10.1 van de Wet milieubeheer wordt zowel verwezen naar het
verrichtenvan handelingen als naar het
nalatendaarvan. In het derde lid van dit artikel, dat ziet op bedrijfsmatig handelen, wordt echter uitdrukkelijk alleen gesproken over het
verrichtenvan handelingen. Onder een verbod tot het verrichten van handelingen als bedoeld in artikel 10, derde lid, van de Wet milieubeheer dient naar de kennelijke bedoeling van de wetgever niet tevens het nalaten van handelingen te worden verstaan. Het onder feit 1 sub b ten laste gelegde deel ‘(telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft/hebben zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...)’ kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden gebracht onder de reikwijdte van artikel 10.1, derde lid, van de Wet milieubeheer.

Het hof is gelet op de innerlijke tegenstrijdigheid van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van feit 1 partieel nietig dient te worden verklaard voor zover dit ziet op voornoemd onderdeel.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep als standpunt ingenomen, dat de beide tenlastegelegde feiten kunnen worden bewezen verklaard.

Zij heeft hiertoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De verdachte is als opdrachtgever eindverantwoordelijk voor de handelingen van haar onderaannemer, medeverdachte [bedrijf 2].

De handelingen van de DTA-er en medeverdachte [medeverdachte 2] hebben plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en als gevolg daarvan zijn deze toe te rekenen aan de verdachte, als functioneel dader.

De beide verdachte ondernemingen zijn sterk met elkaar verweven, zodat [medeverdachte 2] evenzeer voor de verdachte werkte als voor medeverdachte [bedrijf 2]. Verder past asbestverwijdering in de normale bedrijfsvoering van de verdachte, een sloopbedrijf dat zelf ook gecertificeerd is om asbest te verwijderen. Ook de verdachte had er belang bij dat de flat na sanering op tijd werd vrijgegeven en de verdachte heeft als eindverantwoordelijke kunnen beschikken over de saneringswerkzaamheden en het toezicht daarop.

Nu de verdachte niet de zorg heeft betracht die van haar kon worden gevergd, heeft zij het handelen van [medeverdachte 2] tevens aanvaard.

Het gevaar van asbest komt duidelijk naar voren uit de stukken van het dossier. Het is algemeen bekend dat asbest in potentie op termijn dodelijk kan zijn. Dat was niet anders in 2008 en de verdachten hadden zich daar rekenschap van moeten geven.

Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft aan de hand van haar pleitnotities met bijlagen bepleit, dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het haar onder 1 en 2 ten laste gelegde. Zij heeft daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

De gedragingen van de medeverdachte [medeverdachte 2], die als DTA-er verantwoordelijk was voor een volledige en juiste asbestsanering kunnen de verdachte rechtspersoon niet worden toegerekend. De verdachte heeft steeds volgens de regels gewerkt en voldoende toezicht uitgeoefend op de werkzaamheden. De verdachte wist niet beter dan dat de gehele flat vrij was van asbest en had niet hoeven vermoeden dat de DTA-er zijn werk niet deed. Daarom is geen sprake van opzet bij de verdachte en evenmin kan een eventueel (voorwaardelijk) opzet van de medeverdachte [medeverdachte 2] worden toegerekend aan de verdachte.

Er is voorts geen sprake van medeplegen met de medeverdachte [medeverdachte 2].

Het rapport van [betrokkene 1] is onbetrouwbaar en het rapport van TNO is slechts gebaseerd op een dossieronderzoek. Na het stilleggen van de werkzaamheden door inspecteur [naam] heeft de verdachte niet een volledig eigen onderzoek mogen uitvoeren. Het rapport van [betrokkene 1], waarin is geconcludeerd dat op verschillende plaatsen in en aan de flat veel asbesthoudend materiaal is aangetroffen, is door de gemeente en de Arbeidsinspectie als uitgangspunt gehanteerd. Nu het recht van de verdachte op contra-expertise, dat deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, is geschonden, dient het genoemde rapport te worden uitgesloten van het bewijs.

Opmerkelijk en onverklaarbaar is, dat na de sanering en de vrijgave nog zoveel asbest in de flat is aangetroffen. In het kader van een alternatief scenario is het mogelijk dat een derde op enig moment na de voorsloop asbesthoudend materiaal in de flat heeft geplaatst.

Anders dan de rechtbank in het vonnis heeft overwogen, kan op grond van het dossier niet worden vastgesteld dat in de periode van 21 december 2007 tot 17 januari 2008 asbesthoudend materiaal op de balkons van de flat aanwezig is geweest. De verklaring van de getuige Welling kan daartoe niet bijdragen wegens de onbetrouwbaarheid daarvan.

Voorts kan niet worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde gedraging nadelige gevolgen voor het milieu ontstonden of konden ontstaan. Evenmin kan worden vastgesteld dat de verdachte dat wist of had kunnen weten (feit 1). Op grond van het dossier kan evenmin worden bewezen verklaard dat door de tenlastegelegde handeling van de verdachte levensgevaar of ernstige schade aan de gezondheid ontstond of te verwachten was (feit 2).

Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw aangevoerd dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat asbest in de flat aanwezig was terwijl de voorsloopwerkzaamheden plaatsvonden. Verder heeft [betrokkene 2] als onderaannemer volkomen zelfstandig de voorsloopwerkzaamheden uitgevoerd. Verdachte kan daarom niet als werkgever in de zin van de Arbeidsomstandighedenwet worden aangemerkt. Er is geen sprake geweest van nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 2], dan wel tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2].

De verdachte is op geen enkele manier strafrechtelijk aansprakelijk voor hetgeen haar ten laste is gelegd.

