ECLI:NL:GHAMS:2016:1606

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.184.194/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 22 april 2016

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

THEBRANDSENSE B.V.,

gevestigd te Hilversum,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. K.E. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN HUIS UIT HOLDING B.V.,

gevestigd te Hilversum,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. J.E. van Rossem, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[B] ,

wonende te [....] ,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR VAN HUIS UIT,

gevestigd te Hilversum,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. J.E. van Rossem, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster 1 met: TheBrandsense;

verzoekster 2 met: [A] ;

verzoeksters gezamenlijk met: TheBrandsense c.s.;

verweerster met: VHU Holding;

belanghebbende 1 met: [B] ;

belanghebbende 2 met: STAK.

1.2

TheBrandsense c.s. heeft bij op 21 januari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VHU Holding over de periode vanaf januari 2015 tot de datum van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. primair [B] te ontslaan, subsidiair hem te schorsen, als bestuurder van VHU Holding;

b. [C] te benoemen tot bestuurder van VHU Holding met doorslaggevende stem;

c. de aandelen in het kapitaal van VHU Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, dan wel;

d. een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;

alsmede om VHU Holding te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

VHU Holding heeft bij op 25 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht TheBrandsense c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoek dan wel hun verzoek af te wijzen.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 maart 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. Van Rossem heeft met instemming van de wederpartij een organogram in het geding gebracht. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

VHU Holding is op 3 september 2002 opgericht. [B] is enig bestuurder van VHU Holding.

2.2

STAK houdt sinds 3 september 2002 de aandelen in het kapitaal van VHU Holding. De statuten van STAK houden onder meer in:

“
BESTUUR

Artikel 3.

1. Eerste bestuurder is de heer[D]
(…). Na het defungeren van de eerste bestuurder, zal als tweede bestuurder optreden de heer[E]
(…).

2. Na het defungeren van de eerste en tweede bestuurder zal het bestuur worden gevormd door de oprichter[zijnde [B] , toevoeging Ondernemingskamer]
.

MEERHOOFDIG BESTUUR

Artikel 4.

1. Na het defungeren van de oprichter als bestuurder, zal het bestuur van de stichting bestaan uit drie leden, te weten de leden “a”, “b” en “c”. Slechts natuurlijke personen kunnen bestuurder van de stichting zijn (…)

2. (…)

3. De leden van het bestuur worden op de volgende wijze benoemd:

a. lid “a” door een besluit van de vergadering van houders van certificaten van aandelen in de vennootschap genomen met volstrekte meerderheid van het aantal stemmen, dat in een voltallige vergadering kan worden uitgebracht. Bij het nemen van een besluit als in de vorige zin bedoeld mag een certificaathouder tevens zijnde directeur der vennootschap op zijn certificaten geen stem uitbrengen en worden zijn certificaten niet meegeteld bij de berekening van de tot het totstandkomen van dat besluit vereiste meerderheid;

b. lid “b” door een besluit van de directie van de vennootschap genomen met volstrekte meerderheid van alle stemmen (…);

c. lid “c” door een besluit genomen door de leden “a” en “b” tezamen. (…).”

2.3

Als gezamenlijk bevoegd bestuurders van STAK hebben met ingang van 18 januari 2010 [B] en [C] (hierna: [C] ) ingeschreven gestaan in het handelsregister.

2.4

Van de certificaten van aandelen die STAK heeft uitgegeven wordt 30% gehouden door TheBrandsense, 30% door [A] en 40% door [B] . [C] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van TheBrandsense. [F] (hierna: [F] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] .

2.5

Tussen [B] en [C] heeft een affectieve relatie bestaan.

2.6

VHU Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Van Huis Uit B.V. (hierna: VHU). VHU drijft een onderneming die zich bezig houdt met het bedenken en produceren van jingles en aanverwante producten voor radiostations. Er zijn circa twintig personen werkzaam bij VHU, onder wie [F] en (tot voor kort) [C] .

2.7

Bij schriftelijke overeenkomst van 16 december 2014 heeft VHU Holding aan [B] € 525.000 geleend voor een periode van drie weken (eindigend op 6 januari 2015) tegen een rente van 2,20% op jaarbasis. De geldlening diende als overbruggingskrediet ten behoeve van de financiering door [B] van de koop van een perceel bosgrond en de geldlening is verstrekt nadat [C] en [F] daarmee op verzoek van [B] hadden ingestemd. De overeenkomst is, als blijk van instemming van STAK als enig aandeelhouder van VHU Holding, mede ondertekend door [B] en [C] . [B] heeft de hoofdsom van de lening afgelost op 21 juli 2015; de overeengekomen rente heeft hij niet betaald.

2.8

Medio 2015 hebben [B] , [C] en [F] met elkaar gesproken over vrijwillige uittreding door [B] uit VHU Holding.

2.9

Op 21 september 2015 heeft [B] aan [C] en [F] verzocht in te stemmen met een geldlening van € 150.000 van VHU Holding aan [B] , ten einde hem in staat stellen om zijn woonhuis, dat hij had verkocht tegen een koopsom lager dan de hypothecaire schuld, op 1 oktober 2015 vrij van hypotheek te kunnen leveren aan de kopers.

2.1

[G] (hierna: [G] ), accountant van VHU Holding, heeft bij e-mailbericht van 30 september 2015 onder meer bericht aan [B] , met kopie aan [F] :

“
(…) [B][ [B] , toev. Ondernemingskamer]
belde mij om aan te geven dat hij voornemens was zijn 40% (certificaten van) aandelen in Van Huis Uit Holding B.V. te verkopen. (…) [B] gaf aan dat hij 1.2 Mio euro voor zijn 40% zou krijgen in 2 termijnen. [F][ [F] , toev. Ondernemingskamer]
gaf overigens aan dat over 1.0 Mio gesproken is. (…) Er is nog niet uit en te na gesproken over wat [B] mag doen voor werk nadat hij weg is bij Van Huis Uit ivm een concurrentiebeding, maar zowel [F] als [B] gaven een aantal zaken aan (…) Aan beiden heb ik aangegeven dat men moet streven naar een oplossing waarbij [B] nog wel enig inkomen kan verdienen in het vak waarvoor hij opgeleid is/ervaring heeft. Beiden gaven aan dat dat nog met elkaar gefinetuned moet worden, wat een hele klus kan zijn. (…) Ik heb aan [B] en [F] aangegeven dat het verstandig is als [B] zich inzake de voorgenomen verkoopwaarde laat adviseren, aangezien ik de onafhankelijke accountant van de BV ben en ik niet meerdere belangen kan dienen. (…)”

2.11

Over de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden tussen [B] , [C] en [F] overeenstemming is bereikt over verstrekking door VHU Holding van een geldlening van € 150.000 aan [B] is onenigheid ontstaan tussen enerzijds [B] en anderzijds [C] en [F] . VHU heeft op 1 oktober 2015 € 150.000 overgemaakt naar de kwaliteitsrekening van de notaris belast met de overdracht van de woning van [B] . [C] en [F] hebben aan verstrekking van de geldlening de voorwaarde gesteld dat [B] een door [C] opgestelde overeenkomst van geldlening ondertekent die onder meer inhoudt – zakelijk weergegeven – dat [B] de door hem gehouden certificaten van aandelen in VHU Holding aan STAK zal overdragen tegen betaling van € 1.000.000 (verminderd met 12 maandsalarissen € 8.000, vakantiegeld en werkgeverslasten), te betalen in termijnen, dat het dienstverband tussen VHU en [B] zal eindigen en dat [B] zal terugtreden als bestuurder van STAK. [B] stelde zich op het standpunt dat dit niet is overeengekomen en dat [C] en [F] hebben ingestemd met een geldlening die zou worden afgelost door verrekening van een dividenduitkering.

2.12

Op 2 oktober 2015 heeft [B] € 150.000 van de zakelijke rekening van VHU Holding overgemaakt naar zijn privérekening en vervolgens van zijn privérekening naar de kwaliteitsrekening van de notaris. Dit bedrag is aangewend ter nakoming van de verplichting van [B] om de woning vrij van hypotheek aan de kopers te leveren.

