ECLI:NL:GHAMS:2015:809

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.161.192/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 maart 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [......],

2. de vennootschap onder firma

[B],

gevestigd te [......],

3.
[C],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

4.
[D],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

5. de vennootschap onder firma

[E],

gevestigd te [......],

6. de vennootschap onder firma

[F],

gevestigd te [......],

7.
[G],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

8.
[H],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

9.
[I],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

10. de vennootschap onder firma

[K],

gevestigd te [......],

11.
[L],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

12.
[M],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

13.
[N],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

14. de commanditaire vennootschap

[P],

gevestigd te [......],

15.
[Q],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

16.
[R],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

17. de vennootschap onder firma

[S],

gevestigd te [......],

18. de vennootschap onder firma

[T],

gevestigd te [......],

19.
[U],

woonplaats gekozen hebbende te Utrecht,

20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[V],

gevestigd te [......],

21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[W],

gevestigd te [......],

VERZOEKERS,

advocaten:
mrs. K. Rutten,
C.M. Tjoaen
G. Konings, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de coöperatie

COÖPERATIEVE DROGISTEN-ASSOCIATIE U.A.,

gevestigd te Leusden,

VERWEERSTER,

advocaten:
mrs. J.G. Princenen
J.P.D. van de Klift, kantoorhoudende te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna verzoekers en de coöperatie genoemd.

1.2

Verzoekers hebben bij op 11 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, – zakelijk weergegeven –

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de coöperatie vanaf 1 januari 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. een of meer onafhankelijke bestuurder(s) met doorslaggevende stem te benoemen,

b. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht,

met veroordeling van de coöperatie in de kosten van het geding.

1.3

Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 januari 2015, hebben verzoekers hun standpunt dat zij op de voet van artikel 2:346 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek nader toegelicht.

1.4

De coöperatie heeft bij op 9 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, – zakelijk weergegeven – geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van verzoekers, althans tot afwijzing van hun verzoek en tot veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten aanvullende producties 40 tot en met 53 van verzoekers en aanvullende producties 30 tot en met 32 van de coöperatie. Voorts heeft mr. Van der Klift overeenkomstig zijn aankondiging meegedeeld dat productie 2 bij verweerschrift komt te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

De coöperatie is op 2 april 1942 opgericht en telt 239 leden (inclusief de verzoekers waarvan het lidmaatschap in geschil is, zoals hieronder nader aan de orde zal komen). De leden exploiteren ieder één of meer DA-winkels op franchisebasis. Het bestuur van de coöperatie bestaat uit [X] (voorzitter), [Y] (secretaris) en [Z] (penningmeester).

2.2

Aanvankelijk exploiteerde de coöperatie de DA-formule als franchisegever. Vanaf 2001 trad DA Retailgroep B.V. (hierna: DARG) op als franchisegever op grond van samenwerkingsovereenkomsten met de leden van de coöperatie. Alle aandelen in DARG worden gehouden door DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). Tot 20 april 2007 was de coöperatie enig aandeelhouder van DA Holding.

2.3

Op 20 april 2007 heeft de coöperatie de DA-merken en -domeinnamen en alle aandelen in DA Holding verkocht en overgedragen aan DA Investments B.V., een investeringsvehikel van twee investeringsmaatschappijen, Wagram Equity Partners B.V. en Aletra Capital Partners B.V.

2.4

Medio 2009 hebben de coöperatie en DARG overeenstemming bereikt over een nieuw model samenwerkingsovereenkomst (hierna: NSO). Vervolgens zijn tussen DARG en de leden van de coöperatie franchiseovereenkomsten volgens dit model gesloten, in de meeste gevallen met een looptijd van vijf jaren. DARG exploiteert ook negen eigen DA-vestigingen.

2.5

Op 24 februari 2010 is tussen DARG en de coöperatie een mantelovereenkomst tot stand gekomen die strekt tot exclusieve samenwerking tussen beide “
met betrekking tot de DA Formule, de dienstverlening en goederenlevering aan de DA ondernemers” en die onder meer inhoudt dat DARG slechts met instemming van de coöperatie kan besluiten over onder meer:

- inhoud van het Formulehandboek;

- aanpassing van het Tarievenstelsel;

- wezenlijke wijzingen van het beleid van DARG met directe gevolgen voor het collectief van de ondernemers;

- aanpassingen van de NSO;

- prijspositionering;

- investeringen door ondernemers indien het materieel effect daarvan per ondernemer per jaar meer dan € 2.500 bedraagt.

Artikel 6.1 van de mantelovereenkomst houdt in dat de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, niet kan worden opgezegd of ontbonden en dus slechts met wederzijds goedvinden tot een einde komt.

2.6

Op 30 maart 2010 zijn de statuten van de coöperatie gewijzigd. De statuten bevatten onder meer de volgende bepalingen:

“
Artikel 3

De coöperatie heeft tot doel:

(…)

(ii)
het vertegenwoordigen van de leden die een overeenkomst hebben gesloten met (…) DA Retailgroep B.V. (…)

(…)

Artikel 6

1. Tot lid van de coöperatie kunnen slechts natuurlijke personen, rechtspersonen en/of samenwerkingsverbanden van natuurlijke of rechtspersonen door het bestuur toegelaten worden, die (…) één of meer detailhandelsondernemingen drijven (…) én een overeenkomst tot levering van goederen met gebruikmaking van de DA Formule hebben gesloten met DA Retailgroep (…).

(…)

Artikel 7

(…)

4. Indien een lid meerdere vestigingspunten heeft, waar hij een detailhandelsonderneming als bedoeld in artikel 6 lid 1 (hierna te noemen: “vestigingspunt”) drijft, dient hij voor elk vestigingspunt het volledige contributiebedrag te betalen. Het lid mag voor elk vestigingspunt één stem uitbrengen.

5. Een lid wordt door het bestuur (…) ingedeeld in een bepaalde regio.

6. Een lid mag slechts in één regio stem uitbrengen, te weten in de regiovergadering van de regio waar dat lid is ingedeeld. Een lid heeft maximaal tien stemmen. (…)

(…)

Artikel 8

Het lidmaatschap eindigt:

a.
(…)

b.
(…)

c.
door opzegging door de coöperatie.

Opzegging door de coöperatie geschiedt door het bestuur op grond van het hierna in artikel 9 bepaalde;

d.
door ontzetting

Ontzetting kan plaats vinden indien een lid in strijd handelt met de statuten, het reglement of de besluiten van de coöperatie dan wel de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt;

e.
door beëindiging van de in artikel 6 lid 1 bedoelde overeenkomst tot levering van goederen met DA Retailgroep.

(…)

Artikel 9

1.
Opzegging van het lidmaatschap door het bestuur kan te allen tijde en met onmiddellijke ingang geschieden:

(…)

d. wanneer het lid door handelen of nalaten de doelstellingen van de coöperatie nadelig beïnvloedt of schade toebrengt aan de goede naam van de coöperatie;

e. wanneer redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren.

2.
De opzegging dan wel ontzetting door het bestuur wordt aan het lid gemotiveerd medegedeeld bij aangetekend schrijven.

3.
Tegen de opzegging dan wel ontzetting staat gedurende een maand na ontvangst van deze mededeling voor het lid beroep open bij de commissie van beroep, die binnen drie maanden na de indiening van het beroep zijn bindende uitspraak schriftelijk meedeelt aan de betrokkene en het bestuur.

4.
Gedurende de beroepstermijn en hangende het beroep is het lid geschorst.

(…)

Artikel 11

1.
De leden worden door het bestuur op basis van de vestigingspunten van een lid, ingedeeld in regio’s. (…)

(…)

Artikel 12

1.
De leden behorende tot een regio kiezen uit hun midden telkens voor de tijd van vier jaar en wel in de maand september van ieder jaar een lid van de raad van ondernemers, een groepsvoorzitter, een groepssecretaris en een groepspenningmeester.

2.
De groepsvoorzitter is tevens eerste plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers, de groepssecretaris is tevens tweede plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers en de groepspenningmeester is tevens derde plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers.

(…)

Artikel 13

1.
Er is een raad van ondernemers. De raad van ondernemers komt als ledenraad als bedoeld in artikel 2:39 Burgerlijk Wetboek alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene vergadering toekent alsmede die deze statuten aan de raad van ondernemers toekennen.

(…)”

2.7

Vanaf 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de coöperatie en DARG over de inhoud van nieuwe (tussen de leden van de coöperatie en DARG te sluiten) samenwerkingsovereenkomsten voor de periode vanaf 2014 (de zogenaamde DASO-besprekingen). Op 17 april 2013 heeft het bestuur van de coöperatie aan een door het bestuur samengestelde klankbordgroep bestaande uit de raad van ondernemers (zie artikel 12 en 13 van de statuten) aangevuld met twee extra leden per regio (hierna: de RvO-XL) verslag gedaan van de voortgang van de DASO besprekingen. Op 28 augustus 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de stand van zaken in de DASO-besprekingen gepresenteerd aan de raad van ondernemers. Tijdens een ledenbijeenkomst in november 2013 heeft het bestuur van de coöperatie een toelichting gegeven op het (moeizame) verloop van de DASO-besprekingen. Op 12 december 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de leden geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en eventueel opzegging van de bestaande NSO’s, al naar gelang de looptijd van die overeenkomsten.

2.8

Tijdens een ledenbijeenkomst van de coöperatie van 17 maart 2014 heeft DARG een door haar ontwikkelde nieuwe franchiseformule, genaamd DA Totaal Retail, gepresenteerd, gebaseerd op een IKM-stelsel (integrale ketenmarge) en zogenaamde “harde franchise”. De presentatie van DARG is vervolgens (buiten aanwezigheid van DARG) besproken op een ledenbijeenkomst op 26 maart 2014. Een door het bestuur van de coöperatie aan de leden op 1 april 2014 verzonden nieuwsbrief houdt over de bijeenkomst van 26 maart 2014 onder meer het volgende in:

“
De massale opkomst, 80% van de ondernemers, benadrukt het belang van deze avond.

DA Retailgroep heeft op 17 maart jl. op hoofdlijnen een vernieuwing van de DA formule gepresenteerd die wordt ondergebracht in een nieuwe bv, DA Totaal Retail BV (DATR), zonder Coöperatie. De ondernemers dienen daarvoor wel een hard- franchiseovereenkomst te tekenen. Het Dagelijks Bestuur, de RvO en de DASO commissie van de Coöperatie waren net als alle andere DA ondernemers zeer verrast door het voorgenomen besluit van DA Retailgroep, en zijn in het geheel dan ook niet gekend of betrokken geweest bij de totstandkoming van deze plannen.

De heer Joost Bos (van Koelewijn & Partners) (…) heeft op verzoek van de Coöperatie de nieuwe franchiseovereenkomst van DATR geanalyseerd. Enkele opvallende punten daarin zijn:

● De hard-franchiseovereenkomst van DATR bevat geen instemmingsrechten en controlerechten voor de ondernemers;

● De onderliggende stukken (nog niet aanwezig) kunnen naar believen worden veranderd door DATR, zonder toestemming van de ondernemers;

● De ondernemer kan verplicht worden tot investeren in verbouwingen en inrichting;

● DATR bepaalt het assortiment in de winkels en er is slechts 5% vrijheid van inkoop en pas na instemming van DATR.

De conclusie van de heer Bos was dat de nieuwe franchiseovereenkomst een aanzienlijke verzwaring is in de lasten en plichten van de ondernemers t.o.v. de huidige NSO.

(…)

Het bestuur heeft (…) de aanwezige leden gevraagd naar hun mening over de voorgenomen plannen van DARG. De leden waren vrijwel unaniem tegen de plannen van DA Totaal Retail BV en steunen dan ook het bestuur om het vervolgtraject aan te gaan met de voetnoot dat de leden regelmatig geïnformeerd worden over het verloop.”

2.9

[G], (indirect bestuurder van verzoekster sub 1, tevens verzoeker sub 7, hierna: [G]) heeft kort na de bijeenkomst van 26 maart 2014 aan [X] voorgesteld dat anderen dan de huidige leden van de raad van ondernemers een poging zullen doen om de onderhandelingen met DARG vlot te trekken.

2.1

DA Totaal Retail B.V. (hierna: DATR) is op 1 april 2014 opgericht. DA Holding is enig aandeelhouder van DATR.

2.11

Nader overleg tussen de coöperatie en DARG op 16 mei 2014 heeft niet tot overeenstemming geleid. De coöperatie heeft op 4 juni 2014 DARG, DA Holding en DATR in kort geding gedagvaard en – kort gezegd – gevorderd dat het hun wordt verboden zonder toestemming van de coöperatie een nieuwe DA-formule te ontwikkelen en te exploiteren in DATR. In dit kort geding hebben zeven leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7) zich gevoegd aan de zijde van DARG, DA Holding en DATR. Bij vonnis van 19 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland (a) de behandeling van het kort geding aangehouden tot 11 september 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen
mediationte beproeven en (b) DARG, DA Holding en DATR verboden tot uiterlijk 11 september 2014 “
op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst inbreuk makende activiteiten te verrichten, in het bijzonder door de uitrol van de zogenaamde ‘DATR-formule’ per 1 juli 2014 te staken en gestaakt te houden”.

2.12

De
mediationheeft niet tot overeenstemming tussen de coöperatie enerzijds en DA Holding, DARG en DATR anderzijds geleid. De onderhandelingen tussen deze partijen zijn nadien wel voortgezet. Op een ledenbijeenkomst op 1 oktober 2014 heeft het bestuur van de coöperatie verslag gedaan van de onderhandelingen met DARG en toegelicht waarom (nog) geen overeenstemming is bereikt. De stand van zaken is tevens toegelicht in een door het bestuur van de coöperatie op 7 oktober 2014 aan de leden verzonden nieuwsbrief. die nieuwsbrief houdt onder meer het volgende in:

“
Het is ons inziens onverantwoord u te verbinden aan de plannen van DA Retailgroep zoals ze op dit moment voorliggen.

(…)

U en de Coöperatie hebben het handboek niet gezien, laat staan goedgekeurd. (…) Als u de franchiseovereenkomst tekent, dan verbindt u zich daarmee ook aan het formulehandboek en dat bepaalt weer hoe uw winkel er uit gaat zien (vloermetermatrix) (…)

(…)

De gevraagde investeringen zijn bekend, de te verwachten opbrengsten niet. Bij investeringen zijn berekeningen nodig om te onderbouwen hoe de investering terugverdiend gaat worden. (…) Vooralsnog kan of wil DARG dat niet overleggen. (…)

(…)

Invoering van IKM vergt volgens Marshoek[extern adviseur van de coöperatie, Ondernemingskamer]
tenminste nog een half tot een heel jaar doorlooptijd. IKM kan voor ons een prima toepasbaar en betrouwbaar systeem zijn. De haalbaarheid in de samenwerking met DARG is helaas reden tot grote zorg. (…)

(…)

Met een franchiseraad die een aanmerkelijk geringere rol heeft dan onze huidige RvO wordt onze invloed duidelijk minder. Met name advies- en instemmingsrecht zijn hier aan de orde en juist die wil DARG grotendeels slechten. Echter in de wereld van hard(ere) franchise is instemmingsrecht op strategisch niveau een heel normaal fenomeen. (…)

(…)

Het bestuur en de RvO hebben geconcludeerd, dat er toch iets moest gebeuren om naar een oplossing toe te kunnen werken. We[hebben]
daarom (…) de rollen omgedraaid door zelf bij DA en haar aandeelhouders aan te geven hoe wij het willen: de “blauwdruk”. Die verwoordt een gefaseerde invoer naar hardere franchise, maar ook een oplossing voor de ondernemer die niet mee wil of kan. (…) DARG is aan de beurt om te reageren.

(…)

Juist nu komt het er op aan nog een keer alle kennis en input te mobiliseren. Als u een inhoudelijke bijdrage wil leveren aan het proces, dan bent u meer dan van harte welkom. Laat ons weten, dan kunnen wij bezien hoe we het organiseren!”

2.13

Bij open brief van 24 oktober 2014 hebben verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7 en 8 het bestuur van de coöperatie opgeroepen tot overeenstemming te komen met DARG en DATR over de invoering van de nieuwe formule van DATR. In deze brief hebben de genoemde verzoekers zich voorts op het standpunt gesteld dat de bestuursleden van de coöperatie, vanwege de door hen ontvangen bestuurdersvergoeding, een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de door DATR beoogde formule. Op 3 november 2014 heeft de RvO-XL in reactie op de open brief aan de leden te kennen gegeven dat geen tegenstrijdig belang bestaat tussen coöperatie en het bestuur en dat gewerkt wordt aan een ultieme poging om overeenstemming te bereiken tussen de coöperatie en DARG.

2.14

Bij brief van 13 november 2014 hebben 24 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13, 15, 18) de coöperatie en DARG opgeroepen uiterlijk op 5 december 2014 tot overeenstemming te komen over “de uitrol en invoering van de nieuwe formule”, het kort geding in te trekken of aan te houden, substantieel meer pilot-winkels te openen, duidelijkheid te verschaffen over de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat en het rekenmodel van de nieuwe DA formule ter beschikking te stellen aan elke ondernemer.

2.15

Op 17 november 2014 is de mondelinge behandeling van het in 2.11 genoemde kort geding voortgezet. Bij vonnis van 19 november 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:7700) heeft de voorzieningenrechter de vordering van de coöperatie alsnog afgewezen en daartoe overwogen dat “
de beginselen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg[staan]
dat de Coöperatie DA nog langer onvoorwaardelijk houdt aan het instemmingsrecht zoals opgenomen in de mantelovereenkomst”. De coöperatie heeft hoger beroep ingesteld.

2.16

Bij brief van 20 november 2014 hebben 14 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13) het bestuur gesommeerd de door de bestuursleden jaarlijks ontvangen vergoeding openbaar te maken en op het forum van de coöperatie een bericht te plaatsen “met de boodschap dat ondernemers niet moeten overstappen” naar een andere franchise-organisatie. In reactie daarop heeft het bestuur van de coöperatie bij e-mail van 25 november 2014 laten weten dat de bestuursleden geen vaste vergoeding ontvangen, maar de bestede uren kunnen declareren op basis van € 300 per dagdeel van 4 uur en dat het totaal aan kosten blijkt uit de jaarrekeningen. Het bestuur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het vooralsnog geen aanleiding ziet zich te mengen in de meningsuitingen van leden op het forum.

2.17

Bij brief van 2 december 2014 hebben 16 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 en 20) bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken binnen de coöperatie. Deze leden verwijten het bestuur dat het onvoldoende inzicht verschaft in de onderhandelingen met DARG en dat het door de opstelling jegens DARG niet de belangen van alle leden behartigt, dat het bestuur onvoldoende openheid betracht ten aanzien van de vergoedingen van de bestuursleden en dat het bestuur vanwege die vergoedingen een tegenstrijdig belang heeft bij besluitvorming over een nieuwe formule waarbij die vergoedingen niet gehandhaafd zullen worden. In de brief wordt voorts verzocht om toezending van notulen van ledenvergaderingen en vergaderingen van de raad van ondernemers vanaf 1 juli 2013 en van de (concept) jaarrekening 2013 en wordt het bestuur verzocht DARG uit te nodigen voor de ledenbijeenkomst van 8 december 2014.

