ECLI:NL:GHAMS:2015:5403

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.148.368/01

rol- en zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/533871 / HA ZA 13-58

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015

inzake

[APPELLANT],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van Fortucon Financieel Adviesgroep B.V.,

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. M.M.E. Bowmer te Dordrecht,

tegen:

INSINGER DE BEAUFORT ASSET MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna de curator en Insinger de Beaufort genoemd.

1.2

De curator is bij dagvaarding van 14 januari 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 oktober 2013, in deze zaak onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Insinger de Beaufort als gedaagde.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.4

De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Insinger de Beaufort in de kosten van de procedure in beide instanties en de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dit arrest alsmede vanaf dan de wettelijke rente over alle voornoemde kosten.

1.5

Insinger de Beaufort heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof verstaat) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf twee weken dit arrest.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 opgesomde feiten, met uitzondering van de vaststelling dat in 2.4 dat Fortucon klanten heeft geadviseerd en heeft bemiddeld, waartegen grief I zich richt, zodat ook het hof deze feiten, met uitzondering van die vaststelling in 2.4, als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak, samengevat en waar nodig aangevuld met andere vaststaande feiten, om het volgende.

(i) Insinger de Beaufort beheert vermogen voor particuliere en institutionele klanten. Zij maakt gebruik van diensten van tussenpersonen om haar producten en diensten aan klanten aan te bieden.

(ii) Fortucon Financieel Adviesgroep B.V. (verder: Fortucon) heeft op 19 mei 2004 een cliëntenremisierovereenkomst (verder: de Overeenkomst) gesloten met Insinger de Beaufort, op grond waarvan Fortucon als tussenpersoon nieuwe beleggers aan in door Insinger de Beaufort beheerde fondsen aanbracht.

(iii) In de Overeenkomst heeft Insinger de Beaufort zich jegens Fortucon verbonden tot betaling van afsluit- en doorloopprovisies. De afsluitprovisies zijn verschuldigd wanneer klanten van Fortucon beleggingsproducten van Insinger de Beaufort afnemen. De doorloopprovisies zijn verschuldigd over periodes waarin die klanten die producten houden. In de Overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“(…)

Artikel 6: Vergoeding van de Remisier [Fortucon, hof]

Afsluitprovisie en Transactiecommissie

a) Voor de Insinger fondsen:

De remisier heeft recht op een Afsluitprovisie voor het aanbrengen van beleggers in de Insinger Fondsen. (…)

(…)

Doorlopende Provisie

a) Voor de Insinger fondsen:

Wanneer de cumulatieve waarde van alle beleggingen in de Insinger fondsen die gehouden worden door de door de Remisier aangebrachte beleggers hoger is dan € 2.25 miljoen heeft de Remisier recht op ontvangst van een doorlopende provisie. Deze provisie zal maandelijks worden berekend en achteraf op kwartaalbasis worden uitbetaald (…).

b) Voor Rebalance:

De Remisier heeft recht op een Doorlopende Provisie voor het aanbrengen van beleggers in Rebalance. (…).

c) Voor de MMIP:

De Remisier heeft recht op een Doorlopende Provisie voor het aanbrengen van beleggers in de MMIP. (…).

(…)

f) Indien een belegger die is aangebracht door de Remisier, IdBAM [Insinger de Beaufort, hof] gedurende een kalenderkwartaal ervan op de hoogte brengt dat hij niet langer zal worden vertegenwoordigd door de Remisier, dan vervalt ook het recht een Doorlopende Provisie te ontvangen over het lopende kwartaal.

(…)

Artikel 9: Delegatie van verbintenissen aan een derde

Onderhavige overeenkomst is een overeenkomst die uitsluitend met de Remisier wordt aangegaan en die bijgevolg niet kan worden gedelegeerd of overgedragen (contract intuitu personam).

