Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.183.544/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 12 april 2016
inzake
de vennootschap naar het recht van Zweden
SWECO AB (PUBL),
gevestigd te Stockholm, Zweden,
EISERES,
advocaat:
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
mr. R.G.J. de Haan, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
GRONTMIJ N.V.,
gevestigd te De Bilt,
2.
[B],
[B],
wonende te [....] ,
3.
[C],
[C],
wonende te [....] ,
4.
[D],
[D],
wonende te [....] ,
(5. tot en met) 51.
51.
[E],
[E],
wonende te [....] ,
GEDAAGDEN,
niet verschenen,
e n t e g e n
52.
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATST KAPITAAL VAN GRONTMIJ N.V.,
DE GEZAMENLIJKE ANDERE HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATST KAPITAAL VAN GRONTMIJ N.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- eiseres als Sweco,
- gedaagde sub 1 met Grontmij.
1.2
Sweco heeft bij exploten van 9 en 11 december 2015 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 januari 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ,
“gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in het geplaatst kapitaal van[Grontmij]
, waarvan zij houder zijn, aan[Sweco]
over te dragen op grond van primair art. 2:359c BW dan wel subsidiair art. 2:92a BW;
, waarvan zij houder zijn, aan[Sweco]
over te dragen op grond van primair art. 2:359c BW dan wel subsidiair art. 2:92a BW;
(…) primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 5,11 per aandeel, subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 4,93, en meer subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs als voormeld onder b. niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2015 of vanaf de datum als door de Ondernemingskamer in goede justitie is bepaald tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig art. 2:359c lid 9 BW dan wel art. 2:92a lid 8 BW;
te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder c. bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
[Sweco]
te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld onder c., te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
te veroordelen de vastgestelde prijs, vermeerderd met rente als voormeld onder c., te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op die aandelen;
gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding.”
1.3
Op de rol van 12 januari 2016 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Sweco de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2.De vaststaande feiten
2.1
Alle aandelen in het kapitaal van Grontmij luiden op naam.
2.2
Sweco heeft op 29 en 30 juni 2015 respectievelijk 510.407 en 47.220 gewone aandelen op de beurs verworven. Op 1 juli 2015 heeft Sweco 6.231.865 gewone aandelen onderhands verworven.
2.3
Op 13 juli 2015 heeft Sweco een openbaar bod gedaan op alle gewone geplaatste aandelen in het kapitaal van Grontmij. Het openbaar bod was een gedeeltelijk ruilbod. De biedprijs bedroeg per geplaatst aandeel (i) o,22195 Sweco B Shares en (ii) € 1,84 in contanten.
2.4
Grontmij hield op de dag van het uitbrengen van het openbaar bod en op de dag van dagvaarding 280 gewone aandelen in haar eigen kapitaal.
2.5
De oorspronkelijke aanmeldingstermijn liep van 15 juli 2015 te 09:00 uur tot 22 september 2015 te 17:40 uur. Betaalbaarstelling van de in die aanmeldingstermijn aangemelde aandelen heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2015.
2.6
Op 25 september 2015 heeft Sweco het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 28 september 2015 te 09:00 uur tot 9 oktober 2015 te 17:40 uur. Betaalbaarstelling van de in de na-aanmeldingstermijn aangemelde aandelen heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2015.
2.7
Gedurende de looptijd van het openbaar bod is het geplaatste aandelenkapitaal van Grontmij toegenomen. Op 25 september 2015 heeft Grontmij 344.077 gewone aandelen uitgegeven aan de Stichting Share Plans Grontmij in het kader van het “
Long-Term Share Plan” (verder: de LTSP aandelen). Op 1 oktober 2015 zijn alle 5.459.246 financieringspreferente aandelen in Grontmij geconverteerd in 5.620.026 gewone aandelen.
Long-Term Share Plan” (verder: de LTSP aandelen). Op 1 oktober 2015 zijn alle 5.459.246 financieringspreferente aandelen in Grontmij geconverteerd in 5.620.026 gewone aandelen.
2.8
De notering van de aandelen in Grontmij aan de effectenbeurs Euronext N.V. te Amsterdam is op 19 november 2015 geëindigd. De laatste handelsdag was 18 november 2015.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Sweco een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Sweco als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Grontmij verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Grontmij vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.2
De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 13 juli 2015 en de door Sweco en Grontmij uitgebrachte persberichten van 25 september 2015 en 13 oktober 2015, vast dat Sweco een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle gewone geplaatste aandelen in het kapitaal van Grontmij.
3.3
Wat betreft het door Sweco gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Grontmij overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Sweco heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal € 19.028.535,75 bedraagt en is verdeeld in 76.114.143 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 0,25), waarvan 280 gehouden door Grontmij zelf.
3.4
Sweco heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):
- i) de doorlopende tekst van de statuten van Grontmij zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 1 oktober 2015 waaruit onder andere blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 37.500.000 bedraagt en is verdeeld in 150.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 0,25;
- ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Grontmij van 9 december 2015, waarin wordt vermeld dat het geplaatste en gestorte kapitaal € 19.028.535,75 bedraagt;
- iii) het aandeelhoudersregister van Grontmij waarin vermeld is het aantal aandelen dat Grontmij in haar eigen kapitaal houdt, te weten 280, en het aantal niet-girale aandelen dat Sweco houdt, te weten 5.818.663;
- iv) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. ten aanzien van het aantal girale aandelen dat Sweco in Grontmij houdt per 9 december 2015, te weten 68.324.959;
- v) een verklaring van mr. J.J.C.A. Leemrijse, notaris te Amsterdam, van 9 december 2015 waarin zij onder meer verklaart dat
a. het geplaatste kapitaal van Grontmij op 9 december 2015 € 19.028.535,75 bedroeg, verdeeld in 76.114.143 gewone aandelen met een nominaal bedrag van elk € 0,25;
b. Grontmij op die datum 280 gewone aandelen in haar eigen kapitaal hield;
c. Sweco op die datum 74.143.622 gewone aandelen in het kapitaal van Grontmij hield;
d. Sweco op die datum 97,41% van de geplaatste aandelen hield.
3.5
Bij de toets of Sweco voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Grontmij verschaft, tellen de 280 door Grontmij in haar eigen kapitaal gehouden aandelen, ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Sweco op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 74.143.622 aandelen hield, ofwel 97,41%, van de in totaal 76.113.863 (zijnde het totaal aantal geplaatste aandelen (76.114.143) minus de door Grontmij zelf gehouden aandelen) bij deze toets mee te tellen aandelen in het geplaatste kapitaal van Grontmij. Voorts is in artikel 39 lid 2 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten van Grontmij bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Aldus verschafte Sweco op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Sweco en vertegenwoordigt zij tenminste 95% van de stemrechten in Grontmij. De vordering van Sweco is in zoverre deugdelijk.
3.6
Thans is aan de orde de vraag of de gezamenlijke andere aandeelhouders zijn gedagvaard. Het door Sweco overgelegde aandeelhoudersregister vermeldt onder anderen “ [A] ” (hierna: [A] ), als houder van 2.925 aandelen in Grontmij. De Ondernemingskamer constateert dat noch uit de overgelegde exploiten van dagvaarding, noch uit de overgelegde publicatie in de Staatscourant van 11 december 2015, kan worden opgemaakt dat [A] op naam is gedagvaard. Sweco heeft gesteld dat zij deze aandeelhouder niet heeft kunnen traceren, omdat de zoekresultaten geen uitsluitsel gaven en de gemeenten op basis van de beperkte gegevens die Sweco voorhanden heeft, geen informatie over de woon- of verblijfplaats van [A] konden verstrekken. Sweco heeft [A] daarom, naar eigen zeggen, middels “openbare betekening” aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij het Gerechtshof Amsterdam, op de wijze als bedoeld in artikel 54 lid 2 Rv, opgeroepen.
3.7
De omstandigheid dat van een bij naam bekende aandeelhouder de woonplaats en het werkelijk verblijf onbekend zijn, maakt niet dat door dagvaarding van “de gezamenlijke andere houders van aandelen op naam in het geplaatst kapitaal van Grontmij N.V.” daarmee ook die aandeelhouder is gedagvaard, omdat met die aanduiding kennelijk uitsluitend de niet bij naam bekende aandeelhouders zijn bedoeld die op de voet van artikel 54 lid 2 Rv collectief kunnen worden gedagvaard. Indien [A] een aandeelhouder is van wie woonplaats en werkelijk verblijf onbekend zijn, had Sweco die persoon
op naammoeten dagvaarden op de in artikel 54 lid 2 Rv voorgeschreven wijze. Alvorens verder te beslissen, zal de Ondernemingskamer Sweco in de gelegenheid stellen [A] alsnog te doen dagvaarden, dan wel zich uit te laten over de vraag waarom [A] niet op naam is gedagvaard. Tevens wordt Sweco in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag welke consequenties dit heeft voor de op artikel 2:359c BW gegronde vordering, met name gelet op de drie maandentermijn van artikel 2:359c lid 3 BW.
op naammoeten dagvaarden op de in artikel 54 lid 2 Rv voorgeschreven wijze. Alvorens verder te beslissen, zal de Ondernemingskamer Sweco in de gelegenheid stellen [A] alsnog te doen dagvaarden, dan wel zich uit te laten over de vraag waarom [A] niet op naam is gedagvaard. Tevens wordt Sweco in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag welke consequenties dit heeft voor de op artikel 2:359c BW gegronde vordering, met name gelet op de drie maandentermijn van artikel 2:359c lid 3 BW.
3.8
De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 3 mei 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.7;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2016.