ECLI:NL:GHAMS:2016:1178

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.166.057/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 3025070/CV EXPL 14-4829

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 maart 2016

inzake

1.[appellant sub 1] ,

2. [appellant sub 2] ,

beiden wonend te [a] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem,

t e g e n

[geïntimeerde],

wonend te [b] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R. Teitler te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellant sub 2] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn bij exploot van 11 februari 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter), van 18 december 2014, onder bovenstaand zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. [geïntimeerde] heeft op 2 maart 2015 een anticipatie-exploot doen uitbrengen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, hun vorderingen, zoals in appel kennelijk verminderd, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing - uitvoerbaar bij voorraad - over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder het kopje “de feiten” (a tot en met m) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( a) [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben de bedrijfsruimte op de begane grond van het pand aan de [adres 1] te [a] (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juni 2009 voor vijf jaar aan [geïntimeerde] verhuurd. [geïntimeerde] heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst € 3.150,= als waarborgsom aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] betaald.

( b) De overeenkomst is na de eerste huurperiode verlengd, waarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] de huur op zijn vroegst tegen 1 juni 2016 mocht opzeggen.

( c) Op de overeenkomst zijn de ROZ voorwaarden voor bedrijfsruimte ex artikel 7:290 BW (hierna: AV) van toepassing verklaard. De AV luiden, voor zover van belang:

“Gebrek

2.Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.

(…)

Schade

10.1

Huurder zal verhuurder onverwijld in kennis stellen van een gebrek en van de (dreigende) schade die uit dat gebrek of uit een andere oorzaak of omstandigheid voortvloeit. Huurder geeft verhuurder een redelijke termijn, die behoudens in geval van calamiteiten, ten minste zes weken bedraagt om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van verhuurder komend gebrek.

(…)

Kosten in geval van tussentijdse beëindiging huurovereenkomst

25.Huurder is gehouden om verhuurder te vergoeden alle kosten, schade en rente die het gevolg zijn van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst (…). Tot die kosten en schade worden eveneens gerekend, de verschuldigde huurprijs plus omzetbelasting over de overeengekomen resterende huurtermijn (…).”

( d) [geïntimeerde] gebruikte het gehuurde als schoonheidssalon. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 975,03 per maand.

( e) Op 7 juli 2013 heeft op de eerste en tweede verdieping van het pand waarin het gehuurde zich bevindt (verder: het pand) een brand gewoed. Dit heeft - naast ernstige schade op die verdiepingen - onder meer geleid tot rook- en waterschade in het gehuurde. De opstalverzekeraar heeft de schade aan het pand begroot op € 133.841,=.

( f) Op 1 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] de door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aangestelde beheerder onder meer geschreven:

“Op dit moment kan ik slechts circa 30% van de gehuurde ruimte op de begane grond gebruiken. In de maand juli heb ik vanaf 8 juli in geheel geen gebruik kunnen maken van de ruimte op de begane grond (...). Graag bespreek ik met jullie hoe we ervoor kunnen zorgen dat ik zo snel mogelijk weer kan beschikken over de gehuurde ruimte en over een compensatieregeling op de komende huurperioden ten tijde van de verbouwing aan het pand waar ik veel overlast van zal hebben.”

( g) In september 2013 is [geïntimeerde] tijdelijk verhuisd naar een bedrijfsruimte van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] aan de [adres 2] te [a] . [geïntimeerde] betaalde voor deze ruimte dezelfde huurprijs als voor het gehuurde.

( h) Bij e-mail van 13 november 2013 heeft [geïntimeerde] [appellant sub 1] en [appellant sub 2] voorgesteld om de huurovereenkomst per 1 januari 2014 te beëindigen. Zij schrijft onder meer:

“Ik kan geen gebruik maken van het pand(het gehuurde; hof)
en de verwachting is dat dit niet op korte termijn gerealiseerd kan worden.

Ik ervaar een significante daling in de omzet.(…)

De afgelopen maanden heb ik geprobeerd om zo goed mogelijk de zaken te hervatten, Inmiddels zijn we bijna 5 maanden na dato en is er nog geen concreet uitzicht op wanneer ik terug kan. Ook is de situatie in het nieuwe onderkomen niet ideaal als gevolg van de bezichtigingen en het demonteren van de spullen in dit pand.

(…)”

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben niet met dit voorstel ingestemd.

( i) [geïntimeerde] heeft zich kort daarna tot een advocaat gewend, die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij brief van 2 december 2013 (onder meer) als volgt heeft bericht:

“Tot op heden heeft nog geen (aanvang van) herstel van de schade plaatsgevonden, terwijl de brand inmiddels nagenoeg vijf maanden geleden heeft plaatsgevonden. Als reden is aangevoerd, dat de verzekeraar de schade nog niet zou hebben vergoed. Of dit daadwerkelijk het geval is, is irrelevant, nu het uitblijven van een uitkering door de verzekeraar de verhuurder niet ontslaat van zijn verplichtingen. (…)

Namens cliënte verzoek ik u en voor zoveel nodig sommeer ik u ervoor zorg te dragen, dat het gehuurde uiterlijk op 1 januari 2014 in de overeengekomen toestand is hersteld, aan cliënte ter beschikking is gesteld en de bedrijfsvoering van cliënte vanaf 1 januari 2014 ook niet meer wordt gestoord door het verrichten of het achterwege laten van werkzaamheden in de overige delen van het pand, waarin het gehuurde is gelegen. (…)

Indien aan de voornoemde sommatie geen, slechts gedeeltelijk en/of te laat uitvoering wordt gegeven behoudt cliënte zich uitdrukkelijk het recht[voor; hof]
de Huurovereenkomst eenzijdig te ontbinden. (…)”

( j) Na deze brief hebben partijen overleg gepleegd over een minnelijke oplossing. De advocaat van [geïntimeerde] heeft een vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarover in januari 2014 per e-mail is onderhandeld. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.

( k) Bij brief van 31 januari 2014 heeft de advocaat van [geïntimeerde] de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde namens [geïntimeerde] buitengerechtelijk ontbonden per 1 februari 2014. [geïntimeerde] heeft per die datum de onder (g) genoemde ruimte ontruimd en verlaten.

( l) [geïntimeerde] heeft (in ieder geval) vanaf december 2013 de huur niet betaald.

( m) In de eerste aanleg van dit geding vorderden [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , samengevat:

I een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden;

II ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde;

III veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 5.100,12 aan achterstallige huur en contractuele boete (respectievelijk € 3.900,12 en € 1.200,=), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

IV veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding van € 975,03 per maand vanaf de datum van de huurontbinding tot de datum waarop het gehuurde onder dezelfde voorwaarden aan een ander is verhuurd, doch tot uiterlijk 1 juni 2016;

V veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Na verweer van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vorderingen bij het bestreden vonnis afgewezen en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de proceskosten verwezen.

3.2.

Omdat zij het gehuurde per 1 oktober 2014 aan een derde hebben verhuurd, vorderen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in appel de zojuist vermelde schadevergoeding van € 975,03 per maand slechts tot die datum. Evenmin vorderen zij nog de ontruiming door [geïntimeerde] van het gehuurde. Voor het overige strekt het hoger beroep van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ertoe dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.3.1.

De
grieven 1 tot en met 18, die gezamenlijk kunnen worden besproken, houden in dat de kantonrechter de door haar in overweging 1 van het bestreden vonnis centraal gestelde vraag of [geïntimeerde] de huurovereenkomst buitengerechtelijk (per 1 februari 2014) heeft mogen ontbinden in overweging 7 ten onrechte bevestigend heeft beantwoord, alsmede dat de daartoe in de overwegingen 2 tot en met 6 gebruikte argumenten ondeugdelijk zijn.

3.3.2.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] komen allereerst op tegen overweging 2 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat ten gevolge van de brand een gebrek in het gehuurde, als bedoeld in artikel 2 AV, is ontstaan. Zij betogen dat de schade in het gehuurde gering was, namelijk slechts bestond uit enige rook- en waterschade en dat, gezien deze relatief geringe schade, het huurgenot niet geheel onmogelijk was geworden. Bovendien hebben zij kort na de brand het gehuurde schoongemaakt, althans de rookschade laten verwijderen. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] menen ten slotte dat de kantonrechter ten onrechte belang heeft toegekend aan de door [geïntimeerde] als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde foto’s. Deze foto’s zijn immers in mei 2014 gemaakt, na de ontbinding door [geïntimeerde] van de huurovereenkomst, en betreffen derhalve niet de situatie direct na de brand.

3.3.3.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] miskennen met dit betoog dat [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord tevens, als productie 2, foto’s van het gehuurde heeft overgelegd waarvan zij onweersproken heeft gesteld dat deze in november 2013 zijn gemaakt en dat de kantonrechter in de bestreden overweging kennelijk (in ieder geval mede) op die foto’s het oog heeft. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben niet aangevoerd, laat staan gemotiveerd, dat de kantonrechter niet op grond van die foto’s en de door [geïntimeerde] als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaringen van [X] , [Y] en [Z] heeft kunnen oordelen dat het gehuurde als gevolg van de brand, meer concreet door de brandgeur, de waterschade en de beschadiging van het plafond, redelijkerwijs niet meer geschikt was om door [geïntimeerde] als schoonheidssalon te worden gebruikt. Daarom onderschrijft het hof dat oordeel van de kantonrechter.

3.3.4.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] erkennen op zichzelf dat zij tot herstel van het gehuurde waren gehouden, maar zij betwisten dat zij te dezen zijn tekortgeschoten. Mede in aanmerking genomen dat zij de beschikking had over vervangende bedrijfsruimte, heeft [geïntimeerde] in de brief van haar advocaat van 2 december 2014 hun een onredelijk korte termijn van vier weken gesteld om het gebrek te herstellen. Dit klemt te meer, omdat art. 10 lid 1 AV uitgaat van een termijn van zes weken om een aanvang met het herstel te maken. Bovendien eiste [geïntimeerde] ten onrechte dat ook de boven het gehuurde gelegen verdiepingen geheel moesten zijn hersteld. Verder beroepen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zich op overmacht, anders gezegd, zij menen dat de (eventuele) tekortkoming hun op de voet van art. 6:75 BW niet kan worden toegerekend.

3.3.5.

Het hof merkt allereerst op dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] weliswaar hebben gesteld dat zij reeds vóór de - onder 3.1 (f) geciteerde - brief van [geïntimeerde] van 1 augustus 2013 diverse herstelwerkzaamheden in het pand, waaronder het gehuurde, hebben laten uitvoeren, maar dat zij op dit punt concreet niet meer hebben gesteld dan dat zij in het gehuurde schoonmaakwerkzaamheden hebben laten verrichten. In dit verband is bovendien van belang - en moeilijk verenigbaar met de stelling dat zij herstelwerkzaamheden hebben laten verrichten - dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ook hebben gesteld dat zij, gelet op de hoogte van de herstelkosten, niet eerder in de gelegenheid waren om met de herstelwerkzaamheden een aanvang te nemen dan nadat de verzekeraar dekking had toegezegd en een voorlopige schade-uitkering had gedaan. Wanneer de verzekeraar een en ander heeft gedaan, is echter onduidelijk gebleven.

3.3.6.

Al in haar meergenoemde brief van 1 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] geschreven dat zij zo snel mogelijk weer over het gehuurde wilde beschikken. Verder heeft [geïntimeerde] in haar – onder 3.1. (h) geciteerde – e-mail van 13 november 2013 voorgesteld de huur te beëindigen omdat zij een significante daling in de omzet ervoer, er na vijf maanden (na de brand) nog geen concreet zicht was op wanneer ze naar het gehuurde kon terugkeren en de situatie in de tijdelijke ruimte niet ideaal was. Nu niet is gesteld of gebleken dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] naar aanleiding van die brief en/of e-mail ook maar iets meer of anders hebben gedaan ten aanzien van de herstelwerkzaamheden aan het gehuurde en/of het pand dan zij toen al hadden gedaan (te weten: de onder 3.3.5 genoemde schoonmaakwerkzaamheden), acht het hof de door [geïntimeerde] gestelde termijn in haar – onder 3.1 (i) geciteerde – als ingebrekestelling te kwalificeren brief van 2 december 2013 tegen de achtergrond van die brief en e-mail niet onredelijk kort. Het bepaalde in art. 10 lid 1 AV doet daaraan niet af, althans [geïntimeerde] kan worden geacht daaraan te hebben voldaan door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de termijn van vier weken pas te stellen ongeveer vijf maanden na de brand en na het verzenden van genoemde eerdere berichten die ertoe strekten dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] haar het gehuurde snel ter beschikking zouden stellen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] in september 2013 akkoord is gegaan met het betrekken van tijdelijke vervangende huurruimte doet aan een en ander niet af, te minder omdat uit de e-mail van 13 november 2013 blijkt dat zij met de vervangende huurruimte niet (meer) tevreden was. Anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] voorts menen, heeft [geïntimeerde] niet de eis gesteld dat ook de eerste en tweede verdieping van het pand uiterlijk vier weken na de ingebrekestelling zouden zijn hersteld, maar (slechts) dat haar bedrijfsvoering door die werkzaamheden of het achterwege laten daarvan niet zou worden gestoord. Die eis acht het hof gerechtvaardigd, mede gelet op het na de brand plaatsgevonden hebbende tijdsverloop waarin [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niets (wezenlijks) aan het gehuurde hebben gedaan.

3.3.7.

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , door niet aan de sommatie van [geïntimeerde] (in ieder geval ten aanzien van het herstel van het gehuurde zelf) te voldoen, vanaf 1 januari 2014 in verzuim zijn geraakt en dat de nadien gevoerde gesprekken om alsnog tot een oplossing te komen daaraan niet afdoen, evenmin als de brief van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van 19 december 2013 waarin zij [geïntimeerde] meedelen de gebreken aan het gehuurde uiterlijk op 10 januari 2014 te zullen herstellen.

3.3.8.

Voor zover [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in appel nog anders betogen, oordeelt het hof dat de omstandigheid dat zij zonder verzekeringspenningen niet over voldoende fondsen beschikten om het pand te herstellen er niet toe kan leiden dat hun tekortkoming in de nakoming van de verplichting het gehuurde te herstellen hun niet wordt toegerekend in de zin van art. 6:75 BW (overmacht oplevert): deze omstandigheid komt namelijk voor hun rekening. Ook overigens hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] geen feiten gesteld die, indien juist, leiden tot het oordeel dat de tekortkoming hun niet kan worden toegerekend. Bovendien geeft op grond van art. 6:265 BW in beginsel iedere tekortko-ming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, derhalve ongeacht of die tekortkoming toerekenbaar is of niet. Het door [appellant sub 1] en [appellant sub 2] gedane beroep op overmacht, dat wil zeggen: op art. 6:75 BW, mist daarom relevantie.

3.3.9.

Ten slotte onderschrijft het hof ten volle overweging 6 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter overweegt, zakelijk, dat de ontbinding door [geïntimeerde] gerechtvaar-digd was omdat deze haar werkzaamheden na de brand niet meer in het gehuurde kon voortzetten, [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het gehuurde niet binnen een redelijke termijn hebben hersteld en [geïntimeerde] na zoveel maanden geen genoegen meer behoefde te nemen met een vervangende locatie die haar niet beviel. Dat [geïntimeerde] aanvankelijk met die vervangende locatie had ingestemd doet daaraan, anders dan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] menen, niet af.

3.3.10.

De conclusie is dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst rechtsgeldig per 1 februari 2014 heeft ontbonden. De onderhavige grieven falen dus, ook voor zover zij inhouden dat de kantonrechter de onder 3.1 (m) genoemde vorderingen I en II ten onrechte heeft afgewezen.

3.4.1.

Met
grief 19komen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] op tegen de afwijzing van de door hen gevorderde contractuele boete van € 1.200,=. Zij voeren aan dat [geïntimeerde] sinds november 2013 de huurpenningen niet heeft betaald en om die reden op grond van art. 26 lid 2 AV een boete verbeurt van € 300,= per maand, derhalve van € 1.200,= over vier maanden.

3.4.2.

In het licht van hun stelling in de inleidende dagvaarding dat [geïntimeerde] de huur van december 2013 en die van januari, februari en maart 2014 onbetaald heeft gelaten, hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in appel onvoldoende duidelijk gesteld dat [geïntimeerde] (ook) de huur over november 2013 niet heeft betaald. Aan die stelling wordt dan ook voorbij gegaan. In verband met de gerechtvaardigde ontbinding per 1 februari 2014 was [geïntimeerde] , zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, alleen huur over december 2013 en januari 2014 verschuldigd, derhalve een bedrag van (twee keer € 975,03 is) € 1.950,06. Deze huurtermijnen heeft [geïntimeerde] niet betaald. Ook indien er (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] in verband daarmee een boete verschuldigd is van (twee keer € 300,= is) € 600,=, moet worden vastgesteld dat de door [geïntimeerde] bij aanvang van de huur betaalde borgsom van € 3.150,= ruim voldoende is om daaruit de twee maanden huur en de in verband daarmee verschuldigde boete te voldoen. Tot toewijzing van de onderhavige vordering bestaat dan ook geen grond, reden waarom de grief faalt.

3.5.

Grief 20houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot schadevergoeding, zoals vermeld onder 3.1 (m) sub IV, heeft afgewezen. In dit verband wijzen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] meer concreet op het bepaalde in art. 25 AV dat de huurder verplicht de verhuurder onder meer alle schade te vergoeden die het gevolg is van een tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. Deze bepaling ziet echter niet op een situatie zoals de onderhavige, waarin het de huurder ( [geïntimeerde] ) vrijstond de huurovereenkomst wegens een tekortkoming van de verhuurder ( [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ) te ontbinden. Ook deze grief faalt dus.

3.6.

De slotsom is dat de vorderingen terecht zijn afgewezen. Bij deze stand van zaken zijn [appellant sub 1] en [appellant sub 2] terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld, reden waarom de tegen die beslissing gerichte
grief 21doel mist. Omdat zij ook in hoger beroep in het ongelijk worden gesteld, zullen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tevens in de desbetreffende proceskosten worden verwezen.

3.7.

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien juist, tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Hun bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend van de hand gewezen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

verwijst [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 388,84 voor verschotten en € 894,= voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.C. Toorman en E.M. Polak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016.