(…)

Artikel 13: Duur en beëindiging

Onderhavige overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde duur. (…) Beide partijen kunnen de overeenkomst op ieder ogenblik opzeggen (…). Deze opzegging wordt van kracht één maand na de datum van ontvangst van de aangetekende brief (…).

Niettegenstaande de voorgaande bepalingen, zal onderhavige overeenkomst automatisch en onmiddellijk zonder voorgaande verwittiging ontbonden zijn in geval zich in hoofde van één der partijen, één van de volgende situaties voordoet:

13.1

wanprestatie waardoor een inbreuk wordt gepleegd op één van de substantiële verbintenissen uit de onderhavige overeenkomst;

13.2

één van de partijen beschikt niet langer over de nodige vergunningen, licenties of registraties voor de uitvoering van zijn verbintenissen onder deze overeenkomst;

13.3

het niet naleven door de Remisier van de wetten en/of reglementen die van toepassing zijn op zijn beroepsactiviteit en/of de regels die gelden in de jurisdictie waarbinnen hij zijn beroepsactiviteit uitoefent of placht uit te oefenen;

13.4

faillietverklaring (…), (aanvraag van) faillissement, (…).

(…)

Artikel 14: Bepalingen van toepassing bij beëindiging van de Overeenkomst

Bij beëindiging van onderhavige overeenkomst, omwille van welke reden ook gelden volgende bepalingen:

14.1

alle door IdBAM aan de Remisier nog verschuldigde bedragen zullen binnen dertig dagen na de beëindiging van de Overeenkomst worden voldaan;

(…)

14.3

beëindiging van de Overeenkomst doet geen afbreuk aan de rechten die door partijen tot op het ogenblik van de beëindiging werden verworven (…). In diezelfde mate doet de beëindiging geen afbreuk aan de verplichtingen die voor partijen middels onderhavige Overeenkomst zijn ontstaan (…). Behoudens de bepalingen van artikel 6.2.f., blijft het recht om de Doorlopende Provisie te ontvangen bestaan tot twaalf maanden te rekenen vanaf de dag waarop het kalenderkwartaal waarbinnen de overeenkomst wordt beëindigd, afloopt.

(…)”

(iv) Insinger de Beaufort heeft contacten onderhouden met Fortucon over de klanten en de producten van Insinger de Beaufort, hoe de zaken gingen, het behaalde rendement en hoe de samenwerking kon worden geoptimaliseerd.

( v) Bij vonnis van 30 september 2008 is Fortucon op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in zijn hoedanigheid.

(vi) Bij brief van 1 oktober 2008 heeft Insinger de Beaufort aan de curator bericht:

“(…) Wij verwijzen naar de (…) Overeenkomst die op 19 mei 2004 werd afgesloten tussen Insinger de Beaufort (…) en Fortucon (…). Bij dezen brengen wij u formeel op de hoogte dat wij onderhavige overeenkomst per direct opzeggen ingevolge de modaliteiten van artikel 13.4 van hierboven genoemde overeenkomst. (…)”

(vii) De curator heeft bij brief van 22 oktober 2008 aan Insinger de Beaufort geschreven dat hij namens de gefailleerde aanspraak maakt op de doorlopende provisie als bedoeld in artikel 14.3 van de Overeenkomst.

(viii) Op 24 oktober 2008 heeft Insinger de Beaufort een bedrag van € 117.038,35 overgemaakt aan de boedel van Fortucon ter zake van verschuldigde provisies over het derde kwartaal van 2008.

(ix) De voormalige bestuurder van Fortucon heeft een nieuwe vennootschap opgericht: Avantucon Financieel Adviesgroep B.V. (verder: Avantucon).

( x) Onder de door Insinger de Beaufort in het geding gebrachte stukken bevindt zich een activaovereenkomst die Avantucon en de curator op 31 december 2008 hebben gesloten. Bij die overeenkomst heeft de curator de activa van Fortucon per 1 januari 2009 verkocht aan Avantucon opdat deze de bedrijfsactiviteiten van Fortucon kon voortzetten. Avantucon heeft Insinger de Beaufort van de activaovereenkomst in kennis gesteld.

(xi) In de activaovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:

“Artikel 1 Verkoop en koop van activa

1.1 (…)

Daarbij wordt onder de over te dragen portefeuille verstaan:

1. De portefeuillerechten, bestaande uit het recht op doorloopprovisie (…) verbonden aan de verzekerings-, bancaire-, financierings- en beleggingsproducten, welke verkoper in beheer heeft (…).

(…)

Artikel 4 Uitsluitingen

(…)

4.2

Alle thans nog uitstaande provisiebetalingen hoe ook genaamd, over de periode vóór de leveringsdatum welke thans door (…) beleggingsinstellingen (…) nog niet zijn uitgekeerd - tussen partijen bekend als de zogenaamde ‘pijplijn’- alsmede de nog te ontvangen doorloopprovisies over de maanden oktober 2008 tot en met december 2008 en de in maart/april 2009 te ontvangen bonussen die betrekking hebben op de periode vóór 1 januari 2009 zijn uitdrukkelijk uitgesloten van deze transactie en komen integraal ten goede aan Verkoper. (…)”

(xii) In 2010 heeft Avantucon bij de rechtbank Amsterdam een rechtszaak tegen Insinger de Beaufort aangespannen waarin zij – onder meer – de betaling van een voorschot van € 467.120,00 ter zake van de doorlopende provisie (artikel 14.3 van de Overeenkomst) over 2009 heeft gevorderd. In die procedure heeft Avantucon – kort gezegd – gesteld dat de vorderingen tot betaling van de doorlopende provisie aan haar zijn gecedeerd door de curator en dat zij in de plaats van Fortucon is getreden in de Overeenkomst met Insinger de Beaufort. De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 26 januari 2011 de vorderingen van Avantucon afgewezen.

(xiii) Insinger de Beaufort heeft bij brief van 30 januari 2009 aan de door Fortucon bij haar aangebrachte klanten een andere remisier voorgesteld om hen bij te staan bij hun beleggingen in producten van Insinger de Beaufort. In diezelfde brief heeft Insinger de Beaufort te kennen gegeven dat de klanten ook een andere financiële intermediair bekend kunnen maken aan Insinger de Beaufort.

(xiv) Bij brief van 26 november 2012 heeft de curator Insinger de Beaufort gesommeerd een bedrag van € 468.000,00 te betalen voor de doorlopende provisie over 2009.

3.2

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Insinger de Beaufort vanaf 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009 doorlopend provisie aan de curator is verschuldigd, alsmede Insinger de Beaufort veroordeelt om aan de curator te betalen de per kwartaal verschuldigde provisie van € 117.038,35 te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

3.3

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berusten komt de curator met zes grieven op.

3.4

Het hof ziet aanleiding om eerst
grief IVte behandelen. Met deze grief betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de door Insinger de Beaufort verschuldigde doorloopprovisies aan Avantucon zijn gecedeerd.

3.5

De curator stelt daartoe allereerst dat de Overeenkomst in artikel 9 bepaalt dat die niet mag worden overgedragen, en dat daaruit een cessieverbod volgt. Het hof volgt de curator hierin niet omdat een verbod tot overdracht van een overeenkomst niet gelijk te stellen is met een verbod tot overdracht van een vordering en de curator niet heeft gesteld waarom in dit geval partijen zouden hebben beoogd dat het verbod tot overdracht van de overeenkomst tevens een verbod tot overdracht van de doorloopprovisies meebrengt.

3.6

Vervolgens betoogt de curator dat uit artikel 1.1 van de activaovereenkomst d.d. 31 december 2008 met Avantucon volgt dat alleen provisierechten uit lopende overeenkomsten worden overgedragen, terwijl de Overeenkomst toen al was beëindigd per 1 oktober 2008. Ook hierin volgt het hof de curator niet. In artikel 4.2 van de activaovereenkomst is bepaald dat de nog te ontvangen doorloopprovisies over de maanden oktober 2008 tot en met december 2008 van de transactie zijn uitgesloten. Deze bepaling is niet te rijmen met de stelling van de curator dat alleen provisierechten uit lopende overeenkomsten zijn overgedragen. De Overeenkomst was immers reeds per 1 oktober 2008 geëindigd, zodat deze bepaling in de visie van de curator zinledig en dus overbodig was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dit echter niet in te zien. Deze stelling is dan ook niet (voldoende) gemotiveerd en wordt daarom gepasseerd. Het hof gaat er dan ook van uit dat de overige doorloopprovisies wel werden overgedragen. Het hof gaat aan het door de curator gedane bewijsaanbod voorbij omdat de juistheid van de feiten die de curator, op wie stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van zijn recht rusten, aanbiedt te bewijzen, te weten dat de eerdere beëindiging van de overeenkomst door Insinger de Beaufort aan Avantucon bekend was en dat van een lopende overeenkomst, waaruit beheer door Insinger de Beaufort voor klanten van Fortucon voortvloeide, geen sprake was, tussen partijen niet in geding is. Andere feiten en omstandigheden die de door hem voorgestane uitleg zouden kunnen ondersteunen, zijn door hem niet gesteld en niet te bewijzen aangeboden. Het bewijsaanbod zal daarom niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.7

Subsidiair heeft de curator zich erop beroepen dat in artikel 14.1 van de Overeenkomst is bepaald dat bij beëindiging van de Overeenkomst alle nog verschuldigde bedragen binnen 30 dagen na de beëindiging zullen worden voldaan, waardoor, aldus de curator - althans zo begrijpt het hof zijn stellingen in dit verband - de doorlopende provisies over de twaalf maanden na de beëindiging van de Overeenkomst 30 dagen na die beëindiging (op 1 oktober 2008) verschuldigd zijn geworden, en aldus al verschuldigd waren vóór de activatransactie van 31 december 2008. Nu artikel 4.2 van de activaovereenkomst bepaalt dat alle uitstaande provisiebetalingen van vóór de activatransactie ten goede van de boedel komen zijn, zo concludeert de curator, de doorlopende provisies over de twaalf maanden na de beëindiging van de Overeenkomst niet overgedragen. Dit betoog gaat evenwel niet op, omdat het miskent dat onder de in artikel 14.1 van de Overeenkomst bedoelde "nog verschuldigde bedragen" die binnen 30 dagen dienen te worden voldaan, niet is te begrijpen het in artikel 14.3 genoemde recht om nog tot twaalf maanden na de beëindiging van de Overeenkomst de doorlopende provisies te blijven ontvangen. Deze doorlopende provisies over de twaalf maanden na de beëindiging zijn dan ook, anders dan de curator voorstaat, niet 30 dagen na het einde van de Overeenkomst vervroegd verschuldigd geworden. Dit volgt allereerst uit de bewoordingen van artikel 14.3: "
blijft het recht om de Doorlopende Provisie te ontvangen bestaan tot twaalf maanden[na beëindiging]", hetgeen niet duidt op een afwikkeling van de provisies in eens, maar veeleer op het in stand blijven van de maandelijkse berekening van de provisies en betaling telkens per kwartaal als voorzien in artikel 6.2.a) van de Overeenkomst. Daarnaast is een vervroegde verschuldigdheid van de doorlopende provisies in eens niet te verenigen met het gegeven dat deze telkens maandelijks berekend dienen te worden aan de hand van de waarden van de beleggingen van de aangebrachte beleggers op dat moment. Ten slotte blijkt uit artikel 4.2 van de activaovereenkomst dat de curator ook niet heeft verondersteld dat de doorlopende provisies 30 dagen na de beëindiging van de Overeenkomst vervroegd verschuldigd zijn geworden, en dat hij aan artikel 14.1 van de Overeenkomst ook niet zijn thans voorgestane betekenis heeft toegekend, nu hij met artikel 4.2 van de activaovereenkomst van 31 december 2008 is overeengekomen - conform de door hem gestelde strekking van deze bepaling dat alle op dat moment verschuldigde bedragen de boedel ten goede komen - dat (alleen) de nog te ontvangen doorloopprovisies over de maanden oktober 2008 tot en met december 2008 van de activatransactie zijn uitgesloten. Hiermee is immers niet te verenigen zijn standpunt thans dat alle provisies over de volle twaalf maanden verschuldigd zouden zijn geweest.

3.8

Wel slaagt deze grief voor zover daarmee wordt voorgestaan dat in ieder geval niet zijn overgedragen de doorloopprovisies over de maanden oktober 2008 tot en met december 2008, nu in artikel 4.2 van de activaovereenkomst deze doorloopprovisies uitdrukkelijk van de overdracht zijn uitgesloten. In zoverre is deze grief dan ook terecht aangevoerd.

3.9

Met
grief II(het hof stelt grief I hierna aan de orde) bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat geen aanspraak op doorloopprovisies bestaat nadat de Overeenkomst met Insinger de Beaufort is ontbonden vanwege het faillissement van Fortucon. De curator betoogt dat ingevolge artikel 14.3 van de Overeenkomst het recht op doorloopprovisies blijft bestaan nadat de Overeenkomst wordt beëindigd, en volgens de curator dient in deze bepaling onder "beëindigd" tevens te worden verstaan een "ontbinding" wegens faillissement zoals geformuleerd in artikel 13 van de Overeenkomst.

3.1

Artikel 14.3 van de Overeenkomst bepaalt dat het recht op de doorloopprovisies blijft bestaan tot twaalf maanden na de dag waarop het kalenderkwartaal waarbinnen de Overeenkomst "wordt beëindigd" afloopt. Artikel 13 aanhef en onder 13.4 van de Overeenkomst bepaalt dat de overeenkomst automatisch en onmiddellijk zonder voorgaande verwittiging "ontbonden" zal zijn in geval van (onder meer) faillissement. De Overeenkomst is overeenkomstig deze laatste bepaling ingevolge het faillissement van Fortucon onmiddellijk "ontbonden". De vraag is nu of onder "wordt beëindigd" in artikel 14.3 tevens moet worden begrepen de "ontbinding" vanwege het faillissement van Fortucon zoals bepaald in artikel 13.

3.11

Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-norm.

3.12

Voor de beoordeling acht het hof de volgende omstandigheden van belang:

- de overeenkomst is gesloten tussen twee op het onderhavige terrein professionele partijen;

- terecht heeft de curator erop gewezen dat de rol van de cliëntenremisier beperkt is tot het aanbrengen van cliënten en dat door hem geen andere gereguleerde effectendiensten verricht mogen worden. Ook heeft hij terecht gewezen op het maatschappelijke belang dat de aan de remisier - ter zake van het aanbrengen - toekomende vergoeding bestaat uit enerzijds een afsluitprovisie en anderzijds een doorlopende provisie, zijnde deze laatste een prikkel om bij het aanbrengen van nieuwe relaties zich vooral te richten op de duurzaamheid van die relatie;

- hierbij sluit aan hetgeen in artikel 6 lid 2.c van de Overeenkomst tussen Insinger de Beaufort en Fortucon omtrent de aan Fortucon als remisier toekomende doorloopprovisie is vermeld:

"De Remisier heeft recht op een Doorlopende Provisie voor het aanbrengen van beleggers in de MMIP. Deze provisie zal ieder kalenderkwartaal worden berekend en zal achteraf worden uitbetaald na het einde van ieder kalender kwartaal. De doorlopende provisie wordt berekend als een percentage (..) van de totale waarde op het einde van iedere maand (..) van het betreffende kalenderkwartaal van de portefeuilles van de beleggers die door de Remisier in de MMIP werden aangebracht."

- bij deze vergoedingsregeling past dat de remisier door het aanbrengen een zeker vermogensbestanddeel opbouwt dat, om welke reden de overeenkomst ook wordt beëindigd, op gegeven moment dient te worden vergoed. Om begrijpelijke redenen is de vergoeding door twee factoren begrensd, ten eerste door de totale waarde van de aangebrachte portefeuille zoals deze luidt aan het einde van iedere kalenderkwartaal (indien een belegger zijn belegging bij Insinger de Beaufort beëindigt bestaat geen goede reden voor het betalen van een doorloopprovisie) en ten tweede door de beperking van de verplichting tot uitkering tot uiterlijk één jaar;

- artikel 14 aanhef is ruim geformuleerd: ‘om welke reden ook’. Deze formulering volgt onmiddellijk op de in artikel 13 genoemde gevallen van “ontbinding”, waardoor de indruk wordt gewekt dat die gevallen daaronder eveneens zijn begrepen;

- de door Insinger de Beaufort voorgestane uitleg zou bijvoorbeeld ook leiden tot het ongewenste gevolg dat Fortucon geen recht op doorloopprovisies zou hebben indien de overeenkomst als gevolg van substantiële wanprestatie aan de zijde van Insinger de Beaufort “ontbonden” zou zijn, hetgeen pleit voor een andere uitleg;

- aan de taalkundige uitleg van de woorden "wordt beëindigd" en "ontbonden" kan weinig betekenis kan worden gegeven omdat ook door een automatische ontbinding een overeenkomst "wordt beëindigd" zodat daarmee geen antwoord op de vraag kan worden gevonden.

3.15

In deze geschetste omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat partijen aan de onderlinge verhouding tussen de beide bepalingen, de artikelen 13 en 14, over en weer redelijkerwijs de betekenis hebben moeten geven dat onder “beëindiging van de onderhavige overeenkomst, omwille van welke reden ook” tevens de beëindiging van het contract wegens faillissement van Fortucon begrepen moet worden, met het gevolg dat de ontbinding van de overeenkomst vanwege het faillissement van Fortucon er niet aan in de weg staat dat Fortucon (thans de curator) in beginsel recht behoudt op de doorloopprovisies, zij het, zoals volgt uit het vooroverwogene, alleen voor zover het betreft het vierde kwartaal van 2008. In zoverre slaagt deze grief.

3.16

Hieruit volgt dat
grief I- die ziet op de vraag in welke mate Fortucon werkzaamheden verrichtte - en
grief III- die voorwaardelijk opgeworpen is voor het geval het hof de door Insinger de Beaufort bepleite uitleg zou volgen - geen behandeling behoeven.
Grief VIis een concluderende grief die eveneens geen behandeling behoeft.

3.17

Met
grief Vstelt de curator aan de orde de omvang van zijn vordering, waarbij de curator, kort gezegd, bij gebrek aan meer actuele informatie de doorloopprovisie van elk kwartaal gelijk heeft gesteld aan het bedrag dat Insinger de Beaufort voor het derde kwartaal 2008 heeft betaald. Insinger de Beaufort heeft betwist dat zo een gelijk bedrag zou zijn verschuldigd, ten eerste met een beroep op artikel 6.2.f stellende dat de klanten na het faillissement niet meer door Fortucon werden vertegenwoordigd, en ten tweede met de stelling dat de waarde van de beleggingen is gedaald. Nu, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, Insinger de Beaufort aan de curator nog niet alle benodigde - zich in het domein van Insinger de Beaufort bevindende - gegevens heeft verschaft opdat deze aan het op hem rustende bewijs van het bestaan en de omvang van zijn vordering kan voldoen, maar wel heeft aangeboden bewijs te leveren dat het door de curator gevorderde bedrag te hoog is, zal het hof de door de curator in dit opzicht ingestelde vordering bij wege van vermoeden als juist aannemen en Insinger de Beaufort tot tegenbewijs toelaten. Daarbij gaat het om gegevens voor de berekening van de hoogte van de over het vierde kwartaal 2008 verschuldigde doorloopprovisie alsmede de berekening en het uiteindelijke bedrag.

3.18

In dit verband overweegt het hof dat het voorgaande niet afdoet aan het bepaalde in artikel 6.2.f van de Overeenkomst. Daarin is bepaald dat het recht op een doorloopprovisie vervalt indien een belegger Insinger de Beaufort ervan in kennis stelt dat hij niet langer zal worden vertegenwoordigd door Fortucon. Het hof verstaat dit - gelijk aan partijen - dat dit betekent dat het recht op de doorloopprovisie vervalt voor zover het die belegger betreft. Daarnaast is het hof van oordeel dat daarmee niet is bedoeld dat de belegger niet langer in juridische zin (als bij volmacht) door Fortucon wordt vertegenwoordigd, maar dat de belegger niet langer tot de klanten van Fortucon behoort. Voor vertegenwoordiging in juridische zin bestaat immers geen aanleiding, nu een cliëntenremisier, zoals reeds gememoreerd,, niet bemiddelt, niet adviseert en de klant ook niet vertegenwoordigt. Voor de door Insinger de Beaufort voorgestane uitleg dat deze bepaling meebrengt dat de doorloopprovisie vervalt als de cliëntenremisier de klant niet meer in juridische zin vertegenwoordigt bestaat dan ook geen grond, te meer nu ook in de overeenkomst geen verplichtingen van Fortucon zijn opgenomen die zo een vertegenwoordiging van de klanten vergen. Wel is het beroep van Insinger de Beaufort terecht voor zover een klant haar heeft meegedeeld niet meer klant te zijn van Fortucon, of een andere remisier/tussenpersoon te hebben ingeschakeld, dan wel een bericht van gelijke strekking. Daarbij moet dan weer wel in aanmerking genomen worden dat indien een klant zo een bericht heeft verzonden uitgelokt door Insinger de Beaufort, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar kan zijn als Insinger de Beaufort zich op deze bepaling beroept. Ten slotte bestaat daarop dan weer een uitzondering zover het faillissement van Fortucon Insinger de Beaufort ertoe noopte dat zij de klanten aanspoorde om een andere remisier in de arm te nemen, hetgeen volgens Insinger de Beaufort het geval was, maar volgens de curator niet. Dit aspect van het debat tussen partijen is tot nog toe onvoldoende uit de verf gekomen.

3.19

Deze kwesties in verband met artikel 6.2.f van de Overeenkomst kunnen nog tot niet geringe processuele verwikkelingen leiden, waarbij mede aspecten van bewijslastverdeling en nadere bewijsleveringen (en mogelijk ook deskundigenberichten) betrokken kunnen zijn. Om deze reden geeft het hof partijen in overweging om, naar aanleiding van de gegeven beslissingen van het hof tot nu toe, een minnelijk vergelijk te beproeven. Desgewenst kunnen partijen gezamenlijk het hof om een comparitie verzoeken, mochten zij zulks dienstig achten, hetzij om de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken, hetzij om het meest efficiënte verdere verloop van deze procedure te bespreken.

3.2

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

laat Insinger de Beaufort toe tot het leveren van tegenbewijs zoals onder 3.17 omschreven;

verwijst de zaak naar de rol van 19 januari 2016 opdat Insinger de Beaufort zich kan uitlaten over hetzij de wijze waarop zij het bewijs wenst te leveren - voor het geval dat zij dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, zal het verhoor van deze getuigen geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D.J. Oranje die daartoe zitting zal houden in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur, waarvoor Insinger de Beaufort op die roldatum opgave dient te doen van de verhinderdata van alle partijen en de getuige(n) in de maanden februari tot en met april 2016 -, hetzij dat zij met instemming van de curator een comparitie verkiest;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, J.W.M. Tromp en G.J. Visser en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 december 2015.