ECLI:NL:GHAMS:2015:942

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.144.598/01

zaaknummer rechtbank : 2157197 \ CV EXPL 13-7574

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. U.J. van der Veldt te Amsterdam,

tegen:

De Nederlandse Provincie van de Congregatie van de Zusters [X],

gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J. Wiebosch te Haarlem.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en de Congregatie genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 10 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, Sectie Kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), van 19 december 2013, gewezen tussen hem als eiser en de Congregatie als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met één productie;

- memorie van antwoord;

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - opnieuw rechtdoende, zijn in eerste aanleg ingestelde vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Congregatie in de proceskosten van beide instanties.

De Congregatie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.

2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten (a tot en met h) vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [appellant] is op 1 mei 1999 bij de Congregatie in dienst getreden. Hij verrichtte gedurende 35 uur per week werkzaamheden als medewerker afwaskeuken tegen een loon van laatstelijk € 1.662,28 bruto per maand.

b. Op 29 augustus 2011 heeft [appellant] zich vanuit Marokko ziek gemeld. Gedurende de periode daarna heeft geregeld contact tussen partijen plaatsgevonden in verband met de re-integratie van [appellant].

c. Op 1 februari 2012 heeft een fuctionaris van de Congregatie aan [S], verbonden aan Enroute, de arbodienst waarbij de Congregatie is aangesloten, een e-mail gezonden van de volgende inhoud:

“
Zojuist is [Y]([appellant], hof)
naar huis gegaan. Hij weigert alleen in de spoelkeuken te staan. Wij hebben volgens de afspraak de onderkant van de regaalwagens afgeplakt zodat hij niet hoeft te bukken. In mijn optiek is dit gewoon werkweigering.(…)

d . Bij brief van 1 februari 2012 heeft de Congregatie [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

“- Op dinsdag 31 januari 2012 bent u om 11.00 uur zonder opgaaf van redenen van de werkplek weggelopen en was u voorts niet bereikbaar. Navraag bij de fysiotherapeut wees uit dat u daar wel op de gebruikelijke tijd geweest bent en actief meegedaan hebt met het fysiotherapeutisch programma. U heeft de betreffende fysiotherapeut niet geïnformeerd over uw situatie.

- Op woensdag 1 februari bent u op het werk verschenen zonder het management te informeren over de situatie van dinsdag. Even na aankomst bent u zelfs boos naar huis gegaan. Volgens de heer [O] was u boos omdat er geen extra assistentie aanwezig was in de spoelkeuken. Genoemde heeft van u niet de gelegenheid gekregen om verder met u te bespreken wat er allemaal aan de hand is. Dan wel heeft u hem niet in de gelegenheid gesteld een mogelijk misverstand bespreekbaar te maken.

Gelet op het hiervoor aangehaalde heb ik mede namens het provinciale bestuur van de zusters franciscanessen, besloten om met ingang van heden uw salarisbetaling te stoppen”.

e. [appellant] heeft het verlaten van het werk bij ongedateerde brief aan de Congregatie als volgt gemotiveerd:

“
Op woensdag 1 februari, ben ik tijdens het werk naar huis gegaan omdat de heer [O] van ISIS mij bij het werk in de spoelkeuken heeft gezegd geen assistentie te zullen krijgen. De reden dat ik naar huis ben gegaan, is omdat dit anders was afgesproken tijdens het gesprek van dinsdag 24 januari. Samen met de heren [Z] en [S] hebben wij dit toen afgesproken.(…)”

f. Bij brief van zijn advocaat van 9 februari 2012 reageerde [appellant] op de brief van 1 februari 2012 van de Congregatie door onder meer het volgende mede te delen:

“
cliënt betwist uitdrukkelijk zijn re-integratie tegen te werken, zoals U geheel be zijden de waarheid stelt. Cliënt lijdt aan een hernia en volgens de bedrijfsarts dient hij vanaf eind januari vier uren per dag aangepaste arbeid te verrichten in dier voege dat de onderste vijf regels van de mobiele servieskast zouden worden geblokkeerd om rugbelastende werkzaamheden te vermijden.

Cliënt heeft echter moeten ervaren, dat met zijn beperkingen geen enkele rekening wordt gehouden en dat van hem alle werkzaamheden in de spoelkeuken worden verwacht, ook die gelet op zijn hernia een probleem opleveren. Bovendien krijgt hij geen hulp bij die werkzaamheden. Dat is ook de reden geweest van het zich hebben voorgedaan van het door u vermelde incident van 01.02.2012. Van cliënt kan in redelijkheid niet worden verwacht zijn gezondheid verdere schade toe te brengen alleen omdat U niet voldoende rekening wenst te houden met zijn situatie. De heer [O] wist precies wat er aan de hand was en had adequate voorzieningen moeten treffen om cliënt het functioneren mogelijk te maken. Voorts was aan U bekend, dat hij regelmatig en dus ook op 31.01.2012 bij de fysiotherapeut moet zijn. Hij zou dan ook niet hebben geweten waarover hij die had moeten informeren.

(…)

Cliënt blijft onverkort bereid om de bedongen arbeid te verrichten. Ik sommeer U dan ook om cliënt uiterlijk binnen 7 dagen na heden weder tot de bedongen arbeid toe te laten.”

g. Op 13 februari 2012 is [appellant] wederom gezien door de bedrijfsarts en is bevestigd dat hij de aangeboden werkzaamheden kon verrichten en wel via een opbouwschema. Vervolgens heeft [appellant] zijn werkzaamheden op 21 februari 2012 hervat. Hij heeft geen deskundigenoordeel aangevraagd.

h. Over de periode 1 tot en met 17 februari 2012 heeft de Congregatie geen loon aan [appellant] betaald.

i. Op 24 april 2012 is [appellant] uitgenodigd om op 3 mei 2012 te spreken over de voortgang van zijn re-integratie en het verrichten van aangepaste werkzaamheden.

j. Omdat [appellant] op 3 mei 2012 niet was verschenen, naar hij stelde omdat hij de uitnodiging voor het gesprek niet had ontvangen, heeft het gesprek uiteindelijk op 16 mei 2012 plaatsgevonden. Daarbij waren onder anderen aanwezig [N], algemeen manager bij De Congregatie en [S], personeelsadviseur/re-integratiedeskundige. Van het gesprek is een verslag gemaakt, gedateerd op 22 mei 2012. Daarin staat onder meer dat [appellant] op alles wat er werd gevraagd of voorgesteld afwijzend reageerde, dat hij zei dat zolang de loonbetaling was gestopt en de Congregatie de rekening van zijn fysiotherapeut niet betaalde er van zijn kant geen enkele medewerking kwam en dat [appellant] het gesprek heeft afgekapt en boos is weggegaan.

k. Na 16 mei 2012 heeft [appellant] de Congregatie niets meer van zich laten horen.

l. Omdat [appellant] volgens de Congregatie tijdens ziekte niet meewerkte aan re-integratie, heeft zij de betaling van het loon van [appellant] gestopt vanaf mei 2012.

m. Volgens een rapport gedateerd 6 augustus 2012 van arbeidsdeskundige [H] is [appellant] niet in staat zijn maatgevende arbeid van medewerker afwaskeuken te verrichten en zijn er onvoldoende mogelijkheden om deze functie door aanpassingen of het treffen van voorzieningen passend te maken, zodat [appellant] is aangewezen op externe re-integratie.

n. Bij brief van 8 augustus 2012, die niet in het geding is gebracht maar waarvan melding wordt gemaakt in de onder o genoemde brief van 14 augustus 2014, heeft de Congregatie [appellant] uitgenodigd voor een gesprek op 14 augustus 2012. Doel van het gesprek was met name om aan de hand van de rapportage van de bedrijfsarts een werkhervattingsschema op te stellen.

o. [appellant] is op 14 augustus 2012 zonder bericht van verhindering niet verschenen, hetgeen de Congregatie constateerde in de brief aan [appellant] van [N] van 14 augustus 2012. De brief eindigt als volgt:

“
Ik ben van mening dat wij van werkgeverszijde voldoende actie hebben ondernomen om een afspraak te maken. Alsook om u alsnog in de gelegenheid te stellen te handelen naar het ziekteverzuim-reglement en uw re-integratie in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter. Met enige verbijstering constateer ik dat u, ondanks de ingrijpende maatregel, blijft persisteren in uw gedrag van het niet willen meewerken aan uw re-integratie. Dit heeft tot gevolg dat het stopzetten van uw salarisbetaling gecontinueerd blijft.”

p. Bij brief van 20 september 2012 heeft de Congregatie UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen beëindigen. Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat [appellant] tijdens ziekte niet meewerkt aan re-integratie.

q. [appellant] heeft het UWV een deskundigenoordeel gevraagd. Dit oordeel, gedateerd 16 oktober 2012, vermeldt als datum waarop het is gericht “
begin juli 2012”. Het maakt melding van een loonsanctie in mei 2012 en vermeldt voorts: “
De lichte werkzaamheden zoals de werkgever omschrijft vallen binnen de belastbaarheid van de heer [appellant] zoals die op 28 juni 2012 is vastgelegd. De heer [appellant] is dan 3x2 uur per week belastbaar. Er is voldoende mogelijkheid om van houding te wisselen er hoeft niet zwaar te worden getild of geduwd.”

r. UWV Werkbedrijf heeft alvorens te beslissen een deskundigenoordeel gevraagd aan de divisie Sociaal Medische Zaken. Dit oordeel, gedateerd 13 november 2012, luidt: “
De werknemer weigert zonder deugdelijke grond mee te werken aan re-integratie.”.

s. Op 14 december 2012 heeft UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning verleend overwegend dat de Congregatie aannemelijk heeft gemaakt dat [appellant] verwijtbaar niet heeft meegewerkt aan re-integratie.

t. Met gebruikmaking van de haar verleende vergunning heeft de Congregatie de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 maart 2013.

3.2

[appellant] heeft gevorderd dat de Congregatie wordt veroordeeld hem een bedrag te betalen van € 17.464,44 bruto ter zake van loon over de eerste helft van februari 2012 en de periode mei 2012 tot 1 maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Tegen dit vonnis en de gronden waarop het berust richten zich de grieven.

3.3

In grief 1 stelt [appellant] dat de kantonrechter zijn vordering ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat bij de eis geen deskundigen-verklaring als bedoeld in art. 7:629a eerste lidvan het Burgerlijk Wetboek (BW) is overgelegd. Indien met de reeds beschikbare deskundigenberichten niet aan deze eis mocht zijn voldaan, moet in elk geval worden geconcludeerd tot toepasselijkheid van de in het tweede lid van genoemd artikel opgenomen uitzondering voor het geval dat het overleggen van bedoelde verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd, aldus [appellant]. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] zijn stelling dat hem nooit passende werkzaamheden zijn opgedragen niet met enig stuk heeft onderbouwd. Grief 3, ten slotte, bevat de klacht dat de kantonrechter heeft nagelaten de Congregatie bewijs op te dragen van haar stelling dat [appellant] passende arbeid is opgedragen.

3.4

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het hof overweegt daartoe met betrekking tot de periode in februari 2012 waarover [appellant] loon vordert als volgt. [appellant], die op 1 februari 2012 het werk heeft verlaten, kon er niet mee volstaan bij genoemde brief van zijn advocaat van 9 februari 2012 louter de bereidheid uit te spreken tot het verrichten van werkzaamheden. Als [appellant] al een deel van zijn (aangepaste) werkzaamheden op medische gronden niet zou hebben kunnen verrichten, dan had hij in elk geval de werkzaamheden waartoe hij wel in staat was moeten uitvoeren. Daar komt nog bij dat in de hiervoor vermelde e-mail van 1 februari 2012 is vastgelegd dat volgens afspraak de onderkant van de ‘regaalwagens’ is afgeplakt. [appellant] heeft dit laatste niet betwist, zodat aangenomen kan worden dat de Congregatie in dit opzicht, anders dan [appellant] betoogt, met zijn beperkingen rekening heeft gehouden. Dat zou zijn afgesproken, zoals [appellant] in zijn ongedateerde brief stelde, dat hij in de spoelkeuken assistentie zou krijgen is, is tegenover de betwisting door de Congregatie onvoldoende toegelicht, zodat reeds daarom het uitblijven van zodanige assistentie voor hem geen geldige reden kon vormen om op 1 februari 2012 het werk te verlaten.

3.5

Wat betreft de periode vanaf mei 2012 laten de hiervoor als vaststaand aangemerkte feiten naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat [appellant] zich heeft onttrokken aan de werkzaamheden die hem gelet op zijn beperkingen konden worden opgedragen. [appellant] heeft voor zijn afwijzende en weigerachtige houding zoals die blijkt uit het verslag van de bespreking van 16 mei 2012 en de brief van 14 augustus 2012 geen deugdelijke verklaring gegeven. De deskundigenoordelen van 20 september 2012 en 13 november 2012 bevestigen dat van [appellant] kon worden verlangd aan re-integratie mee te werken door het gedurende drie dagen twee uur verrichten van lichte werkzaamheden. Tegenover deze oordelen legt de rapportage van 6 augustus 2012 onvoldoende gewicht in de schaal. Uit deze rapportage waarin in algemene zin de re-integratiemogelijkheden worden behandeld, valt niet af te leiden dat het voor [appellant] onmogelijk was de hiervoor bedoelde lichte werkzaamheden gedurende een zeer beperkt aantal uren uit te voeren. Dat [appellant] andere werkzaamheden dan deze zijn opgedragen is niet gebleken. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vordering, wat er verder van de grieven zij, niet toewijsbaar is.

3.6

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] heeft niet kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht zodat hij overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:629a lid 6 BW niet in de proceskosten van het hoger beroep wordt veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen. A.M.A. Verscheure en S.F. Schütz en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.