Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 26 april 2016
Zaaknummers: 200.185.484/02 en 200.186.052/02
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/225284/ FA RK 15-2344 en C/15/207885/ FA RK 13-3709
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
advocaat: mr. W.N. Sardjoe te 's-Gravenhage,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
advocaat: mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
1.Het geding
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 10 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 januari 2016 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/225284/ FA RK 15-2344 (zaaknummer: 200.185.484/01). Hij heeft daarbij tevens een verzoek tot schorsing van de werking van die beschikking ingediend (zaaknummer: 200.185.484/02).
1.3.
De man is op 22 februari 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 januari 2016 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/207885/ FA RK 13-3709 (zaaknummer: 200.186.052/01). Hij heeft daarbij tevens een verzoek voorlopige voorzieningen ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ingediend (zaaknummer: 200.186.052/02).
1.4.
In de zaak betreffende het schorsingsverzoek heeft de vrouw op 9 maart 2016 een verweerschrift ingediend.
1.5.
In de zaak betreffende het verzoek voorlopige voorzieningen heeft de vrouw op 11 maart 2016 een verweerschrift ingediend.
1.6.
De man heeft op 11 maart 2016 in beide zaken nadere stukken ingediend. De vrouw heeft op 14 maart 2016 in beide zaken nadere stukken ingediend.
1.7.
De verzoeken tot schorsing en om een voorlopige voorziening, met zaaknummers 200.185.484/02 en 200.186.052/02, zijn op 14 maart 2016 gelijktijdig ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- namens Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna: de GI): de gezinsmanagers;
- mevrouw M. Dik, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad).
1.9.
De man heeft zoals afgesproken ter zitting op 22 maart 2016 een dvd ingezonden.
2.De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2003 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 november 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 juli 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] (hierna: [kind a] ) [in] 2007 en [kind b] (hierna: [kind b] ) [in] 2011 (hierna tezamen: de kinderen). De kinderen verblijven bij de vrouw.
2.2.
Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland van 6 augustus 2015 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar tot 6 augustus 2016. Deze beschikking is bij beschikking van dit hof van 26 januari 2016 bekrachtigd. De GI heeft op 8 januari 2016 een verzoek tot verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen ingediend. Zij heeft dit verzoek bij bericht van 21 januari 2016 aan de kinderrechter ingetrokken.
2.3.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 8 mei 2015 is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt toegekend, aangehouden en is de Raad verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of de belangen van de kinderen zich tegen het eenhoofdig gezag bij de moeder verzetten.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 19 augustus 2015 is de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van een ouderschapsonderzoek en de inspanningen in het kader van de ondertoezichtstelling van de kinderen.
2.4.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 25 februari 2014 in een voorlopige voorzieningenprocedure als bedoeld in artikel 821 Rv is, op verzoek van de man een zorgregeling vast te stellen, de Raad verzocht een onderzoek in te stellen naar de verdeling van zorg- en opvoedingstaken. Daarbij is voorts bepaald dat partijen zich dienen te wenden tot het Omgangshuis. Bij latere beschikking is het verzoek van de man om bij wege van voorlopige voorzieningen een omgangsregeling vast te stellen, afgewezen.
2.5.
Bij de echtscheidingsbeschikking van 16 juli 2014 is het nevenverzoek van de man tot vaststelling van een zorgregeling tussen hem en de kinderen aangehouden in afwachting van de uitkomst van de inmiddels in de voorlopige voorzieningenprocedure gelaste onderzoeken.
2.6.
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 25 maart 2015 is een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld aldus dat, verkort weergegeven, de man en de kinderen eenmaal per week op vrijdagmiddag om 17:30 uur dan wel op een in onderling overleg te bepalen tijdstip contact met elkaar hebben via Face-time, en is de zaak aangehouden in verband met een (beschermings)onderzoek door de Raad.
2.5.
Bij de stukken bevinden zich rapporten van de Raad van 28 april 2014 en van 22 juni 2015, een rapport van het Omgangshuis van 7 oktober 2014 en plannen van aanpak ondertoezichtstelling van 17 november 2015, 7 januari 2016 en 18 februari 2016.
3.Het geschil
3.1.
Bij de bestreden beschikking van 13 januari 2016 met kenmerk C/15/225284/ FA RK 15-2344 (hierna: de gezagsbeschikking) is op verzoek van de vrouw het gezamenlijk gezag over de kinderen beëindigd en is bepaald dat het eenhoofdig gezag over hen toekomt aan de vrouw. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
In de zaak met zaaknummer 200.185.484/02 verzoekt de man de werking van de gezagsbeschikking te schorsen voor de duur van het geding.
3.3.
De vrouw verzoekt het schorsingsverzoek af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
3.4.
Bij de bestreden beschikking van 13 januari 2016 met kenmerk C/15/207885/ FA RK 13-3709 (hierna: de omgangsbeschikking) is het nevenverzoek van de man tot vaststelling van een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hem en de kinderen afgewezen.
3.5.
In de zaak met zaaknummer 200.186.052/02 verzoekt de man op de voet van artikel 223 Rv bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de procedure in hoger beroep een voorlopige omgangsregeling vast te stellen aldus dat de man en de kinderen omgang met elkaar hebben gedurende één dag(deel) per week, waarbij de vrouw de kinderen bij de man brengt en de man de kinderen bij de vrouw terugbrengt, dan wel waarbij de vrouw de kinderen naar een neutrale plek brengt, bijvoorbeeld het kantoor van de GI, en de man de kinderen daar terugbrengt.
3.6.
De vrouw verzoekt het verzoek voorlopige voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
4.Beoordeling
Inzake het schorsingsverzoek (zaaknummer 200.185.484/02):
4.1.
Volgens de man stelt heeft de rechtbank beginselen van een goede procesorde geschonden door zonder nadere zitting een eindbeslissing te geven in een ‘slapende’ bodemprocedure, in weerwil van het feit dat hij in die procedure bij V-formulier van 25 november 2015 om een voortgezette mondelinge behandeling had verzocht. Reeds dit dient volgens de man te leiden tot schorsing van de bestreden beschikking.
De man stelt voorts dat schorsing noodzakelijk is aangezien de beslissing inhoudelijk onjuist is. De man voert aan dat de vrouw weigert mee te werken aan herstel van het contact tussen hem en de kinderen en dat zij weigert samen te werken met de gezinsvoogden. De vrouw schaadt daarmee de belangen van de kinderen. De GI heeft op 7 januari 2016 een verzoek tot uithuisplaatsing van de kinderen ingediend. De toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw was aanleiding voor de GI om het verzoek tot uithuisplaatsing van de kinderen in te trekken. Zolang de kinderen onder toezicht zijn gesteld, kan de rechtbank een dergelijke beslissing omtrent het gezag niet nemen, aldus de man.
Daarbij komt dat gezamenlijk gezag na echtscheiding het uitgangspunt is van de wet en dat hij belang heeft bij het hebben van medegezag, zo stelt de man. Zijn belang bij schorsing is voorts daarin gelegen dat de vrouw dreigt onomkeerbare gezagsbeslissingen te nemen. Zij wenst immers naar [plaats] te verhuizen en zal dan ook de school van de kinderen willen wijzigen en wellicht ook de naam van de kinderen, zo stelt de man.
4.2.
Volgens de vrouw moet het schorsingsverzoek worden afgewezen. Zij heeft belang bij voortgezette tenuitvoerlegging van de gezagsbeschikking. Zij wil de kinderen rust bieden en beschermen tegen het handelen van de man. De man is niet in staat de belangen van de kinderen voorop te stellen, aldus de vrouw.
4.3.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor schorsing van de werking van een beschikking slechts plaats is, indien voortgezette tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zou in het onderhavige geval aan de orde zijn indien de vrouw, mede gelet op de – voor haar kenbare – belangen van de man die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van haar bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien de beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten of omstanigheden meebrengen dat door executie van de beschikking klaarblijkelijk een noodtoestand zal ontstaan voor de man of de kinderen. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
4.4.
Het is duidelijk dat de man het niet eens is met de beslissing van de rechtbank. Niet gebleken is echter dat deze beslissing op een evidente feitelijke of juridische misslag berust. De man heeft in dat verband aangevoerd dat de rechtbank, door zonder nadere mondelinge behandeling te beschikken, de goede procesorde heeft geschonden. Of na een eerste mondelinge behandeling van een zaak nog een of meer voortgezette mondelinge behandelingen moeten worden gehouden is echter aan het beleid van de rechter voorbehouden. Geen rechtsregel verplicht hem om gehoor te geven aan een daartoe strekkend verzoek van een partij, behoudens indien het achterwege laten van een nadere mondelinge behandeling een schending van de goede procesorde zou opleveren, waaronder begrepen schending van het beginsel van hoor- en wederhoor. Van een dergelijke schending is evenwel niet gebleken. Aangezien de rechtbank had bepaald dat partijen zich uiterlijk op 25 november 2015 schriftelijk konden uitlaten over de resultaten van – voor zover thans van belang – de inspanningen in het kader van de ondertoezichtstelling, is het hof van oordeel dat niet valt in te zien dat de rechtbank door vervolgens zonder nadere zitting een beschikking te geven, de goede procesorde, meer bepaald het beginsel van hoor- en wederhoor, heeft geschonden.
Uit de bestreden beschikking valt verder af te leiden dat de rechtbank de thans in hoger beroep aangevoerde stellingen van de man reeds heeft meegewogen bij haar beslissing, doch tot de conclusie is gekomen dat deze niet tot afwijzing van het verzoek van de vrouw dienen te leiden. Zo is bij de rechtbank reeds aan de orde geweest de vraag of, en zo ja, in welke mate de vrouw debet is aan de strijd tussen partijen. Door te toetsen of in het onderhavige geval sprake is van een situatie waarin een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouder en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering in zal komen dan wel wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is, heeft de rechtbank het wettelijk uitgangspunt dat de ouders na echtscheiding in beginsel gezamenlijk het gezag over de kinderen houden, niet miskend. Ook daarin is dus geen kennelijke misslag gelegen. De stelling van de man dat tijdens de ondertoezichtstelling van de kinderen geen beslissing over het ouderlijk gezag kan worden verzocht of gegeven, vindt geen steun in het recht. Dat een dergelijke beslissing gevolgen heeft voor de invulling en uitvoering van de ondertoezichtstelling, en wellicht zelfs voor de ondertoezichtstelling als zodanig, maakt dit niet anders.
4.5.
De man heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot de conclusie dat voortgezette tenuitvoerlegging van de gezagsbeschikking klaarblijkelijk tot een noodtoestand voor hem of de kinderen zou leiden. Dat de GI inmiddels hulpverlening voor de man, de vrouw en de kinderen heeft ingezet, betreft naar het oordeel van het hof niet een zodanige omstandigheid, nu de hulpverlening gericht is op het waarborgen van de veiligheid van de kinderen. Daarbij betrekt het hof tevens dat de vrouw ter zitting in hoger beroep heeft verklaard op dit moment geen verhuizing in gang te willen zetten omwille van de rust van de kinderen en dat bovendien uit hoofde van de ondertoezichtstelling de gezinsvoogd het welzijn van de kinderen op het oog heeft. Het hof zal het schorsingsverzoek dan ook afwijzen.
Inzake het verzoek voorlopige voorzieningen ex 223 Rv (zaaknummer 200.186.052/02):
4.6.
De bestreden beschikking van 13 januari 2016 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/207885/ FA RK 13-3709 (de omgangsbeschikking) is gegeven in de nog lopende echtscheidingsprocedure tussen partijen, waarin aan de orde is of er, bij wijze van nevenvoorziening, contact tussen de man en de kinderen moet zijn, en zo ja, in welke mate.
4.7.
Het hof heeft ter zitting ambtshalve aan de orde gesteld of de man in zijn op artikel 223 Rv gebaseerde verzoek om voorlopige voorziening kan worden ontvangen, nu de wet in het kader van de echtscheidingsprocedure een eigen regime van voorlopige voorzieningen kent, neergelegd in de artikelen 821 tot en met 826 Rv.
Volgens de man is dit inderdaad mogelijk. Ingevolge artikel 821 lid 1 Rv kunnen de in artikel 822 Rv genoemde voorlopige voorzieningen, waaronder die met betrekking tot de kinderen, slechts worden verzocht tot het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge artikel 826 Rv haar kracht verliest. Volgens de hoofdregel van artikel 826 Rv verliest de voorlopige voorziening haar kracht zodra de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Nu het huwelijk van partijen op 12 november 2014 is ontbonden, betekent dit dat thans niet langer een voorlopige voorziening met betrekking tot de kinderen op de voet van artikel 821 kan worden verzocht, aldus de man. De man betoogt dat in deze situatie op de voet van de beschikking van de Hoge Raad van 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3533, de mogelijkheid bestaat om een verzoek tot voorlopige voorziening te baseren op artikel 223 Rv.
4.8.
Het hof overweegt als volgt. In rechtsoverweging 3.4 van genoemde beschikking heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
“De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen (art. 821-826 Rv), daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. Derhalve kan ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek gedaan worden tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, overeenkomstig hetgeen art. 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure.”
Het hof volgt de man niet in zijn redenering. De wetgever heeft binnen de verzoekschriftprocedure alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed de mogelijkheid tot het treffen van voorlopige voorzieningen geregeld. Naar het oordeel van het hof moet deze regeling als een lex specialis worden aangemerkt die boven de lex generalis van artikel 223 Rv gaat. Dat blijkt ook uit de hiervoor geciteerde overweging uit de beschikking van de Hoge Raad, waarin de op artikel 223 Rv gebaseerde voorlopige voorziening mogelijk wordt gemaakt in verzoekschriftprocedures “buiten zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed”. Binnen een echtscheidingsprocedure als de onderhavige bestaat dus geen ruimte om, naast de regeling van artikel 821-826 Rv, een op artikel 223 Rv gebaseerd verzoek te doen. Dat de mogelijkheid om tijdens de echtscheidingsprocedure of die van tafel en bed voorlopige voorzieningen te vragen naar inhoud en duur beperkt is maakt dit niet anders. De regeling van artikel 821-826 Rv zou illusoir worden, indien daarnaast een op artikel 223 Rv gebaseerd verzoek zou kunnen worden gedaan.
Dit alles betekent dat de man in zijn verzoek om voorlopige voorziening, dat hij expliciet heeft gebaseerd op artikel 223 Rv, niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
4.9.
Het hof ziet evenwel aanleiding ten overvloede te onderzoeken of het verzoek om een voorlopige voorziening in de vorm van een omgangsregeling wel zou kunnen worden toegewezen, indien het op de voet van de regeling van artikel 821-826 Rv aanhangig was gemaakt. Daarover overweegt het hof als volgt.
4.10.
Ingevolge artikel 821 lid 1 Rv, tweede volzin, kan een voorlopige voorziening worden gevraagd tot het tijdstip waarop een zodanige voorziening, indien gegeven, ingevolge artikel 826 Rv haar kracht verliest. Artikel 826 Rv luidt, voor zover hier van belang:
1. De voorlopige voorzieningen verliezen hun kracht zodra een beschikking waarbij de echtscheiding of de scheiding van tafel en bed is uitgesproken, wordt ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand onderscheidenlijk het huwelijksgoederenregister, aangewezen in artikel 116 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, of zodra de mogelijkheid daartoe vervalt, met dien verstande dat:
(…)
b. indien een verzoek tot voorziening in het gezag is gedaan of door de rechter ambtshalve in het gezag wordt voorzien, de voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben, hun kracht behouden totdat het gezag overeenkomstig artikel 253p van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek is begonnen (…).
4.11.
De man stelt zich, als hiervoor vermeld, op het standpunt dat ingevolge de hoofdregel van deze bepaling een (wijziging van) voorlopige voorzieningen met betrekking tot de kinderen niet meer op de regeling van artikel 821-826 Rv kan worden gebaseerd, omdat de echtscheidingsbeschikking reeds is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De tekst van artikel 826 lid 1 Rv lijkt inderdaad steun te geven voor deze opvatting, nu volgens de tekst die hoofdregel slechts dan niet opgaat, indien in het echtscheidingsgeding tevens een verzoek tot voorziening in het gezag is gedaan of door de rechter ambtshalve in het gezag wordt voorzien.
4.12.
De huidige tekst van artikel 826 lid 1 Rv is vastgesteld bij de Wet van 30 oktober 1997 tot wijziging van, onder meer, Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met invoering van gezamenlijk gezag voor een ouder en zijn partner en van gezamenlijke voogdij (Stb 1997, 506). Het betreft hier de wet waarbij onder meer – kort gezegd – de voorheen bestaande situatie, waarin de rechter in elke echtscheidingsprocedure in het gezag over betrokken minderjarigen moest voorzien door benoeming van een voogd en een toeziend voogd, is gewijzigd in de huidige regeling, waarbij de gewezen echtgenoten op grond van artikel 1:251 lid 2 Burgerlijke wetboek (BW) ook na de ontbinding van hun huwelijk het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, zonder dat daartoe een rechterlijke voorziening nodig is.
Uit de parlementaire geschiedenis van deze wet (kamerstukken 23714) blijkt, dat de regering oorspronkelijk op het oog had om het stelsel van (eenhoofdige) voogdij en toeziende voogdij te wijzigen in een stelsel waarbij de gewezen echtgenoten als uitgangspunt met gezamenlijke voogdij zouden worden belast. Ook in dat geval zou evenwel een rechterlijke voorziening in de vorm van een benoeming in die voogdij noodzakelijk blijven. Pas bij nota van wijziging van 15 mei 1996 (23714, nr 7) is het voorstel gedaan dat beide gewezen echtgenoten het gezamenlijk ouderlijk gezag van rechtswege zouden behouden, zonder rechterlijke tussenkomst.
Artikel IV van dat wetsvoorstel, dat betrekking had op wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is toen, voor zover hier van belang, als volgt komen te luiden:
“ARTIKEL IV
Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt als volgt gewijzigd:
(…)
2. In artikel 826, eerste lid, onder b, wordt de zinsnede «de voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben» vervangen door: indien een verzoek tot voorziening in het gezag is gedaan of door de rechter ambtshalve in het gezag wordt voorzien, de voorlopige voorzieningen die op de kinderen betrekking hebben.”
De (eenregelige) toelichting bij deze wijziging luidt als volgt:
“In verband met een en ander is ook artikel 826 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aangepast.”
In de parlementaire geschiedenis zijn geen verdere aanwijzingen te vinden over wat de wetgever met deze wijziging van artikel 826 Rv voor ogen heeft gehad.
4.13.
Deze wijziging heeft grote gevolgen gehad voor de geldigheidsduur van de met betrekking tot minderjarigen getroffen voorlopige voorzieningen. Waar voorheen in een echtscheidingsprocedure deze voorlopige voorzieningen steeds doorliepen totdat de rechter had beslist over het gezag en dat gezag overeenkomstig artikel 1:253p BW een aanvang had genomen, eindigen deze voorzieningen volgens de tekst van de wet thans in verreweg de meeste echtscheidingsprocedures – waarin de rechter immers niet meer een voorziening in het gezag treft – op de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Vaak gebeurt dat al voordat met betrekking tot de minderjarige kinderen nevenvoorzieningen zijn getroffen, omdat de rechtbank in veel gevallen de echtscheiding bij vervroeging uitspreekt en van de echtscheidingsbeslissing zelf doorgaans geen hoger beroep wordt ingesteld. Dit betekent dat zich veel vaker dan voorheen het geval was, de situatie kan voordoen dat de voorlopige voorzieningen met betrekking tot de kinderen reeds zijn geëindigd terwijl in het echtscheidingsgeding zelf nog geen daarmee corresponderende nevenvoorzieningen zijn getroffen. De parlementaire geschiedenis biedt geen aanknopingspunt dat de wetgever dit gevolg bij de wijziging van artikel 826 lid 1 Rv voor ogen heeft gehad.
Ingevolge artikel 4 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (IVRK) heeft de Staat de verplichting alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de in het verdrag beschermde rechten van het kind te verzekeren. Het kennelijk door de wetgever niet voorziene effect van verkorting van de duur van door de rechter (mede) in het belang van het kind getroffen voorlopige voorzieningen, zodanig dat een leemte kan ontstaan, kan bezwaarlijk als in overeenstemming met deze verdragsverplichting worden aangemerkt.
4.14.
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat artikel 826 lid 1 Rv aldus moet worden gelezen dat de voorlopige voorzieningen met betrekking tot kinderen, buiten het geval waarin in het echtscheidingsgeding een voorziening in het gezag is verzocht of de rechter daarop ambtshalve beslist, slechts dan eindigen op het moment van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking indien in het echtscheidingsgeding geen met die voorlopige voorzieningen corresponderende nevenvoorzieningen zijn verzocht. Indien een dergelijke nevenvoorziening wel is verzocht eindigt de daarmee corresponderende voorlopige voorziening pas zodra de desbetreffende beslissing in het hoofdgeding in kracht van gewijsde is gegaan of, indien de getroffen nevenvoorziening uitvoerbaar bij voorraad is, daags nadat de beschikking is verstrekt of verzonden, met dien verstande dat het de rechter in het hoofdgeding in beginsel vrijstaat aan een beslissing terugwerkende kracht te geven, bijvoorbeeld indien het een bijdrage in de verzorging en opvoeding van een kind betreft.
Deze uitleg dient het belang van het kind, past in het stelsel van de wet en is op de praktijk gericht. Hij wordt ook in de literatuur voorgestaan (zie M. van Yperen-Groenleer,
De looptijd van voorlopige voorzieningen, EB 2013, 14 en H.A. Gerritse,
Praktijkgids Familie- en jeugdrecht, Maklu 2012, pag. 63).
De looptijd van voorlopige voorzieningen, EB 2013, 14 en H.A. Gerritse,
Praktijkgids Familie- en jeugdrecht, Maklu 2012, pag. 63).
4.15.
In het onderhavige geval is in de echtscheidingsprocedure het nevenverzoek van de man om een omgangsregeling met de kinderen afgewezen. Die afwijzing is nog niet in kracht van gewijsde gegaan, zodat ook thans nog bij wege van voorlopige voorziening een omgangsregeling kan worden verzocht.
De vrouw heeft de rechtbank in een afzonderlijke procedure een beslissing omtrent het gezag verzocht (te weten in de zaak met zaaknummer C/15/225284 / FA RK 15-2344). De rechtbank daarop ook bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad beslist en het eenhoofdig gezag is dientengevolge inmiddels in werking getreden. Deze beschikking is echter niet gegeven binnen de echtscheidingsprocedure. Naar het oordeel van het hof is die beschikking dan ook niet van invloed op de vraag of de man thans nog (wijziging van) voorlopige voorzieningen kan verzoeken. De omstandigheid dat de gezagsbeschikking op dezelfde dag viel als de omgangsbeschikking maakt dit niet anders.
4.16.
De conclusie is dat, indien de man zijn verzoek zou hebben gebaseerd op artikel 821 Rv, hij daarin ontvankelijk zou zijn geweest. In dat geval zou het hof dat verzoek evenwel hebben afgewezen. Daartoe is het navolgende redengevend.
4.17.
De man stelt zich op het standpunt dat door het tijdsverloop zonder contact tussen hem en de kinderen, de band tussen hen zal verslechteren en de kinderen van hem zullen vervreemden. Nu de kinderen onder toezicht zijn gesteld, kan het contactherstel via de GI worden verzorgd. Herstel van het contact tussen hem en de kinderen is nog steeds een van de doelen van de ondertoezichtstelling. De man verwijst naar een bericht van 28 januari 2016 van gezinsvoogd aan hem waar dit uit blijkt.
De man bestrijdt dat hij niet zou handelen in het belang van de kinderen. Hij stelt de belangen van de kinderen voorop. Uit de beelden van een aantal face-time contacten die hij ter zitting in hoger beroep heeft getoond, volgt dat de kinderen hem graag zien, aldus de man.
Ter zitting in hoger beroep heeft hij zich beroepen op de artikelen 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Volgens hem dienen interactie- en/of observatiecontacten zo spoedig mogelijk plaats te vinden. Aan de hand van deze contacten dient te worden beoordeeld of een zorgregeling kan worden vastgesteld, aldus de man.
4.18.
De vrouw is van mening dat herstel van het contact tussen de man en de kinderen thans niet aan de orde is, omdat er nog geen zicht is op de problematiek van de man. Daarnaast zal op korte termijn voor de kinderen hulpverlening worden ingezet. Zij moeten behandeld worden alvorens contact met de man kan worden hersteld. Ter zitting in hoger beroep heeft zij daaraan toegevoegd dat de GI in het kader van de ondertoezichtstelling zal beoordelen of er mogelijkheden zijn voor contactherstel tussen de man en de kinderen. Zij betwist dat zij de kinderen bij de man weghoudt.
4.19.
De GI heeft ter zitting in hoger beroep laten weten dat zij in het kader van de ondertoezichtstelling van de kinderen duidelijkheid wil krijgen over de mogelijkheden van de ouders om stabiel, consequent en in het belang van de kinderen te kunnen handelen. Daarnaast wil de GI zicht krijgen op de gevolgen van de huidige situatie voor de kinderen. Inmiddels is voor alle betrokkenen hulpverlening ingeschakeld. In mei 2016 is de evaluatie van de hulpverlening en uitkomsten van onderzoek gepland. Aangezien de GI er op dit moment geen zicht op heeft of de vader in het belang van de kinderen kan handelen, ziet de GI op dit moment geen mogelijkheid om het contact tussen de man en de kinderen te herstellen. De man laat in de samenwerking met de gezinsvoogd een patroon zien van afwisselend meewerken, diskwalificeren, adviezen opvolgen en beschuldigen. Daarnaast lijkt er gebrek aan inzicht in eigen handelen en/of gebrek aan probleembesef. Dit wordt thans in gesprek met de man en hulpverleners van Mentaal Beter besproken.
4.20.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep laten weten niet te kunnen adviseren, aangezien er op dit moment nog onvoldoende zicht is op de situatie van de kinderen.
4.21.
Het hof ziet voorshands geen aanleiding om een voorlopige omgangsregeling vast te stellen, en overweegt daartoe als volgt.
Uit de stukken in het dossier is gebleken dat partijen sinds de echtscheiding strijden over de gevolgen daarvan. Zowel de vrouw als de man betrekken de kinderen bij het conflict met de andere ouder. Hierdoor raken de kinderen in toenemende mate in de knel. Door het niet realiseren van goede communicatie tussen de ouders alsmede het belasten van de kinderen met de conflicten tussen de ouders dreigen de kinderen in toenemende mate ernstig belemmerd te worden in hun recht op een goed contact met beide ouders. Het valt niet te verwachten dat de ouders op korte termijn zonder ondersteuning tot een andere houding ten aanzien van elkaar zullen komen. Begeleiding bij herstel van voldoende en genormaliseerde communicatie tussen de ouders is noodzakelijk om te voorkomen dat de kinderen nog verder belast worden.
Sinds de ondertoezichtstelling van de kinderen is hulpverlening voor de ouders en de kinderen ingezet. In eerste instantie is ingezet op gezamenlijke gesprekken tussen de ouders. Aangezien zij het oneens bleven over de gebeurtenissen in het verleden, heeft de GI ervoor gekozen (voorlopig) met de ouders afzonderlijk in gesprek te gaan. Inmiddels is voor de man Mentaal Beter ingeschakeld en voor de vrouw en de kinderen Altra, en zullen de kinderen bij het Kinder- en Jeugdtraumacentrum (KJTC) worden aangemeld voor diagnose en zo nodig behandeling.
In mei 2016 is een evaluatie gepland waarbij een inschatting zal worden gemaakt van de mogelijkheden tot herstel van het contact tussen de man en de kinderen. Het hof gaat ervan uit dat dan meer zicht zal zijn op de draagkracht van de kinderen, de belastbaarheid van de vrouw en de mate waarin de man stabiel, consequent en in het belang van de kinderen kan handelen. Dat uit de ter zitting in hoger beroep door de man getoonde dvd-beelden blijkt dat de kinderen de man graag zien, maakt het bovenstaande niet anders.
4.22.
De situatie van de kinderen is tot voor kort uitermate onveilig geacht. Eerst recentelijk lijkt enige rust in hun thuissituatie te ontstaan mede nu passende hulpverlening is ingezet. Nu nadere informatie nog ontbreekt, acht het hof het gedwongen herstel van contact tussen de man en de kinderen voorshands in strijd met hun zwaarwegende belangen zodat de verzochte voorlopige voorziening thans niet op zijn plaats is. Mocht de GI dit naar aanleiding van de geplande evaluatie nodig achten, dan kan uiteraard alsnog het middel van observatiecontacten worden ingezet.
Anders dan de man stelt, blijkt uit het bericht van 28 januari 2016 van de gezinsvoogd dat het doel van de ondertoezichtstelling is te onderzoeken welke inspanningen nodig zijn om ervoor te zorgen dat de kinderen een stabiele en angstvrije basis hebben. Nu in het belang van de kinderen eerst dient te worden onderzocht of er mogelijkheden zijn tot herstel van het contact, is het onderhavige verzoek van de man prematuur.
In het bovenstaande ligt besloten dat het beroep van de man op de artikelen 8 EVRM, 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 van het Handvest thans faalt.
In beide zaken:
4.23.
De vrouw heeft in beide zaken verzocht de man te veroordelen in de kosten van de procedure. Daartoe ziet het hof onvoldoende aanleiding. Nu partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten worden gecompenseerd op na te melden wijze.
4.24.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5.Beslissing
Het hof:
In de zaak met zaaknummer 200.185.484/02:
wijst het verzoek af;
In de zaak met zaaknummer 200.186.052/02:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek;
In beide zaken:
compenseert de kosten van de onderhavige procedure aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen en mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.