Het strafrecht kent geen risicoaansprakelijkheid voor de gedragingen van een zustervennootschap.

Het vonnis in eerste aanleg kan worden bevestigd.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 40.000,00, waarvan € 25.000,00 voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.

Vrijspraak

Het hof overweegt als volgt.

Feit 1

Toerekening

De medeverdachte DTA-er [medeverdachte 2] heeft als werknemer van medeverdachte [bedrijf 2] in het kader van de sanering van de [flat] bedrijfsmatige handelingen verricht met asbest, door dit materiaal te (doen) verwijderen en het vervolgens, in strijd met toepasselijke wet- en regelgeving, deels achter te laten op verschillende balkons van de flat.

De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verdachte als rechtspersoon en functioneel dader dit feit heeft begaan.

Gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad^[1]kan een rechtspersoon worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt daarbij is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgevoerde bedrijf of in diens taakuitoefening,

e rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

De verdachte is een overeenkomst aangegaan om in opdracht een zestal flats te saneren van asbest, te slopen en vervolgens het terrein bouwrijp te maken. Verdachte heeft de sanering van de flats uitbesteed aan de medeverdachte [bedrijf 2], zijnde onderaannemer en zustervennootschap. [bedrijf 2] was daarmee verantwoordelijk voor de feitelijke sanering van de flats. In dat kader heeft de natuurlijke persoon en medeverdachte [medeverdachte 2] als DTA-er in dienst van de medeverdachte, bedrijfsmatige handelingen verricht met betrekking tot de afvalstof asbest, namelijk het verwijderen daarvan.

De verdachte is, net als medeverdachte [bedrijf 2], een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf. De kernactiviteit van de verdachte is echter het verrichten van sloopwerkzaamheden, waarbij asbestverwijdering van ondergeschikt belang lijkt te zijn. De genoemde gedraging past daarom niet geheel in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. De gedraging is de verdachte evenwel dienstig geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf; door de (tijdige) vrijgave van de flat te bewerkstelligen, voldeed medeverdachte [bedrijf 2] aan haar deel van de opdracht en kon de verdachte beginnen met het slopen en vervolgens bouwrijp maken van de flat.

Gezien het dossier zijn de beide vennootschappen met elkaar verweven; zij maken deel uit van een groep rechtspersonen die zich bezig houdt met de gehele keten van asbestverwijdering, sloopwerkzaamheden, de opslag van afval, de recycling van afvalstoffen en het weer op de markt brengen van gerecycled materiaal en die destijds werd bestuurd door één algemeen directeur, [verdachte].

Het hof is desondanks van oordeel dat de verdachte niet heeft kunnen beschikken over de gedragingen van DTA-er [medeverdachte 2], nu niet zonder meer kan worden aangenomen dat deze werknemer voor de verdachte werkte. Uit het dossier blijkt onvoldoende dat de verdachte [medeverdachte 2] gedurende de sanering feitelijk aanwijzingen kon geven of anderszins toezicht op hem kon uitoefenen. In het verlengde hiervan kan evenmin worden aangenomen dat de verboden gedragingen van [medeverdachte 2] door de verdachte zijn aanvaard. Het hof is daarom van oordeel dat het gedrag van medeverdachte [medeverdachte 2] niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat hetgeen wordt toegerekend aan medeverdachte [bedrijf 2], in dit geval niet aan de verdachte kan worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Feit 2:

Getuige [getuige], projectleider en werknemer van medeverdachte [bedrijf 2], heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 verklaard, dat medeverdachte [bedrijf 2] de onderaannemer was van de verdachte met betrekking tot alle asbestwerkzaamheden en de voorsloopwerkzaamheden, dat wil zeggen de handmatige verwijdering van alle niet-steenachtige materialen. De hierop volgende machinale sloop van de steenachtige materialen van het gebouw zou door de verdachte worden uitgevoerd.

De vertegenwoordiger van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg op 9 december 2013 verklaard, dat vanaf 7 januari 2008 de voorsloopwerkzaamheden in de flat plaatsvonden, uitgevoerd door [betrokkene 2], een onderaannemer van medeverdachte [bedrijf 2]. De personen die deze werkzaamheden in de [flat] hebben verricht, waren in dienst van [betrokkene 2].

Het hof is van oordeel dat de verdachte niet als werkgeefster in de zin van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet kan worden beschouwd van de werknemers van [betrokkene 2], dan wel van medeverdachte [medeverdachte 2]. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de werknemers van [betrokkene 2] hun werkzaamheden uitoefenden onder toezicht van de verdachte en evenmin blijkt dat de verdachte leiding gaf en/of aanwijzingen en instructies. Nu de werknemers hun werkzaamheden niet verrichtten onder gezag van de verdachte kan hetgeen de verdachte is verweten niet worden bewezenverklaard.

Op grond van het voorgaande en de inhoud van het dossier voor het overige, is het hof voorts van oordeel dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van het tenlastegelegde.

Naar het oordeel van het hof is daarom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat zij hiervan moet worden vrijgesproken.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart de dagvaarding nietig voor zover deze betrekking heeft op het onder 1 tenlastegelegde onderdeel:

(…) (b) (…) en/of (telkens) bedrijfsmatige handelingen met afvalstoffen heeft/hebben nagelaten, immers heeft zij, verdachte en/of haar mededader(s) uit/in een te slopen flatgebouw of delen daarvan, niet eerst alle asbest of asbesthoudende producten verwijderd, voordat (delen van) dat gebouw werd(en) gesloopt, (...).

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.M.W. Paridaens, mr. N.A. Schimmel en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 juni 2016.

Mr. Scheffens is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[....]