2.13

[B] heeft op 5 oktober 2015 per e-mail onder meer het volgende aan [C] en [F] medegedeeld:

“In navolging op de eerder gemaakte afspraken heb ik vrijdag (…) het eerder genoemde bedrag van een zakelijke rekening laten afhalen onder vermelding ‘volgens afspraak voorschot dividend/verkoop aandelen’ en laten storten op een privé-rekening teneinde het bedrag alsnog over te kunnen maken aan de notaris. (…) Tevens heb ik ervoor gezorgd dat er vanaf dit moment geen betalingen door andere mensen dan ikzelf kunnen worden verricht. Tenslotte zal ik er uiteraard voor zorgdragen dat de geldlening in een overeenkomst met de BV wordt vastgelegd. (…)”

2.14

[F] heeft hierop bij e-mailbericht van 5 oktober 2015 geantwoord – zakelijk weergegeven – dat [B] miskent dat hij ( [F] ) en [C] aan [B] te kennen hebben gegeven slechts bereid zijn in te stemmen met de geldlening indien [B] zijn certificaten zal verkopen. [F] heeft voorts bezwaar gemaakt tegen blokkering van zijn zakelijke bankpas.

2.15

[B] heeft bij e-mail van zijn advocaat van 22 oktober 2015 aan mr. S. Viveen, de notaris die in 2010 heeft zorg gedragen voor inschrijving van [C] als bestuurder van STAK, verzocht deze inschrijving te doen doorhalen. Daartoe heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat de benoeming van [C] als bestuurder van STAK nietig is wegens strijd met de artikelen 3 en 4 van de statuten.

2.16

TheBrandsense c.s. hebben bij brief van mr. De Vries voornoemd van 23 oktober 2015 hun bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van VHU Holding kenbaar gemaakt aan VHU Holding en het bestuur verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen met als onderwerp ontslag van de statutair bestuurder van VHU Holding. In die brief staat onder meer:

“
(…) Cliënten menen dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken binnen Van Huis Uit Holding te twijfelen. Hieraan ligt onder meer ten grondslag dat

- het bestuur een bedrag van 150.000 euro aan het vermogen van de vennootschap heeft onttrokken als voorschot op uitbetaling van dividend ten behoeve van een privé onroerendgoedtransactie;

- voor de uitbetaling van dividend geen aandeelhoudersbesluit is genomen en cliënten zich hiertegen hebben uitgesproken omdat dit niet in het belang van de vennootschap is (…);

- hetzelfde geldt voor wat betreft de latere stelling van het bestuur dat de onttrekking (…) als lening moet worden beschouwd (…);

- de vennootschap verplicht is om ervoor te zorgen dat de onttrekking ongedaan wordt gemaakt (…) maar dat tot op heden heeft nagelaten; (…)

- tot op heden in strijd met meerdere sommaties vanuit de kant van cliënten elke toegang tot de (financiële) administratie wordt belemmerd. Met betrekking tot dit laatste punt is dit des te kwalijker, nu cliënten vanuit hun positie als algemeen directeur respectievelijk financieel directeur deze toegang ook nodig hebben voor de correcte uitoefening van hun werkzaamheden;

- er door de houding en gedrag van het bestuur een onwerkbare situatie wordt gecreëerd. (…)”

2.17

Bij e-mail van 27 oktober 2015 heeft notaris mr. Viveen, in reactie op het verzoek van 22 oktober 2015 van de advocaat van [B] , het volgende bericht aan [B] :

“
(…) Jij weet net zo goed als ik dat jij met [C][ [C] , toevoeging Ondernemingskamer]
bij mij op kantoor bent geweest. Je had haar certificaten toegezegd en we waren al langere tijd bezig om dat te finaliseren. Op dat moment had jij al enige tijd een relatie met [C] . Omdat jij meer de creatieve kracht bent in het bedrijf en zij de zakelijke kant regelde wilden jullie dat zij medebestuurder werd in de stichting. Mede omdat de overdracht van certificaten aan [C] was uitgesteld. Ik heb je er toen heel uitdrukkelijk op gewezen dat hier voor jou een risico in zat. Je kon vanaf dat moment niet meer zonder [C] beslissen en zij ook niet zonder jou. Ik heb zelfs nog gewezen op het gevaar van een relatiebreuk. Desondanks wilde jij dat ik haar als medebestuurder zou inschrijven. We hebben zelfs de statuten er samen op nageslagen en de mogelijkheid van een ABC bestuur besproken maar jullie wilden op dat moment geen derde bestuurder erbij. Omdat de statuten op dit punt niet heel duidelijk zijn heb ik destijds voorgesteld om de statuten te wijzigen (…). Dit vond jij zonde van de kosten. Op het moment dat jullie bij mij waren was jij enig bestuurder. Noch in de wet noch in de statuten staat opgenomen dat jij niet een tweede bestuurder naast jou kon benoemen zodat de benoeming naar mijn mening gewoon rechtsgeldig is. (…)”

Bij e-mail van 30 november 2015 heeft notaris mr. Viveen een bericht met vergelijkbare inhoud per e-mail gezonden aan [C] . Daarin staat voorts:

“
(…) Als enig bestuurder heeft [B] in mijn aanwezigheid het mondelinge besluit tot jouw benoeming genomen en jij hebt ter plekke het formulier voor de Kamer van Koophandel getekend. (…)”

2.18

Op 19 november 2015 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van VHU Holding plaatsgehad, waarbij [C] en [F] als certificaathouders van aandelen aanwezig waren. Over de inhoud van de notulen van die vergadering zijn partijen het niet eens. [B] heeft als bestuurder van STAK gestemd tegen het ontslag van hem als bestuurder van VHU Holding. [B] heeft zich ter vergadering bij monde van zijn advocaat op het standpunt gesteld dat de benoeming in 2010 van [C] tot bestuurder van STAK nietig is wegens strijd met de statuten. Enkele uren vóór aanvang van deze vergadering van aandeelhouders heeft [B] aan [C] en [F] nadere stukken toegezonden waaronder een schriftelijke overeenkomst van geldlening, gedateerd 1 oktober 2015 en getekend enerzijds namens VHU Holding als geldgever door [B] en anderzijds door [B] in privé als geldnemer, onder meer inhoudende dat VHU Holding aan [B] € 150.000 leent voor een periode van twee jaar tegen een rente van 3,5% per jaar en tegen betaling door [B] van een afsluitprovisie van 0,44%.

2.19

[B] heeft [C] op 18 december 2015 laten uitschrijven uit het handelsregister als bestuurder van STAK.

2.2

Ter (gedeeltelijke) aflossing van de lening van € 150.000 heeft [B] op 30 december 2015 een bedrag van € 147.634 aan VHU Holding betaald.

2.21

Op 10 februari 2016 heeft VHU [C] op staande voet ontslagen, aangezien zij ongeautoriseerd een bedrag van € 3.040 van VHU naar haar eigen bankrekening zou hebben overgeschreven. [C] heeft dit ontslag bij de kantonrechter aangevochten, stellende dat het ging om vergoeding van door haar gemaakte reis- en onkosten. Het bedrag heeft zij weer teruggestort naar VHU.

2.22

Begin maart 2016 heeft [B] opnieuw de bedrijfsbankpas in gebruik bij [F] laten blokkeren.

3.De gronden van de beslissing

3.1

TheBrandsense c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van VHU Holding en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben TheBrandsense c.s. – kort samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:

Er is sprake van een onherstelbare breuk in het wederzijds vertrouwen tussen de bestuurder(s)/certificaathouders [B] enerzijds en [C] en [F] anderzijds door onbetrouwbaar gedrag van [B] . Dit heeft geresulteerd in een impasse, zowel binnen het managementteam, als tussen de certificaathouders en in het bestuur van STAK. De verstoorde verhoudingen leiden ook tot onrust onder het personeel van VHU, resulterend in opzeggingen van arbeidscontracten door werknemers en dus tot schade voor VHU Holding.
[B] heeft begin oktober 2015 heimelijk een bedrag van € 150.000 aan VHU Holding onttrokken en daarbij zijn privébelang boven het belang van VHU Holding gesteld. Noch STAK, noch TheBrandsense c.s. hebben goedkeurig verleend aan de geldlening onder de daaraan door [B] verbonden voorwaarden. [B] heeft de in 2.18 genoemde overeenkomst van geldlening geantedateerd, kennelijk met de bedoeling de onttrekking van € 150.000 te rechtvaardigen.
Ten onrechte heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat de benoeming van [C] in 2010 als bestuurder van STAK nietig is en haar eind 2015 als zodanig laten uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
[B] heeft ten onrechte de bedrijfsbankpassen in gebruik bij [F] en [C] geblokkeerd en aan hen de toegang tot de financiële administratie ontzegd, met als gevolg dat zij werden belemmerd in hun gewone werkzaamheden.

3.2

VHU Holding heeft betoogd dat TheBrandsense c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat aan de bezwaren die TheBrandsense c.s. bij de in 2.16 genoemde brief van 23 oktober 2015 kenbaar hebben gemaakt, reeds tegemoet is gekomen. Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 19 november 2015 heeft [B] immers alle gevraagde en beschikbare informatie verschaft en aangekondigd als bestuurder maatregelen te zullen treffen. Voor het overige betreffen de bezwaren een louter vermogensrechtelijk geschil, waar VHU Holding buiten staat, aldus VHU Holding.

3.3

De Ondernemingskamer verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid omdat, zoals hierna zal blijken, aan de bezwaren niet genoegzaam tegemoet is gekomen en deze bezwaren gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van VHU Holding te twijfelen.

3.4

VHU Holding heeft ook inhoudelijk verweer gevoerd tegen de aangevoerde bezwaren. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna bespreken.

3.5

De Ondernemingskamer constateert dat eind september 2015 een conflict is ontstaan tussen [B] enerzijds en [C] en [F] anderzijds over de vraag of en zo ja, onder welke voorwaarden [C] en [F] hebben ingestemd met verstrekking door VHU Holding van geldlening van € 150.000 aan [B] . [C] en [F] hebben betoogd dat [B] zich bereid had verklaard zijn certificaten over te dragen en zij stellen dat zij aan verstrekking van de geldlening de voorwaarde hebben gesteld dat [B] zou instemmen met de inhoud van de in 2.11 genoemde, door [C] opgestelde overeenkomst. [B] heeft bestreden dat die overeenkomst strookt met de gemaakte afspraken; volgens hem hebben [C] en [F] die voorwaarde eerst te elfder ure – vlak vóór het tijdstip waarop hij zijn woning vrij van hypotheek aan de kopers diende te leveren, waarvoor hij € 150.000 nodig had – gesteld en zijn zij daarmee teruggekomen van hun eerdere, onvoorwaardelijke, instemming met verstrekking van een lening bij wijze van voorschot op het door VHU Holding over 2015 aan [B] uit te keren dividend. [B] achtte zich om die reden gerechtigd om op 2 oktober 2015 eigenmachtig € 150.000 van VHU Holding naar zijn eigen bankrekening over te maken.

3.6

Met betrekking tot het verstrekken van geldleningen door VHU Holding aan [B] doet zich een evident tegenstrijdig belang voor tussen VHU Holding en haar enig bestuurder [B] . Uit het feit dat [B] zowel voorafgaand aan de totstandkoming van de onder 2.7 genoemde geldlening van 16 december 2014 van € 525.000 als voorafgaand aan de door hem gewenste geldlening van € 150.000 aan [C] en [F] heeft gevraagd of zij instemden met die geldleningen, maakt de Ondernemingskamer op dat [B] zich, gelet op dat tegenstrijdig belang en de met het oog daarop vereiste transparantie, als bestuurder van VHU Holding slechts gerechtigd achtte aan zichzelf een geldlening te verstrekken, indien de beide andere certificaathouders daarmee zouden instemmen. Dat standpunt is alleszins begrijpelijk.

3.7

Uit de gang van zaken voorafgaand aan de overboeking op 2 oktober 2015 van € 150.000 van VHU Holding aan [B] , leidt de Ondernemingskamer af dat [B] op dat moment wist dat [C] en [F] niet (onvoorwaardelijk) instemden met verstrekking van een geldlening van € 150.000 door VHU Holding aan [B] . Uit de e-mailwisseling op 1 oktober 2015 tussen partijen en de notaris die met de levering van het woonhuis van [B] was belast, blijkt dat [C] en [F] aan hun instemming met een lening als voorwaarde verbonden dat [B] de door [C] opgestelde overeenkomst zou ondertekenen. Weliswaar bestaat er onvoldoende grond om aan te nemen dat [B] zich akkoord had verklaard met de inhoud van de door [C] opgestelde overeenkomst (de gang van zaken wekt de indruk dat [C] en [F] hebben gepoogd daarmee de overdracht van certificaten door [B] te forceren), maar evenmin kan worden aangenomen dat, zoals [B] stelt, [C] en [F] vóór 1 oktober 2015 onvoorwaardelijk hadden ingestemd met de geldlening.

3.8

[B] heeft ten aanzien van de geldlening bovendien niet de openheid van zaken betracht die van hem mocht worden verlangd. Hij heeft de overboeking op 2 oktober 2015 eerst achteraf, op 5 oktober 2015 aan [C] en [F] gemeld. De omstandigheden dat [B] in zijn e-mail van 5 oktober 2015 nog schrijft dat hij
“er uiteraard voor[zal]
zorgdragen dat de geldlening in een overeenkomst met de BV wordt vastgelegd” en dat hij die overeenkomst pas op de dag van de aandeelhoudersvergadering van 19 november 2015 aan [C] en [F] heeft toegezonden, doen vermoeden dat die overeenkomst is geantedateerd.

3.9

De in 3.7 en 3.8 geschetste gang van zaken duidt erop dat [B] zijn privébelangen en die van VHU Holding onvoldoende gescheiden heeft gehouden. Het feit dat de lening inmiddels (grotendeels) is terugbetaald, doet aan het voorgaande niet af.

3.1

Voorts heeft [B] de bedrijfsbankpassen in gebruik bij [C] en [F] laten blokkeren toen bleek dat zij niet wensten mee te werken aan het verstrekken van de geldlening onder [B] voorwaarden. [C] en [F] hebben deze blokkade op 5 oktober 2015 ontdekt – zie ook 2.13 en het in 2.14 genoemde bericht van [F] – en deze heeft wekenlang voortgeduurd – gelet op de mededeling van [F] in een e-mail aan [C] van 21 oktober 2015 (productie 20 bij verzoekschrift) en de in 2.16 aangehaalde passage uit de brief van mr. De Vries. De stelling van [B] dat het blokkeren van de bankpassen noodzakelijk was “
omdat de bestuurder duidelijkheid wilde hebben over wie er over de bankpassen van het bedrijf beschikten” acht de Ondernemingskamer ongeloofwaardig. [F] houdt zich bezig met de financiën van VHU Holding en was ten gevolge van de blokkade niet in staat zijn werkzaamheden ongestoord te verrichten en had voorts geen volledige toegang tot de financiële administratie van VHU (Holding). In de week voorafgaand aan de zitting heeft [B] opnieuw de bij [F] in gebruik zijnde bankpas geblokkeerd, zo is ter zitting gebleken. De Ondernemingskamer overweegt dat [B] door aldus te handelen de gewone bedrijfsprocessen binnen de onderneming van VHU Holding zonder goede grond verstoort.

3.11

Nadat het conflict over de geldlening was ontstaan heeft [B] zich op het standpunt gesteld dat de benoeming van [C] als bestuurder van STAK nietig is en heeft hij [C] laten uitschrijven als bestuurder van STAK. [C] heeft met instemming van [B] vanaf 18 januari 2010 jarenlang als bestuurder van STAK ingeschreven gestaan en zij is tot oktober 2015 door alle betrokkenen – inclusief [B] , zo heeft hij ter zitting bevestigd – altijd beschouwd als bestuurder van STAK. Zij heeft in die hoedanigheid in de loop der tijd verscheidene stukken ondertekend namens STAK, waaronder de in 2.7 genoemde geldleningsovereenkomst van 16 december 2014 en het register van houders van certificaten op naam van aandelen in het kapitaal van VHU Holding. [B] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat [C] en hij in 2010 hebben beoogd dat [C] conform haar daartoe strekkende wens, slechts zou worden ingeschreven als bestuurder van STAK, zonder de bedoeling dat ze dit ook “echt” zou zijn. De Ondernemingskamer acht dit standpunt in het licht van [B] verklaring ter zitting dat hij in de veronderstelling was dat [C] bevoegd bestuurder van STAK was en van de in 2.17 vermelde verklaring van notaris mr. Viveen, blijkens welke [B] in 2010 is geïnformeerd over de gevolgen die inschrijving van [C] als STAK-bestuurder zal hebben, niet alleen niet begrijpelijk maar ook ongeloofwaardig.

3.12

De vraag of de benoeming van [C] als bestuurder van STAK nietig is en de vraag of de uitschrijving van [C] als bestuurder van STAK rechtmatig is, staan ter beoordeling van de gewone burgerlijke rechter. Van een evidente nietigheid van die benoeming wegens strijd met de statuten is naar het oordeel van de Ondernemingskamer overigens geen sprake. Voor de beoordeling van het enquêteverzoek is met name van belang dat [B] zich, kennelijk vanwege het geschil met [C] en [F] , heeft willen ontdoen van de zeggenschap van [C] als STAK-bestuurder in de algemene vergadering van VHU Holding. Gegeven het feit dat [C] in 2010 willens en wetens en met instemming van [B] is benoemd tot bestuurder van STAK, had het op de weg van [B] gelegen om, zodra hij in oktober 2015 bemerkte dat die benoeming mogelijk in strijd zou zijn met de statuten, daarover met [C] (en [F] ) in overleg te treden teneinde te bezien hoe die kwestie opgelost zou kunnen worden, bijvoorbeeld door wijziging van de statuten of door het alsnog benoemen van [C] op een wijze die aansluit bij de tekst van de statuten. Het feit dat [B] dit heeft nagelaten en dat hij in plaats daarvan en zonder [C] daarin te kennen notaris mr. Viveen heeft trachten te bewegen [C] te doen uitschrijven als bestuurder, duidt erop dat [B] de door partijen (met de benoeming van [C] als bestuurder van STAK) beoogde vennootschappelijke zeggenschapsverhoudingen teniet heeft willen doen juist op het moment dat, vanwege het geschil tussen partijen, aan die zeggenschapsverhoudingen bijzondere betekenis toekwam. Met het standpunt dat de benoeming van [C] nietig is, beoogt [B] zelf alle zeggenschap te verwerven in VHU Holding, terwijl hij slechts 40% van de certificaten houdt en [C] en [F] ieder 30%.

3.13

Gelet op het bovenstaande en bij gebreke van evidente nietigheid van de benoeming van [C] als bestuurder van STAK, heeft [B] door [C] als bestuurder te doen uitschrijven gehandeld op een wijze die in beginsel niet verenigbaar is met de redelijkheid en billijkheid die op de voet van artikel 2:8 BW leidend is.

3.14

In het licht van het voorgaande plaatst de Ondernemingskamer ook een vraagteken bij het door [B] aan [C] gegeven ontslag op staande voet. Ook daarover is het oordeel aan de gewone burgerlijke rechter, maar dat neemt niet weg dat de reden voor dit ontslag dermate dun is dat ook daarmee [B] de verdenking op zich heeft geladen zich te willen ontdoen van [C] vanwege het conflict over de geldlening en vanwege de door [C] en [F] geuite bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken.

3.15

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer levert het voorgaande gegronde redenen op om te twijfelen aan juist beleid en een juiste gang van zaken van VHU Holding, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Zij zal daarom een onderzoek bevelen naar dat beleid en die gang van zaken, in het bijzonder met betrekking tot de geldlening van € 150.000, het blokkeren van de zakelijke bankpassen van [C] en [F] en de positie van [C] als bestuurder van STAK, vanaf januari 2015, met dien verstande dat het onderzoek naar de positie van [C] als bestuurder van STAK zich ook kan uitstrekken over de periode rondom haar benoeming als zodanig in 2010.

3.16

De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van VHU Holding en het handelen van haar bestuurder [B] , zoals die blijken uit de voorgaande overwegingen, tevens nopen tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [B] schorsen als bestuurder van VHU Holding en in zijn plaats een door haar aan te wijzen persoon benoemen tot bestuurder. Deze bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht kunnen doen bijstaan door [B] op door de bestuurder te bepalen, nader te stellen voorwaarden. De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer ziet, mede vanwege het standpunt van [B] dat [C] geen bestuurder van STAK is, tevens aanleiding om de aandelen in het kapitaal van VHU Holding ten titel van beheer aan een door haar te benoemen beheerder over te dragen. Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.

3.17

De Ondernemingskamer zal, zoals door TheBrandsense c.s. is verzocht, VHU Holding, als de in het ongelijk te stellen partij, verwijzen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Van Huis Uit Holding B.V., gevestigd te Hilversum, over de periode vanaf januari 2015;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Van Huis Uit Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [B] als bestuurder van Van Huis Uit Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Van Huis Uit Holding B.V.;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Van Huis Uit Holding B.V. ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Van Huis Uit Holding B.V. en bepaalt dat Van Huis Uit Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder en de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

veroordeelt Van Huis Uit Holding B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van TheBrandsense B.V. en [A] begroot op € 3.400;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 april 2016.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van VHU Holding B.V. met onmiddellijke voorzieningen

Uitspraak

1.[B] ,

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing