ECLI:NL:GHAMS:2016:128 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep klacht tegen notaris over passeren akten en ...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.132.115/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2013/2

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 19 januari 2016

inzake

[klager]

wonend te [plaats] ,

appellant,

tegen

[notaris] ,

notaris te [plaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. P. Wanders, advocaat te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 19 augustus 2013 een beroepschrift – met bijlagen –

bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort
's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 augustus 2013 (ECLI:NL:TNOKSHE:2013:5).

De kamer heeft in de bestreden beslissing klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) voor zover het betreft de onderdelen 1 tot en met 8 en de overige onderdelen van de tegen de notaris ingediende klacht ongegrond verklaard.

1.2.

Op 17 september 2013 heeft het hof een aanvullend beroepschrift – met bijlagen – ontvangen.

1.3.

Op 19 september 2013 en 23 januari 2014 heeft klager aanvullende stukken bij het hof ingediend.

1.4.

De notaris heeft op 31 januari 2014 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.5.

Op 29 april 2014 heeft klager een schriftelijk verzoek tot wraking ingediend tegen
mrs. A.L.G.A. Stille, voorzitter, A.D.R.M. Boumans en C.P. Boodt, (destijds) leden van het hof.

1.6.

Bij beslissing tot verwijzing van 1 mei 2014 heeft de wrakingskamer van dit hof in het kader van de ‘pilot externe wrakingskamer’ de wrakingszaak op grond van artikel 62b Wet op de rechterlijke organisatie ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag.

1.7.

Bij beslissing van 10 juni 2014 heeft het gerechtshof Den Haag het wrakingsverzoek van klager afgewezen en bepaald dat een volgend verzoek om wraking in de zaak met zaaknummer 200.132.115/01 NOT niet in behandeling wordt genomen.

1.8.

Op 16 oktober 2014 heeft het hof nog nadere producties van klager ontvangen.

1.9.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 september 2015. Klager is verschenen, vergezeld van [X] en [Y] (hierna: [Y] ). De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen, met uitzondering van [Y] , hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. De uitspraakdatum is bepaald op 1 december 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.10.

Op 19 oktober 2015 heeft klager een schriftelijk verzoek tot wraking ingediend tegen
mrs. W.J.J. Los, voorzitter, J.C.W. Rang en G. Kleykamp-van der Ben, leden van het hof.

1.11.

Bij beslissing tot verwijzing van 30 oktober 2015 heeft de wrakingskamer van dit hof in het kader van de ‘pilot externe wrakingskamer’ de wrakingszaak op grond van artikel 62b Wet op de rechterlijke organisatie ter verdere behandeling verwezen naar de wrakingskamer van het gerechtshof Den Haag.

1.12.

Bij beslissing van 21 december 2015 heeft laatstgenoemde wrakingskamer klager niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wraking en verstaan dat reeds een wrakingsverbod geldt.

1.13.

De uitspraakdatum is nader bepaald op heden.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 23 mei 2000 heeft de notaris een leveringsakte verleden, waarbij de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) aan een vastgoedbedrijf (hierna: het vastgoedbedrijf) percelen grond gelegen in het plangebied “ [A] ” in [gemeente] heeft overgedragen. Het project in dit plangebied zag op de ontwikkeling van 763 woningen (te realiseren in woonblokken en in een woontoren genaamd [woontoren] ”, verder: de woontoren), 1.298 parkeerplaatsen en enkele algemene voorzieningen.

3.2.2.

De notaris heeft op 14 december 2004 een akte gepasseerd, waarbij (i) een perceel grond gelegen in bovenvermeld plangebied is gesplitst in appartementsrechten en (ii) een splitsingsreglement is vastgesteld.

3.2.3.

Het vastgoedbedrijf en klager hebben in mei 2005 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartementsrecht in de woontoren. In deze overeenkomst staat onder het kopje ‘aanvullende bepalingen’ onder meer het volgende:

“Artikel 26

Parkeren

Het parkeerrecht behoort bij het appartement. Zij voor verdere informatie de (concept) akte van splitsing.

Artikel 27

Groenvoorzieningen Park

Het park is collectief eigendom van alle bewoners in [A] . De rechten en plichten van de bewoners ten aanzien van het gemeenschappelijke park worden vastgelegd in een akte van Mandeligheid. Alle bewoners leveren een financiële bijdrage om in het onderhoud van het park te voorzien. Deze bewonersbijdrage is opgenomen in de VON prijs van het appartement, gebaseerd op een onderhoudsplan voor de komende 50 jaar, voor een bedrag van € 4311,-- incl. BTW.”

3.2.4.

Klager heeft bij akte van levering van 18 augustus 2005, verleden door notaris
[Z] (hierna: [Z] ), een kantoorgenoot van de notaris, een appartementsrecht in de woontoren verkregen, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met buitenruimte en verdere aanbehoren op de zeventiende verdieping alsmede met een berging en parkeerplaats in het souterrain. In de desbetreffende akte staat verder onder meer vermeld:

“(..) Koper is er mee bekend dat in verband met het nog in ontwikkeling zijnde ” [gebied] ”, de mandeligheid voor het totale plangebied zal worden gevestigd uiterlijk twee (2) maanden nadat definitief is komen vast te staan hoe de inrichting van het ” [gebied] ” zal luiden.(..)”

3.2.5.

Op 31 juli 2007 heeft [Z] een akte van mandeligheid verleden.

3.2.6.

De vereniging van eigenaren van de woontoren (verder: de VvE) heeft het initiatief genomen om de onder 3.2.2. vermelde akte (verder: de splitsingsakte) te laten aanpassen. De reden hiervoor lag in het feit dat de feitelijke situatie betreffende de woontoren niet overeenkwam met de omschrijving in de splitsingsakte, in het bijzonder wat de ligging van de parkeerplaatsen betrof (niet in het souterrain maar op een – gedeeltelijk overdekt – buitenterrein). De notaris heeft op verzoek van de VvE een conceptakte van rectificatie opgesteld en aan de appartementseigenaren verstuurd.

3.2.7.

Nadat op een algemene ledenvergadering van de VvE onvoldoende stemgerechtigden aanwezig bleken om de rectificatie in stemming te brengen, heeft de meerderheid van de aanwezige leden ingestemd met het voorstel om de beoogde rectificatie voor te leggen aan de rechter.

3.2.8.

Naar aanleiding van een door drie eigenaren van een appartementsrecht in de woontoren (tevens leden van de VvE) ingediend verzoek heeft de kantonrechter in de rechtbank Utrecht bij beschikking van 21 maart 2012 bevolen de splitsingsakte te wijzigen conform de aan die beschikking gehechte conceptakte van rectificatie. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

3.2.9.

De notaris heeft vervolgens de leden van de VvE een conceptakte van rectificatie toegezonden met het verzoek de bijgaande volmachten te ondertekenen en te retourneren.

3.2.10.

Klager heeft de notaris geen volmacht retour gezonden. Daarop hebben enkele leden van de VvE aan de kantonrechter verzocht een persoon aan te wijzen die klager (en ook nog andere personen) zou vertegenwoordigen. Dat verzoek is toegewezen.

3.2.11.

Op 14 mei 2013 heeft de notaris de rectificatieakte gepasseerd.

4. Standpunt van klager

Klager verwijt de notaris het volgende.

1. De notaris heeft verzuimd om aan klager kenbaar te maken dat hij als partijnotaris heeft gehandeld ten gunste van de gemeente en het vastgoedbedrijf.

2. De notaris heeft de vrije mededinging belet door de notariskosten niet in rekening te brengen indien men voor zijn kantoor koos.

3. De notaris heeft toegestaan dat het vastgoedbedrijf in strijd met een kwalitatieve verplichting de parkeerplaatsen op een gedeeltelijk overdekt buitenterrein heeft gerealiseerd in plaats van onder de woontoren.

4. De notaris heeft frauduleus gehandeld door buiten medeweten van de belastingdienst
€ 4.311,- in de koopprijs op te nemen ten behoeve van de afkoop van het onderhoud van het openbaar groen.

5. De notaris had klager moeten informeren over de onjuistheid van de akten.

6. De notaris heeft informatie over de ongeoorloofde constructie achtergehouden/verzwegen en diverse akten niet aan klager verstrekt.

7. De notaris heeft klager bij de levering van het appartementsrecht op 18 augustus 2005 geen overzicht verstrekt van de bij het appartementsrecht behorende bijzondere lasten en verplichtingen. Dit overzicht heeft hij ook niet op een later moment alsnog toegezonden gekregen.

8. De notaris heeft de mandeligheid niet (tijdig) gevestigd.

9. De notaris heeft geweigerd vijf procent van de aanneemsom aan klager uit te keren.

10. De notaris heeft zichzelf geprobeerd vrij te pleiten door een vrijwaring op te nemen in de rectificatieakte.

11. De notaris heeft tijdens de algemene ledenvergadering oneerlijke voorlichting gegeven en de appartementseigenaren onder valse voorwendselen oneerlijk beïnvloed.

12. De notaris heeft het bevel van de kantonrechter in de rechtbank Utrecht op onjuiste wijze uitgevoerd door zonder toestemming van de hypotheekhouders de rectificatieakte te passeren.

5.Standpunt van de notaris

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Omvang van de klacht

6.1.

Klager stelt in zijn aanvullend beroepschrift dat de kamer het grootste gedeelte van zijn klacht niet heeft meegewogen; de kamer heeft de klacht ten onrechte teruggebracht tot slechts een klein aantal punten. Klager heeft vervolgens niet aangegeven welke onderdelen van zijn klacht de kamer ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Nu dit voor het hof ook niet eenduidig valt af te leiden uit het dossier, passeert het hof deze stelling van klager en gaat het hof uit van de klachtonderdelen zoals de kamer die heeft weergegeven in haar beslissing (zie hierboven onder 4. Standpunt van klager).

Samenstelling zittingscombinatie notariskamer van het hof

6.2.

Ter zitting in hoger beroep heeft klager aangevoerd dat de huidige samenstelling van de zittingscombinatie de onderhavige zaak niet kan behandelen, aangezien mr. G. Kleykamp - van der Ben niet (meer) staat ingeschreven bij de KNB en derhalve ook niet door de KNB kan zijn voorgedragen als lid, zoals omschreven in artikel 94 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt (hierna: Wna). Het hof passeert dit betoog. Artikel 94 lid 4 Wna Pro heeft betrekking op de leden van de kamers voor het notariaat (notarissen, toegevoegd notarissen of kandidaat-notarissen) en niet op raadsheren(-plaatsvervanger) bij (de notariskamer van) het gerechtshof Amsterdam.

Verzoek klager tot bevel verstrekken stukken

6.3.

Klager verzoekt in zijn aanvullend beroepschrift de notaris alsnog te bevelen de [verzameling] (verzameling van overeenkomsten en akten met betrekking tot het plangebied “ [A] ” te [plaats] ) en VO17 (vaststellingsovereenkomst d.d. 17 december 2008) aan hem te verstrekken.

6.4.

Het hof zal klager in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaren, aangezien de wet geen grondslag biedt voor de beoordeling van een dergelijk verzoek in een tuchtprocedure als de onderhavige.

Klachtonderdelen 1 tot en met 6

6.5.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 99 lid 15 Wna Pro een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, heeft kennisgenomen. Volgens vaste rechtspraak van het hof is het moment waarop een klager op enigerlei wijze bekend wordt met het handelen/nalaten van de notaris doorslaggevend.

6.6.

In hoger beroep betoogt klager dat van verjaring geen sprake kan zijn zolang de akten niet compleet zijn verstrekt. Zoals volgt uit hetgeen hierover onder 6.5. (laatste zin) is overwogen, is dit betoog, daargelaten of inderdaad niet alle akten aan klager zijn uitgereikt, onjuist.

6.7.

Met de kamer is het hof van oordeel dat met betrekking tot de klachtonderdelen 1 tot en met 6 genoemde termijn van drie jaren (in elk geval) is gaan lopen met ingang van de datum van het passeren van de akte van levering van het appartementsrecht aan klager, te weten 18 augustus 2005. Het hof neemt de gronden van de kamer daartoe over en maakt deze tot de zijne. De klacht is op 13 december 2012 bij de kamer ingekomen en daarmee te laat, want na het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna Pro. De kamer heeft klager daarom terecht in de klachtonderdelen 1 tot en met 6 niet-ontvankelijk verklaard.

Klachtonderdelen 7 en 8

6.8.

In klachtonderdeel 7 verwijt klager de notaris dat hij bij de levering van het appartementsrecht op 18 augustus 2005 geen overzicht heeft verstrekt van de bij het appartementsrecht behorende bijzondere lasten en verplichtingen.

6.9.

De kamer heeft geoordeeld dat klager in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk is, aangezien een notaris in beginsel slechts kan worden aangesproken op zijn eigen gedrag en niet gesteld of gebleken is dat [Z] de betreffende werkzaamheden destijds heeft verricht in zijn hoedanigheid van waarnemer voor de notaris, dan wel dat [Z] destijds werkzaam was als kandidaat-notaris als gevolg waarvan de notaris mogelijk (mede) verantwoordelijk zou kunnen zijn voor de handelwijze van [Z] . Dat beide notarissen destijds deel uitmaakten van een samenwerkingsverband, alsmede dat de notaris volgens klager moet worden aangemerkt als “regievoerder”, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof verenigt zich met de overwegingen van de kamer, met dien verstande dat het klachtonderdeel ongegrond moet worden verklaard.

6.10.

Ten aanzien van klachtonderdeel 8 overweegt het hof als volgt. Voor zover dit klachtonderdeel ziet op de akte van mandeligheid van 31 juli 2007, kan de notaris daarvoor niet verantwoordelijk worden gehouden. [Z] is immers de passerende notaris geweest bij de akte van mandeligheid van 31 juli 2007. In zoverre is de klacht tegen de notaris ongegrond.

6.11.

Voor zover klager heeft beoogd erover te klagen dat de notaris de akte van mandeligheid niet (tijdig) heeft gepasseerd, geldt het volgende. Vanaf (in ieder geval) het moment van het passeren van de akte van mandeligheid op 31 juli 2007 had klager ermee bekend kunnen zijn dat de mandeligheid later was gevestigd dan volgens hem de bedoeling was. Hij heeft dus te laat geklaagd en is terecht niet-ontvankelijk verklaard in dit klachtonderdeel.

Klachtonderdeel 9

6.12.

Klager heeft vijf procent van de aanneemsom ingehouden op de laatste termijn en deze in depot gestort bij de notaris. Nadat het vastgoedbedrijf vervangende zekerheid had gesteld in de vorm van een bankgarantie, heeft de notaris dit bedrag aan het vastgoedbedrijf uitgekeerd. Klager stelt dat de notaris het bedrag in strijd met de wet heeft verruild voor een bankgarantie.

6.13.

Het hof is met de kamer van oordeel dat de notaris overeenkomstig de artikelen 14A en 14 B van de algemene voorwaarden die deel uitmaken van de koop-/aannemingsovereenkomst in verbinding met artikel 7:768, lid 3 van het Burgerlijk Wetboek heeft gehandeld, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel 10

6.14.

Klager verwijt de notaris dat hij heeft geprobeerd zichzelf vrij te tekenen door een vrijwaring op te nemen in de rectificatieakte. De kamer heeft terecht geconstateerd dat deze vrijwaring niet in de rectificatieakte, maar in de volmacht is opgenomen. De kamer acht het opnemen van de vrijwaringsclausule in de volmacht, gelet op de mededelingen van de notaris hieromtrent en hetgeen klager in reactie daarop nog heeft verklaard, niet in strijd met enige tuchtnorm en heeft dit klachtonderdeel dan ook ongegrond verklaard. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een andere beslissing op dit punt rechtvaardigen.

Klachtonderdeel 11

6.15.

Klager stelt dat de notaris tijdens de algemene ledenvergadering oneerlijke voorlichting heeft gegeven en de appartementseigenaren onder valse voorwendselen oneerlijk heeft beïnvloed. Een onderbouwing van deze stelling dan wel enig bewijsstuk dat de stelling kan staven, ontbreekt, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.

Klachtonderdeel 12

6.16.

Volgens vaste rechtspraak van het hof geldt in het notariële tuchtrecht het
ne-bis-in-idem-beginsel. Dit beginsel brengt mee dat na beoordeling van een klacht door de tuchtrechter, een latere klacht over “hetzelfde feit” niet opnieuw kan worden beoordeeld. Er kan dus niet met succes herhaaldelijk over dezelfde gedraging van een notaris worden geklaagd.

6.17.

Het hof is van oordeel dat klachtonderdeel 12 in de kern ziet op hetgeen waarover in een eerdere klachtprocedure, destijds gevoerd door [Y] , onherroepelijk is beslist in de beslissing van het hof van 10 november 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4669). Dit klachtonderdeel heeft betrekking op het handelen van de notaris ter zake de rectificatieakte (passeren van deze akte zonder toestemming van de hypotheekhouders) en ziet daarmee op hetzelfde feitencomplex dat aan het klachtonderdeel in vorenbedoelde beslissing ten grondslag werd gelegd.

6.18.

Het vorenstaande brengt met zich dat het
ne-bis-in-idem-beginsel hier aan de orde is, zodat klager in dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk is.

Getuigenverhoor

6.19.

Nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden, ziet het hof geen aanleiding voor het horen van getuigen, zoals door klager in zijn aanvullend beroepschrift is verzocht.

6.20.

Omwille van de duidelijkheid zal het hof de beslissing van de kamer in haar geheel vernietigen en een nieuwe beslissing geven.

6.21.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.22.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn verzoek als in rechtsoverweging 6.3. geformuleerd;

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart klager niet-ontvankelijk in de klachtonderdelen 1 tot en met 6, klachtonderdeel 8 zoals vermeld in rechtsoverweging 6.11., alsmede klachtonderdeel 12;

- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. W.J.J. Los, J.C.W. Rang en G. Kleykamp - van der Ben en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016 door de rolraadsheer.