2.18

Bij brieven van 2 december 2014 heeft [X] namens de raad van ondernemers aan verzoekers sub 1 tot en met 13 medegedeeld dat zij op de voet van artikel 8 van de statuten met onmiddellijke ingang uit hun lidmaatschap zijn ontzegd, althans dat hun lidmaatschap op de voet van artikel 9 van de statuten met onmiddellijke ingang is beëindigd. In reactie daarop hebben de desbetreffende verzoekers een kort geding aanhangig gemaakt tegen de coöperatie waarin zij vorderden de coöperatie te gebieden de beëindiging van het lidmaatschap ongedaan te maken. Dit kort geding is ingetrokken nadat de coöperatie te kennen had gegeven de desbetreffende verzoekers toe te laten tot en spreektijd toe te kennen tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014.

2.19

Op de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 hebben vertegenwoordigers van verzoekers hun standpunt toegelicht, zijn de op 5 december 2014 aan de leden toegezonden jaarrekening 2013 en jaarverslag 2013 besproken en heeft het bestuur inzicht verschaft in de correspondentie tussen de coöperatie en DARG van 1 en 3 december 2014.

2.2

In een op 18 december 2014 door het bestuur van de coöperatie verzonden nieuwsbrief, heeft het bestuur de leden geïnformeerd over verschillende mogelijkheden ten aanzien van hun overeenkomst met DARG: verlenging van de bestaande NSO met DARG, overstap naar DATR of opzegging van de NSO.

2.21

Bij brief van 23 december 2014 hebben de in 2.18 bedoelde leden het bestuur van de coöperatie gesommeerd hen per omgaande weer op te nemen in het ledenbestand. Deze leden hebben op de voet van artikel 9 lid 3 van de statuten beroep ingesteld tegen de ontzetting uit en de opzegging van hun lidmaatschap.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Verzoekers hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van de coöperatie en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

De raad van ondernemers is op oneigenlijke wijze samengesteld en kan derhalve niet worden gezien als afspiegeling van alle leden van de coöperatie. Het bestuur is daarom verplicht alle leden naar behoren te informeren. Het bestuur schiet daarin tekort en als gevolg daarvan bestaat er thans onduidelijkheid over (i) de redenen waarom de DASO-besprekingen zijn stukgelopen; (ii) de redenen waarom het bestuur het in 2.11 genoemde kort geding is gestart; (iii) de reden waarom de
mediationis mislukt; (iv) de vraag over welke punten wel en over welke punten geen overeenstemming bestaat; (v) welke voordelen en welke nadelen verbonden zijn aan de nieuwe formule van DATR en (vi) hoe uit de thans bestaande impasse met DARG en DATR te komen.

Het bestuur van de coöperatie heeft de continuïteit van de DA-formule in gevaar gebracht door de leden als “verstandige” optie voor te houden dat zij de huidige samenwerkingsovereenkomst met DARG vóór 1 januari 2015 kunnen opzeggen, zonder duidelijkheid te verschaffen over consequenties daarvan.

De lidmaatschappen van een aantal leden zijn op 2 december 2014 beëindigd zonder goede gronden en zonder voorafgaande waarschuwing. De beëindiging heeft bovendien plaatsgevonden door de raad van ondernemers, welk orgaan daartoe niet bevoegd is.

Het is onduidelijk of de vergoeding die de leden van het bestuur ontvangen is vastgesteld door de raad van ondernemers en door die raad kon worden vastgesteld gelet op de gebreken in de wijze waarop de raad is samengesteld. Over de hoogte van de vergoeding betracht de coöperatie onvoldoende openheid van zaken. Het bestaan van de vergoeding brengt mee dat de bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij besluitvorming over de nieuwe DATR-formule. De in 2013 gemaakte kosten aan adviseurs zijn te hoog.

3.2

De coöperatie heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

De ontvankelijkheid van verzoekers

3.3

Verzoekers stellen dat zij, in de bewoordingen van artikel 2:346 lid sub a BW “
tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering”. Artikel 7 lid 4 van de statuten bepaalt dat een lid voor elk vestigingspunt één stem mag uitbrengen. Alle leden van de coöperatie exploiteren in totaal 324 vestigingen en verzoekers exploiteren gezamenlijk 44 vestigingen; zij kunnen aldus ruim 13% van het totaal aantal stemmen uitbrengen, aldus verzoekers.

3.4

De coöperatie heeft aan haar verweer dat verzoekers niet ontvankelijk zijn kort gezegd de volgende argumenten ten grondslag gelegd.

De raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW en aan de raad van ondernemers komen daarom alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene ledenvergadering toekent. Slechts de leden van de raad van ondernemers en niet de individuele leden van de coöperatie zijn bevoegd in de algemene ledenvergadering het stemrecht uit te oefenen. Geen van verzoekers is lid van de raad van ondernemers en verzoekers gezamenlijk beschikken dus niet over ten minste 10% van de stemmen in de ledenraad. Verzoekers hebben slechts stemrecht in de vergadering van de regio waarin zij zijn ingedeeld (artikel 7 lid 6 van de statuten).

Dertien van de verzoekers zijn op 2 december 2014 geroyeerd als lid van de coöperatie. De resterende verzoekers hebben tezamen slechts twintig stemmen en dus minder dan 10% van het totaal aantal stemmen dat door leden van de coöperatie kan worden uitgebracht.

Verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 hebben in mei of juni 2014 een nieuwe franchise-overeenkomst gesloten met DATR, welke overeenkomst de bestaande franchise-overeenkomst met DARG heeft vervangen. Uit de artikelen 6 lid 1 en 8 sub e van de statuten volgt dat het lidmaatschap van die verzoekers daarom is geëindigd. De resterende verzoekers beschikken slechts over 29 stemmen, zijnde minder dan 10% van het totaal aantal stemmen.

3.5

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

a. Ook indien de raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW – verzoekers bestrijden dat – hangt het antwoord op de vraag of verzoekers enquêtebevoegd zijn ervan af of zij bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste 10% van alle stemmen van alle leden. De door de coöperatie verdedigde opvatting impliceert dat slechts leden van de raad van ondernemers (die in die raad tezamen tenminste 10% van de stemmen kunnen uitbrengen) bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Daarmee zou de toegang tot de enquêteprocedure worden beperkt op een wijze die niet strookt met de aard en de doeleinden van het enquêterecht.

Verzoekers hebben er op gewezen dat uit de artikelen 8 en 9 van de statuten volgt dat niet de raad van ondernemers maar het bestuur bevoegd is tot ontzetting uit of opzegging van het lidmaatschap. De aan de gewone civiele rechter voorbehouden vraag of daarom aan de “namens de raad van ondernemers” verzonden brieven van 2 december 2014 rechtsgevolg moet worden onthouden, kan in het midden blijven omdat, ook indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, de beëindiging van het lidmaatschap niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van verzoekers. Uit de in de brieven van 2 december 2014 genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap (kort gezegd: dat deze leden openlijk de zijde van DARG en DATR hebben gekozen), volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de door DARG en DATR beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen tevens de grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis). Voorts geldt op grond van artikel 9 lid 4 van de statuten dat de desbetreffende verzoekers hangende hun bezwaar tegen de beëindiging van hun lidmaatschap, welk bezwaar nog aanhangig was ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, worden aangemerkt als “geschorst”. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van de coöperatie ontbreekt, is niet in te zien dat een geschorst lid niet (tezamen met anderen) bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek.

Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 in mei of juni 2014 een nieuwe franchiseovereenkomst hebben gesloten met DATR en dat deze overeenkomst inhoudt dat de nieuwe overeenkomst de bestaande overeenkomst met DARG vervangt. Verzoekers hebben gesteld dat (a) slechts in twee gevallen, te weten ten aanzien van verzoekers sub 2 en 5 die hun winkel thans als “pilot store” van de nieuwe DA-formule exploiteren, de ingangsdatum van de overeenkomst met DATR 16 juni 2014 was, (b) dat verzoekers sub 1, 6 en 7 met DATR 1 januari 2015 als ingangsdatum zijn overeengekomen en (c) dat in alle gevallen DATR en DARG enerzijds en de desbetreffende verzoekers anderzijds naar aanleiding van het kort geding vonnis van 19 juni 2014 (zie 2.11) hebben besloten de winkels te blijven exploiteren op basis van de bestaande NSO met DARG. Verzoekers hebben wat dit laatste betreft verwezen naar brieven van DARG van 25 juni 2014 aan de desbetreffende verzoekers. De coöperatie heeft twijfel geuit over het waarheidsgehalte van die brieven. De Ondernemingskamer overweegt dat ten aanzien van verzoekers sub 1, 6 en 7 die met DATR als ingangsdatum 1 januari 2015 zijn overeengekomen, moet worden aangenomen dat het lidmaatschap niet op de voet van artikel 8 sub e van de statuten is geëindigd vóór indiening van het verzoekschrift op 11 december 2014. Een nader onderzoek naar de inhoud van de rechtsverhouding tussen verzoekers sub 2 en 5 en DATR is niet nodig omdat, zoals hierna zal blijken, het enquêteverzoek niet toewijsbaar is.

De verdere beoordeling van het verzoek

3.6

De kern van de bezwaren van verzoekers heeft betrekking op de wijze waarop de coöperatie onderhandelingen voert met DARG over wijziging van de DA-formule en daarmee samenhangende wijzigingen van de model-NSO en de mantelovereenkomst en op de wijze waarop de coöperatie de leden daarover informeert en de leden daarbij betrekt.

3.7

In die onderhandelingen stelt de coöperatie zich kort gezegd op het standpunt dat (a) de door DARG en DATR beoogde wijzigingen (hard franchise en IKM) voldoende uitgewerkt en kenbaar moeten zijn (in de vorm van een formulehandboek,
service level agreementsen exploitatieberekeningen) alvorens de coöperatie daarmee kan instemmen en de leden daarover positief kan adviseren en (b) dat er geen valide reden is waarom de coöperatie haar zeggenschap als vastgelegd in de mantelovereenkomst (geheel) zou moeten prijsgeven en ermee zou moeten instemmen dat de nieuwe formule door DATR en niet door DARG wordt geëxploiteerd, waarbij de rol van de coöperatie wordt overgenomen door een – in haar ogen door DATR gedomineerde – franchiseraad.

3.8

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat deze opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe.

3.8.1

Ook de coöperatie onderkent, zoals ook verzoekers stellen, dat het, vanwege het afkalvend marktaandeel van DA-drogisten ten opzichte van andere ketens en het teruglopen van het aantal DA-drogisten, dringend gewenst is dat de huidige DA-formule wordt aangepast en gemoderniseerd. De coöperatie verzet zich ook niet tegen de meest essentiële elementen van de beoogde modernisering van de DA-formule, te weten invoering van een IKM-stelsel en harde franchise. De coöperatie heeft in de tweede helft van 2012 aan adviesbureau Koelewijn & Partners advies gevraagd en heeft vervolgens het desbetreffende advies, strekkende tot invoering van IKM en harde franchise, op 18 december 2012 aan DARG gepresenteerd. Vervolgens hebben de DASO-besprekingen (zie 2.7) plaatsgevonden.

3.8.2

Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat de geschetste opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een onverantwoorde belemmering vormt voor de gewenste en noodzakelijke vernieuwingen. In het bijzonder hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat inhoudelijke vernieuwing van de DA-formule slechts zou kunnen plaatsvinden in een nieuwe rechtsverhouding waarin de coöperatie haar zeggenschap (geheel) prijsgeeft en evenmin is aannemelijk dat de coöperatie haar in de mantelovereenkomst belichaamde zeggenschap thans op onredelijke wijze aanwendt.

3.8.3

Verzoekers hebben niet bestreden dat, zoals de coöperatie heeft gesteld, het formulehandboek door DARG/DATR niet ter beschikking is gesteld, geen marketingplan en exploitatiemodellen voor de leden beschikbaar zijn en DATR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is het IKM-stelsel naar behoren, transparant en controleerbaar in de praktijk te brengen.

3.8.4

Verzoekers hebben hun stelling dat de coöperatie onvoldoende doet om de verhoudingen met DARG en DATR te “normaliseren” onvoldoende toegelicht, omdat zonder toelichting niet goed begrijpelijk is tot welke stap in de richting van DARG en DATR de coöperatie gehouden is. De coöperatie heeft de onderhandelingen met DARG niet afgebroken en heeft ter doorbreking van de impasse in de onderhandelingen en september 2014 een concreet voorstel gedaan aan DARG in de vorm van een zogeheten “blauwdruk”. Voor zover de verstandhouding tussen de coöperatie enerzijds en DARG en DATR anderzijds is verslechterd (van welke verslechtering de tussen deze partijen gevoerde procedures een symptoom zijn) kan niet gezegd worden dat dit het gevolg is van onjuist of onredelijk optreden van de coöperatie. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat DARG en DATR, ondanks het ontbreken van overeenstemming met de coöperatie en zonder zich veel gelegen te laten liggen aan de mantelovereenkomst, hun eigen plan hebben getrokken door de DATR-formule eenzijdig te willen invoeren. Het is niet onbegrijpelijk dat de coöperatie heeft gemeend zich daartegen in rechte te moeten verzetten, in het belang van haar leden. De coöperatie heeft er voorts op gewezen dat de verstandhouding tussen haar en DARG ook belast wordt door andere omstandigheden: tussen de corporatie en DARG is in discussie of DARG vanaf 2010 heeft gehandeld conform het overeengekomen tarievenstelsel en DARG betracht volgens de coöperatie in die discussie geen openheid van zaken.

3.9

Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de coöperatie aan de hand van de uitkomsten van een door haar van 7 tot en met 11 januari 2015 gehouden enquête onder de leden heeft aangevoerd dat een ruime meerderheid van de leden de koers van het bestuur en de raad van ondernemers steunt. Het standpunt van verzoekers dat steun van de leden niet in de weg hoeft te staan aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen, is op zichzelf juist maar baat hen niet omdat, zoals hierboven reeds is geoordeeld, de opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG geen grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid en omdat, zoals hierna zal blijken, de informatievoorziening door de coöperatie aan de leden over die onderhandelingen evenmin grond oplevert voor het gelasten van een enquête.

3.1

Gelet op de inhoud van de nieuwsbrieven en de presentaties op de ledenvergaderingen van 28 augustus 2013, 17 maart 2014, 26 maart 2014, 1 oktober 2014 en 8 december 2014 kan niet gezegd worden dat de coöperatie de leden onvoldoende of onjuist heeft geïnformeerd over de onderhandelingen met DARG en de belangen die in die onderhandelingen een rol spelen. De stelling van verzoekers dat die informatie slechts betrekking heeft op de “processtappen” en dat de coöperatie in haar communicatie met de leden de nadelen van de nieuwe formule uitvergroot en “het vijanddenken” versterkt, vindt geen, althans onvoldoende steun in de inhoud van die communicatie en is voor het overige onvoldoende toegelicht. De wijze waarop de coöperatie haar leden heeft geïnformeerd over de redenen van het uitblijven van overeenstemming met DARG, kan niet als ontoereikend worden aangemerkt. De coöperatie heeft bovendien tijdens de ledenbijeenkomsten van 17 maart 2014 DATR in de gelegenheid gesteld haar plannen te presenteren en heeft tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 verzoekers ruimte geboden om hun visie naar voren te brengen. In de nieuwsbrief van 7 oktober 2014 heeft het bestuur de leden uitdrukkelijk opgeroepen mee te denken over de wijze waarop alsnog overeenstemming kan worden bereikt met DARG.

3.11

Gelet op de omstandigheden dat het bestuur de leden zelf niet ontoereikend heeft geïnformeerd (zoals uit het vorenstaande volgt), dat het bestuur de leden door middel van de ledenbijeenkomsten en de nieuwsbrieven heeft betrokken bij het door coöperatie gevoerde en te voeren beleid met betrekking tot de door DARG beoogde veranderingen en dat het bestuur dus niet uitsluitend de raad van ondernemers in de gelegenheid heeft gesteld invloed uit te oefenen op dit beleid, zijn de door verzoekers aangevoerde bezwaren tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, van onvoldoende gewicht om een enquête te rechtvaardigen. Dat geldt temeer omdat in de in 2.17 genoemde brief van 2 december 2014 geen bezwaren zijn geuit tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, verzoekers langs statutaire weg invloed kunnen uitoefenen op de samenstelling van de raad van ondernemers en gebreken in die samenstelling kunnen doen herstellen en gesteld noch gebleken is dat verzoekers die weg hebben bewandeld dan wel dat van hen niet verlangd zou kunnen worden dat zij die weg bewandelen.

3.12

Zoals hierboven al werd overwogen, behoort de vraag of het lidmaatschap van een aantal verzoekers rechtsgeldig is beëindigd niet tot de competentie van de Ondernemingskamer. De gang van zaken rondom de beëindiging bij brieven van 2 december 2014 rechtvaardigt op zichzelf niet het gelasten van een enquête.

3.13

Het enkele feit dat bestuursleden van de coöperatie een vergoeding voor hun bestuurstaken ontvangen en dat instemming met de voorstellen van DARG en DATR zou betekenen dat de coöperatie haar positie verliest en dat de bestuursleden hun taak en daarmee hun vergoeding (grotendeels) zullen verliezen, betekent niet dat er een zodanig tegenstrijdig belang bestaat tussen de bestuursleden enerzijds en de coöperatie en de leden van de coöperatie anderzijds, dat het functioneren van het bestuur als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kan worden aangemerkt. De hoogte van de vergoeding, € 300-350 per dagdeel, noopt niet tot een ander oordeel en verzoekers hebben geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd die twijfel aan een juist beleid op grond van belangenverstrengeling vanwege de door de bestuurders ontvangen vergoeding rechtvaardigen.

3.14

De overige in het verzoekschrift en bij de mondelinge behandeling door verzoekers naar voren gebrachte bezwaren, zoals onduidelijkheid over de samenstelling van de kascommissie, nut en noodzaak van de kosten van externe adviseurs van de coöperatie en de wijze waarop het bestuur de leden heeft geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en opzegging van de franchise overeenkomsten met DARG, zijn, zowel afzonderlijk als in samenhang beschouwd met de overige bezwaren, van onvoldoende gewicht om twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken te rechtvaardigen.

Slotsom en kosten

3.15

Uit het bovenstaande volgt dat het enquêteverzoek niet toewijsbaar is en dat daarom geen grond bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Verzoekers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zijn van de coöperatie.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af;

verwijst verzoekers in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de coöperatie begroot op € 3.393;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. H.T. van der Meer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door mr. Makkink voornoemd in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2015.

Bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek door leden van een coöperatie en de ontvankelijkheid van verzoekers

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing