Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 19 april 2011 in de zaak onder nummer 200.081.455/01 GDW van:
1. [gerechtsdeurwaarder sub 1],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
2. [gerechtsdeurwaarder sub 2],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Utrecht,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden: mr. drs. A.J. Rusting,
A.C.J. Snoeren RA.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder ook te noemen de gerechtsdeurwaarders, is bij een op 1 februari 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 28 december 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klager, tegen de gerechtsdeurwaarders gegrond heeft verklaard en aan hen de maatregel ontzetting uit het ambt is opgelegd.
1.2. Van de zijde van de gerechtsdeurwaarders zijn op 14 maart 2011 aanvullende stukken ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klager is op 14 maart 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2011. De gemachtigden van het BFT, de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders alsmede de beide gerechtsdeurwaarders zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van het BFT
4.1. Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders dat zij per 30 juni 2010 een bewaringstekort hebben laten ontstaan van € 157.090,- en dat zij dat tekort – in strijd met artikel 19 lid Pro 3 Gerechtsdeurwaarderswet, verder Gdw – niet terstond hebben aangevuld.
4.3. In de periode na het ontstaan van het bewaringstekort hebben de gerechtsdeurwaarders dit tekort laten oplopen naar € 223.140,- (per 19 juli 2010) naar € 307.455,- (per 2 augustus 2010) naar € 339.537,- (per 1 november 2010) en naar € 345.835,- (per 1 december 2010).
4.4. Gezien de hoogte van de tekorten op de derdengeldenrekening acht het BFT het tevens onaanvaardbaar dat de gerechtsdeurwaarders zichzelf ieder een managementfee zijn blijven toekennen van € 10.000,- per maand en dat zij daarnaast maandelijks een bedrag van € 3.500,- voor privédoeleinden hebben opgenomen.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders
5.1. De gerechtsdeurwaarders stellen allereerst dat de uitspraak van de kamer niet in stand kan blijven wegens schending van fundamentele wettelijke waarborgen voor een behoorlijke procesvoering. De kamer heeft immers artikel 40 lid 2 Gdw Pro geschonden door de gerechtsdeurwaarders op te roepen om binnen één maand na indiening van de klacht ter zitting te verschijnen. Hierdoor heeft de kamer de gerechtsdeurwaarders de gelegenheid ontnomen om een gedegen verweerschrift in te dienen en zijn zij derhalve in hun procesbelang geschaad.
5.2. Met betrekking tot de inhoud van de klacht voeren de gerechtsdeurwaarders aan dat het bewaringstekort is ontstaan doordat het contract met hun grootste opdrachtgever per 1 januari 2010 – onverwachts – is geëindigd. Een nieuw contract zou volgens de gerechtsdeurwaarders bedrijfseconomisch niet rendabel zijn. Hierdoor is de liquiditeit vanaf het tweede kwartaal van 2010 sterk verminderd. De overige omzet bleek onvoldoende om het verlies te compenseren. Nu ook de bank niet bereid bleek om extra middelen beschikbaar te stellen, kon als gevolg hiervan het bewaringstekort niet terstond aangevuld worden.
5.3. Om de lopende verplichtingen van het kantoor te kunnen nakomen, hebben de gerechtsdeurwaarders een belangenafweging moeten maken ten aanzien van het al dan niet aanwenden van derdengelden voor de bedrijfsvoering van de onderneming. Nu sluiting of faillissement het enige alternatief was, was de beslissing om derdengelden te gebruiken voor de betaling van de kantoorkosten bedrijfseconomisch niet onverantwoord. Het zag er op dat moment ook naar uit dat het tekort gedurende het jaar 2011 aangezuiverd zou kunnen worden, zonder dat de relaties van kantoor daar enig nadeel van zouden ondervinden. De gerechtsdeurwaarders benadrukken dat er op geen enkel moment een risico is geweest dat rechthebbenden de door [naam gerechtsdeurwaarderskantoor] voor hen geïncasseerde gelden niet zouden ontvangen.
5.4. De gerechtsdeurwaarders hebben daarbij alle mogelijke maatregelen getroffen om hun kantoorkosten te reduceren. De personele bezetting is in belangrijke mate teruggebracht, er is gezocht naar mogelijkheden om extra opdrachten te aanvaarden en in oktober 2010 heeft dit geresulteerd in een overeenkomst met een andere grote opdrachtgever. Dat desondanks het bewaringstekort gedurende die maanden – ongeoorloofd - verder is opgelopen wordt door de gerechtsdeurwaarders niet ontkend.
5.5. De gerechtsdeurwaarders weerspreken dat zij naast hun managementfee van € 10.000,- een netto-bedrag van € 3.500,- per maand hebben opgenomen. Met ingang van 1 juli 2010 hebben de gerechtsdeurwaarders hun – netto – managementfee wel degelijk teruggebracht, ook al bleef het bedrag om boekhoudkundige redenen in de boekhouding op € 10.000,- staan.
6. De beoordeling
6.1. Het hof zal allereerst ingaan op de door de gerechtsdeurwaarders gestelde tekortkomingen in de procedure bij de kamer.
Artikel 40 lid 2 Gdw Pro bepaalt dat de gerechtsdeurwaarder binnen een maand na dagtekening van de verzending van het klaagschrift aan hem een verweerschrift kan indienen en dat de voorzitter deze termijn kan verlengen. Artikel 41 lid 1 Gdw Pro regelt vervolgens dat de voorzitter het tijdstip van de mondelinge behandeling bepaalt. De gerechtsdeurwaarders is bij brief van 24 november 2010 aangezegd om ter zitting van 14 december 2010 te verschijnen. Gelet op het in het klaagschrift omschreven oplopende forse bewaringstekort, lag een spoedige zitting voor de hand.
Voorts blijkt uit het dossier dat de gerechtsdeurwaarders bij de kamer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gang van zaken aldaar. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is door de gerechtsdeurwaarders desgevraagd verklaard, dat zij in eerste aanleg niet om verlenging van de gestelde termijn hebben gevraagd. Nu de zaak in hoger beroep in volle omvang is behandeld en de gerechtsdeurwaarders hun volledige verweer naar voren hebben kunnen brengen en ook hebben gebracht, zijn zij niet in hun procesbelang geschaad. Derhalve gaat het hof aan dit verwijt voorbij.
6.2. Met betrekking tot de inhoud van de klacht zijn de gerechtsdeurwaarders, ook in hoger beroep, evenzeer zelf van mening dat hun handelen tuchtrechtelijk laakbaar is. Daarom ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer inzake de gegrondheid van de inhoud van de klacht.
6.3. Met betrekking tot de door de kamer aan hen opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. De gerechtsdeurwaarder bekleedt in de maatschappij een plaats die mede is gegrond op het vertrouwen dat de justitiabelen in deze ambtenaar hebben. Een grond voor dat vertrouwen is gelegen in het feit dat wat de gerechtsdeurwaarder ten behoeve van zijn opdrachtgever – zowel in als buiten rechte – incasseert ook daadwerkelijk bij de gerechtsdeurwaarder voorhanden is. De wetgever heeft een en ander – onder meer – geregeld in artikel 19 Gdw Pro. Wanneer een gerechtsdeurwaarder niet voldoet aan de in die bepaling opgenomen “bewaringsplicht” wordt daardoor inbreuk gemaakt op het vertrouwen dat de maatschappij in de gerechtsdeurwaarder heeft en moet kunnen hebben. Dat leidt ertoe dat in de tuchtrechtspraak een inbreuk op die bewaringsplicht in beginsel gesanctioneerd moet worden met ontzetting uit het ambt.
6.4. Onder omstandigheden kan de tuchtrechter echter afwijken van dit uitgangspunt. Het hof zal hierna bezien of daarvan in dit geval sprake is.
6.5. Hierbij wordt allereerst in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de gerechtsdeurwaarders eerder tuchtrechtelijk zijn veroordeeld. Voorts hebben de gerechtsdeurwaarders hun bewaringstekort zelf gemeld bij het BFT. Hierbij dient echter te worden aangetekend dat – hoewel zij het bewaringstekort hebben zien aankomen – de gerechtsdeurwaarders dit pas meldden toen het tekort al was ontstaan. Bovendien hebben zij het bewaringstekort in juli 2010 gemeld bij BFT, terwijl het tekort uit het door de gerechtsdeurwaarders per 30 juni 2010 verplicht te leveren overzicht ook zou zijn gebleken.
6.6. Bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep hebben de gerechtsdeurwaarders nog betoogd dat de situatie van hun kantoor inmiddels drastisch is gewijzigd. De gerechtsdeurwaarders hebben hun kantoor recentelijk verkocht en overgedragen aan de Landelijke Associatie van Gerechtsdeurwaarders, verder LAVG. De LAVG is een zelfstandige werkmaatschappij van een zeer kapitaalkrachtige holding waardoor de continuïteit van hun kantoor weer gewaarborgd is. Ook zal de LAVG de lopende kredieten bij de bank overnemen of aflossen. Bij gelegenheid van de aandelenoverdracht – op 22 maart 2011 – is het bewaringstekort volledig aangezuiverd. Mitsdien is er thans geen sprake meer van een negatieve bewaringspositie.
6.7. Het hof is van oordeel dat het vorenstaande onverlet laat, dat er sinds 30 juni 2010 sprake is geweest van een – structureel – bewaringstekort, dat daarna bovendien in aanzienlijke mate is opgelopen. Het hof rekent het de gerechtsdeurwaarders zwaar aan dat zij op deze wijze hun kantoor hebben gevoerd. De gerechtsdeurwaarders hebben willens en wetens de gelden van derden – die niet aan hen toebehoorden – aangewend ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering, hetgeen een groot risico op benadeling van die derden met zich bracht. Dat betekent dat de rechten van de crediteuren van de kwaliteitsrekening door het handelen van de gerechtsdeurwaarders aangetast hadden kunnen zijn. Een dergelijk gevolg van het handelen van een gerechtsdeurwaarder is maatschappelijk onaanvaardbaar.
6.8. Het betoog van de gerechtsdeurwaarders dat het gebruik van derdengelden noodzakelijk was om de continuïteit van hun kantoor te waarborgen, dat de situatie van hun kantoor inmiddels drastisch is gewijzigd en dat het bewaringstekort weer volledig is aangezuiverd, doet aan het vorenstaande niet af. De gerechtsdeurwaarders hebben een bovenmatig risico genomen door in bijzonder grote mate (bijna 50%) afhankelijk te zijn van opdrachten van één grote opdrachtgever. Het risico van vertrek van die grote opdrachtgever heeft zich verwezenlijkt. Dat is echter een ondernemersrisico van de gerechtsdeurwaarders en de gevolgen hiervan komen voor hun rekening. Het had op de weg van de gerechtsdeurwaarders gelegen om dit risico te voorzien en bijtijds passende maatregelen te nemen teneinde de – negatieve - gevolgen voor de continuïteit hun kantoor en voor de daar werkzame personen zoveel mogelijk te beperken.
6.9. Gezien de aanmerkelijke omvang van het – structurele – bewaringstekort en de wijze waarop de gerechtsdeurwaarders hiermee zijn omgegaan, is het hof van oordeel dat de maatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden is. Het hof ziet in hetgeen de gerechtsdeurwaarders hebben aangevoerd geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat een inbreuk op de bewaringsplicht gesanctioneerd moet worden met een ontzetting uit het ambt.
6.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.11. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, M.W.E. Koopmann en L.J. Saarloos en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 april 2011 door de rolraadsheer.
KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM
Beschikking van 28 december 2010 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 843.2010 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klager,
gemachtigde: G.P. Vermeulen RA, directeur,
tegen:
[ ] EN [ ],
gerechtsdeurwaarders te [ ],
beklaagden.
Verloop van de procedure
Bij brief met bijlagen ingekomen op 19 november 2010 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagden, hierna de gerechtsdeurwaarders.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 14 december 2010, alwaar namens klager A. Snoeren RA en mr. drs. A.J. Rusting, en de gerechtsdeurwaarders zijn verschenen. Klager en de gerechtsdeurwaarders hebben een pleitnota overgelegd. Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bepaald op 28 december 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
a) Klager heeft in de klacht haar bevindingen van een onderzoek gebaseerd op de artikelen 30 lid 1 en 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet onder de aandacht van de Kamer gebracht.
b) Dit onderzoek is aangevangen in juli 2010. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat er volgens de interne vastleggingen binnen het kantoor van de gerechtsdeurwaarders sinds 30 juni 2010 een bewaringstekort bestaat. Die tekorten bedroegen € 157.090,00, € 223.140,00, € 307.455,00, € 278.949,00, € 288.011,00, € 339.537,00 en € 345.835,00 op respectievelijk 30 juni, 19 juli, 2 augustus, 1 september, 1 oktober, 1 november en 1 december 2010.
2. De klacht
2.1 Klager verwijt de gerechtsdeurwaarders, kort samengevat, dat deze op 30 juni 2010 het bewaringstekort hebben laten ontstaan, welk tekort in strijd met artikel 19 lid 3 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet niet terstond is aangevuld. In de periode na het ontstaan is het tekort verder opgelopen. Het tekort is ontstaan door het gebruik van de gelden voor de bedrijfsvoering van de eigen onderneming. Hierdoor is ook gehandeld in strijd met artikel 19 lid 4 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders.
2.2 De gerechtsdeurwaarders hebben het tekort zien aankomen. Zij hebben begin juli 2010 aan klager gemeld dat sprake was van financiële problemen. Deze problemen zijn (mede) veroorzaakt doordat, nadat in 2009 afscheid werd genomen van een grote opdrachtgever, de organisatie onvoldoende snel werd aangepast aan de nieuwe situatie. De gerechtsdeurwaarders hebben kantoorkosten betaald uit de van derden ontvangen gelden.
2.3 Hierbij komt nog dat de gerechtsdeurwaarders zichzelf ieder een managementfee hebben toegekend van € 10.000,00 per maand en zij daarnaast maandelijks een bedrag van € 3.500,00 voor privédoeleinden hebben opgenomen. Klager acht dit onaanvaardbaar ook al gelet op de hoogte van het tekort op de derdengeldenrekening.
2.4 Weliswaar hebben de gerechtsdeurwaarders op 26 oktober 2010 een overeenkomst gesloten met een nieuwe opdrachtgever, maar dat betreft een jaarcontract. Het valt niet uit te sluiten dat deze pilot bij voortzetting kan bijdragen aan volledig herstel van het bewaringstekort. De financiële problemen zullen wel degelijk moeten worden aangepakt als de pilot niet wordt verlengd.
3. Het verweer
3.1 De gerechtsdeurwaarders hebben aangevoerd dat het bewaringstekort is ontstaan doordat het contract met de grootste opdrachtgever per 1 januari 2010 is geëindigd. Een vervolgcontract bleek bedrijfseconomisch niet rendabel. Hierdoor is de liquiditeit met ingang van het kwartaal 2010 sterk afgenomen en de omzet uit andere zaken bleek onvoldoende om het verlies te compenseren.
3.2 De gerechtsdeurwaarders hebben inmiddels maatregelen getroffen. Het personeelsbestand is zoveel als mogelijk verminderd. De managementfee en de maandelijkse opname zijn teruggebracht. Er worden besprekingen gevoerd met een financier om de rekening courantvordering te kunnen voldoen, aangezien er geen mogelijkheid is tot aanvullen met privé middelen. Er is tevergeefs contact geweest met een partij over een eventuele overname. Er heeft overleg plaatsgevonden met de huisbankier. Deze is bereid, indien de rekening-courantverhouding kan worden voldaan uit de middelen van de financier, de aflossing van het bestaande krediet op te schorten. De gerechtsdeurwaarders hebben klager zelf in kennis gesteld van het tekort en hebben vervolgens met klager regelmatig overleg gevoerd.
3.3 De gerechtsdeurwaarders verwachten dat het nieuwe contract ertoe zal leiden dat het bewaringstekort binnen een jaar zal zijn aangezuiverd als gevolg van de toename van het aantal nieuwe zaken. Bij dit contract is sprake van declaratie van de gemaakte kosten op maandbasis. De overeenkomst is wel tussentijds opzegbaar, maar in dat geval dient een schadevergoeding te worden betaald. De gerechtsdeurwaarders hebben een liquiditeitsberekening gemaakt met een prognose over 2011 ter ondersteuning van hun standpunt, waarbij wat betreft de liquiditeit uit de andere zaken is uitgegaan van de gemiddelde ontvangsten in de afgelopen vijf maanden. Daarnaast verwachten de gerechtsdeurwaarders dat de omzet uit andere zaken zal gaan toenemen als gevolg van de toegenomen inspanningen gericht op acquisitie. Sinds januari 2010 is het totale bedrag van de ter incasso in behandeling gegeven zaken al toegenomen met € 900.000,00.
3.4 De gerechtsdeurwaarders betreuren het dat het tekort is ontstaan en zij vragen er begrip voor dat zij niet in staat zijn geweest het grote verlies aan omzet en liquiditeit op korte termijn te compenseren. Er is echter reëel zicht op continuïteit van de onderneming en de oplossing van het bewaringstekort.
4. De beoordeling van de klacht
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat volgens artikel 19 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, de kwaliteitsrekening uitsluitend bestemd is voor gelden die de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. De gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. Vast staat dat de gerechtsdeurwaarders in strijd hiermee bedragen hebben gebruikt ter betaling van kantoorkosten.
4.2 De gerechtsdeurwaarder is verplicht om een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, daarom onmiddellijk, aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Vast staat dat er sinds juni 2010 een negatieve bewaringspositie is ontstaan, die in omvang is toegenomen en zelfs volgens de eigen berekeningen van de gerechtsdeurwaarders nog tenminste tot eind januari 2010 verder zal toenemen. De gerechtsdeurwaarders hebben deze tekorten niet terstond aangevuld. Het ontstaan van de tekorten valt de gerechtsdeurwaarders aan te rekenen. De door de gerechtsdeurwaarders aangevoerde oorzaken voor de tekorten komen hun rekening. Niet gebleken is dat zij op korte termijn in staat zijn het tekort op de derdengeldenrekening aan te vullen. Dat zal nog zeker tot november 2011 duren indien de omzet niet terugloopt. Daarbij komt dan nog het probleem van de omvang van de schulden.
4.3 De Kamer acht de klacht gegrond. De gerechtsdeurwaarders hebben door te handelen als hiervoor omschreven in ernstige mate in strijd gehandeld met de tuchtrechtelijke norm. De Kamer rekent het hen zwaar aan dat zij ondanks de tekorten zijn doorgegaan met het zichzelf toekennen van hoge management- vergoedingen. Na te noemen maatregel beschouwt de Kamer daarom als enige passend en geboden.
5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
- verklaart de klacht gegrond;
- ontzet de gerechtsdeurwaarders uit hun functie, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum.
Aldus gegeven door mr. C.M. Berkhout, voorzitter, mr. C.W. Inden en mr. J.J.L. Boudewijn (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2010 in tegenwoordigheid van de secretaris.
Coll:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.