ECLI:NL:GHAMS:2015:5312

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.134.748/02 OK en 200.170.757/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 8 december 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. W.P. den Hertog, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.O.V. EMMEN B.V.,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E]

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[G],

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[H],

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FID B.V.,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WEURK B.V.,

alle gevestigd te Emmen,

VERWEERSTERS,

advocaten:
mr. A. Haanen
mr. J. Groot, beiden kantoorhoudende te Utrecht,

e n t e g e n

de stichting

[J],

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaten:
mr. J.H. Lemstraen
mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen en andere personen worden hierna als volgt aangeduid:

verzoekster als [A]
verweester sub 1 als [B]
verweerster sub 2 als [C]
verweersters gezamenlijk als [B] c.s.
belanghebbende als [J]
[K] als [K]
[L] als [L]
[M] als [M]
[N] als [N]

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 17 maart 2014, 20 maart 2014, 17 september 2014, 31 maart 2015, 9 april 2015 en 28 april 2015.

1.3

Bij beschikking van 17 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer over de periode vanaf 4 december 2000 en, wat [C] betreft vanaf 3 januari 2003, een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [B] c.s. en bij wijze van onmiddellijke voorziening, vooralsnog voor de duur van het geding, een, voor zover nodig in afwijking van de statuten, nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van [B] en van [C] benoemd.

1.4

Bij beschikking van 20 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. G.W. Breuker en
mr. H.F. Doeleman aangewezen als onderzoeker respectievelijk commissaris.

1.5

[A] heeft bij op 20 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen nader verzoekschrift met producties (dat is geregistreerd onder zaaknummer 200.134.748/02 OK) de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, (1) te bepalen dat de door [B] en door [C] te verrichten betalingen die de gebruikelijke uitgaven in het kader van de normale bedrijfsvoering te boven gaan, en in ieder geval alle betalingen boven een bedrag van € 100.000, alleen mogen worden gedaan na voorafgaande goedkeuring van de door de Ondernemingskamer benoemde commissaris en (2) [P] te schorsen en F.A.L. van der Bruggen, althans een door de Ondernemingskamer nader bekend te maken persoon, te benoemen als bestuurder van [J] , althans (i) te bepalen dat met ingang van de te geven beschikking de aandelen in [B] ten titel van beheer zijn overgedragen aan Van der Bruggen voornoemd, althans aan een door de Ondernemingskamer nader bekend te maken persoon, althans (ii) Van der Bruggen voornoemd of een door de Ondernemingskamer nader bekend te maken persoon en een eveneens door de Ondernemingskamer nader bekend te maken derde te benoemen als bestuurder van [J] .

1.6

[B] c.s. heeft bij op 28 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen nader verweerschrift met producties (in de zaak met zaaknummer 200.134.748/02 OK) de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] tot het treffen van nadere onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.

1.7

[A] heeft voorts bij op 28 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend nader verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met producties, (eveneens in de zaak met zaaknummer 200.134.748/02 OK) de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:349a lid 2 BW verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, naast de al eerder verzochte onmiddellijke voorzieningen (3) te bepalen dat [B] aan [K] een voorschot op een uit te keren dividend zal betalen van € 500.000, althans een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal menen dat behoort.

1.8

De behandeling van de verzoeken van 20 juni 2014 en 28 augustus 2014 om nadere onmiddellijke voorzieningen is op verzoek van partijen tot tweemaal toe aangehouden, omdat zij in gesprek waren over een definitieve regeling; deze is echter niet bereikt.

1.9

Bij beschikking van 17 september 2014 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, verhoogd van € 20.000 tot € 40.000 (exclusief btw).

1.1

Bij beschikking van 31 maart 2015 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.11

Bij beschikking van 9 april 2015 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, verhoogd van € 40.000 tot € 54.500 (exclusief btw).

1.12

Bij beschikking van 28 april 2015 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 54.072,11 (exclusief btw).

1.13

[A] heeft bij op 1 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift ex artikel 2:355 lid 1 BW met producties (geregistreerd onder zaaknummer 200.170.757/01 OK), zakelijk weergegeven, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, (1) de in het verzoekschrift genoemde dividendbesluiten, alsmede andere besluiten die de Ondernemingskamer geraden voorkomen, te vernietigen en te bepalen dat (i) een dividend zal worden uitgekeerd ten bedrage van € 8.000.000, althans een zodanig bedrag dat de Ondernemingskamer ten tijde van haar uitspraak passend zal achten, althans (ii) de algemene vergadering te gelasten een zodanig besluit te nemen, al dan niet onder oplegging van een dwangsom aan de bestuurder(s) van de aandeelhouder, althans (iii) de aandelen tijdelijk aan een derde ten titel van beheer over te dragen en deze op te dragen een behoorlijk dividendbesluit te nemen alsmede voor de duur van het beheer die maatregelen te treffen en besluiten te nemen die de Ondernemingskamer en overigens de beheerder nuttig, nodig en gepast zullen voorkomen, (2) mr. Doeleman voor een periode van een door de Ondernemingskamer te bepalen duur te benoemen als commissaris met, naast zijn andere uit de wet voortvloeiende taken en bevoegdheden, wederom de bijzondere opdracht toe te zien op een behoorlijke informatievoorziening en (3) de bestuurders van [C] te ontslaan, althans, voor een door de Ondernemingskamer te bepalen duur, te schorsen en een bestuurder te benoemen.

1.14

[B] c.s. heeft bij op 10 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend nader verweerschrift (in de zaak met zaaknummer 200.134.748/02 OK) de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] in haar aanvullend nader verzoek tot het treffen van nadere onmiddellijke voorziening niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen.

1.15

[B] c.s. heeft voorts bij op 10 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties (in de zaak met zaaknummer 200.170.757/01 OK) de Ondernemingskamer, zakelijk weergegeven, verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en in aanvulling op en met inbegrip van het verweer zoals reeds neergelegd in het aanvullend verweerschrift en in het aanvullend nader verweerschrift, [A] (1) in haar verzoek van 1 juni 2015 niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen en (2) in haar verzoek tot het treffen van de voorzieningen als genoemd in het verzoekschrift van 1 juni 2015 niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen.

1.16

[J] heeft bij op 10 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties (in beide zaken) de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair (1) [A] in haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid – voor zover de Ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat dit in het verzoekschrift van 1 juni 2015 moet worden ‘ingelezen’ – niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, (2) [A] in haar verzoek van 1 juni 2015 tot het treffen van voorzieningen niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen en (3) [A] in haar verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als genoemd in haar nader verzoekschrift en in haar aanvullend nader verzoekschrift niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, subsidiair (1) [A] in haar verzoek tot het treffen van de voorzieningen als genoemd onder 1 en 2 in het petitum van haar verzoekschrift van 1 juni 2015 niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen en (2) [A] in haar verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen als genoemd in haar nader verzoekschrift en in haar aanvullend nader verzoekschrift niet-ontvankelijk te verklaren, althans die verzoeken af te wijzen, telkens met veroordeling van [A] in de kosten, en meer subsidiair iedere beslissing, in afwachting van een voorstel van [J] voor een dividendbeleid voor de komende drie jaar, voor een door de Ondernemingskamer te bepalen termijn aan te houden.

1.17

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 september 2015. De Ondernemingskamer heeft medegedeeld vooraf geen kennis te hebben genomen van het gedeelte van de pleitaantekeningen dat mr. Den Hertog op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan partijen heeft doen toekomen. De standpunten van de onderscheiden partijen zijn vervolgens toegelicht door hun voornoemde advocaten aan de hand van aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen overlegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartijen gezonden nadere producties. Mr. Doeleman heeft een toelichting gegeven. Mr. Den Hertog heeft desgevraagd bevestigd dat de onmiddellijke voorziening als genoemd onder 2 in het nader verzoekschrift van 28 augustus 2014 is ingetrokken. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en toelichtingen gegeven.

2.De feiten

2.1

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 17 maart 2014 onder 2.1 tot en met 2.8 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden – voor zover relevant en tezamen met enkele aanvullingen – het volgende in.

2.2

[B] is op 25 maart 1998 opgericht. Zij is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [D] , B.O.V. Emmen B.V. en van [E] is, op haar beurt, enig aandeelhouder en enig bestuurder van [F] , FID B.V. en van wEUrk B.V. [B] en haar voornoemde werkmaatschappijen exploiteren een loon-, verhuur-, milieu- en detacheringbedrijf. [C] is opgericht op 3 januari 2003. Zij is een vastgoedvennootschap zonder operationele activiteiten. [C] is 100%-aandeelhouder en enig bestuurder van [G] , welke vennootschap 100%-aandeelhouder en enig bestuurder van [H] is.

2.3

Op 4 december 2000 zijn de aandelen in [B] gecertificeerd. [J] houdt sindsdien alle aandelen in [B] . Artikel 4 lid 1 van de statuten van [J] bepaalt dat er drie bestuurders zijn, waarvan één te benoemen door [K] en [L] , één door [M] en [N] , en de derde door de overige twee bestuurders gezamenlijk. Met ingang van 1 december 2006 bestond het bestuur van [J] uit twee personen. [P] was vervolgens, nadat medebestuurder [Q] per 25 september 2013 was teruggetreden, tot juni 2015 de enige bestuurder van [J] . De door [J] uitgegeven certificaten worden, telkens voor 25%, gehouden door [A] (de persoonlijke holding van [K] ), [R] (de persoonlijke holding van [L] , hierna ook: [R] ), [S] (de persoonlijke holding van [N] ) en door [T] (de persoonlijke holding van [M] , hierna ook: [M] [B] ). De persoonlijke holdings van [K] , [L] , [N] en [M] zijn voorts, ieder voor 25%, aandeelhouder van [C] . [K] en [N] zijn kinderen van [V] en [L] en [M] zijn kinderen van [M] . De gebroeders Herman en [M] zijn de oprichters van de onderneming.

2.4

Aanvankelijk, in 1998, werd, in het kader van de bedrijfsoverdracht aan de volgende generatie, aan (de persoonlijke holdings van) [L] , [K] , [N] en [M] elk een positie in het bestuur van [B] toegekend. Bij gelegenheid van de certificering van de aandelen in [B] op 4 december 2000 zijn (de persoonlijke holdings van) [K] , [M] en [N] als bestuurders van [B] teruggetreden. Als gevolg daarvan was (de persoonlijke holding van) [L] enig bestuurder van [B] , totdat op 1 januari 2002 (de persoonlijke holding van) [N] (weer) tot het bestuur van [B] toetrad. Ook [C] wordt thans bestuurd door (de persoonlijke holdings) van [L] en [N] .

2.5

De statuten van [C] bepalen in art. 20 lid 1
:“
de winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering”
.De statuten van [J] bepalen in art. 6 lid 2: “
Het bestuur dient ervoor zorg te dragen, dat steeds zodanig behoorlijk dividend op de aandelen in[ [B] ]
zal worden uitgekeerd als verantwoord is met inachtneming van de continuïteit van de onderneming van de vennootschap en de met de vennootschap verbonden onderneming(en).”

2.6

[B] heeft de laatste jaren steeds winst gemaakt. De lening aan de banken is geheel afgelost. [B] heeft in de afgelopen jaren dividenduitkeringen gedaan, steeds tot een lager bedrag dan de totale winst.

2.7

[A] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [J] , [B] en de persoonlijke holdings van [L] en [N] haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van [B] en [J] kenbaar gemaakt. Die bezwaren behelzen dat een onjuist dividendbeleid wordt gevoerd, dat zij onvoldoende informatie ontvangt en dat het bestuur van [J] niet overeenkomstig de statuten is samengesteld.

2.8

[A] heeft bij brief van 21 december 2012 aan [C] en de holdings van [L] en [N] verzocht om haar alle relevante informatie te verstrekken en geprotesteerd tegen het uitblijven van algemene vergaderingen van aandeelhouders. Bij brief van 14 januari 2013 aan [B] , [C] en de holdings van [L] en [N] heeft [A] verzocht om toezending van de jaarstukken van de diverse vennootschappen over de jaren 2006 tot en met 2011-2012. Partijen hebben van februari tot en met september 2013 gecorrespondeerd in vervolg op deze brieven.

2.9

[K] heeft in juli 2012 100 certificaten [B] (zijnde slechts een klein deel van zijn certificaten) aan de overige certificaathouders aangeboden. Conform de daarvoor geldende statutaire regeling is een waarderingstraject ingezet. Tussen mei en september 2013 is daarover overlegd, maar het is nog niet tot een waardering gekomen.

2.1

Op 3 november 2014 heeft een op 13 september 2012 door de kantonrechter te Emmen aangewezen college van deskundigen zijn waarderingsrapport uitgebracht. Daarin wordt geconcludeerd dat de waarde van het belang van 25% van de certificaten van aandelen in [B] dat door [A] wordt gehouden, € 3.521.250 bedraagt.

2.11

Op 22 juni 2015 hebben [L] en [K] overeenstemming bereikt over een namens hen gezamenlijk te benoemen bestuurder van [J] : [Y] . Vrijwel direct daarna is [X] benoemd tot bestuurder van [J] . Hierdoor is het [J] -bestuur in overeenstemming met de statuten samengesteld. Beiden zijn inmiddels ingeschreven in het handelsregister.

3.De gronden van de beslissing

3.1

De Ondernemingskamer ziet aanleiding eerst het tweede fase-verzoek te behandelen (zaaknummer 200.170.757/01 OK).

3.2

[B] c.s. heeft als verweer aangevoerd dat [A] in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 BW. Daartoe heeft zij gewezen op gedragingen die verband houden met (i) de opstelling van [A] ten aanzien van de door haar aangeboden 100 certificaten van aandelen in [B] , (ii) de opstelling van [A] tijdens de onderhandelingen over een mogelijke uitkoop van haar uit [B] , (iii) het mediationtraject dat tussen de broers [K] en [N] was aangegaan en (iv) de blokkering door [A] van de levering door [T] van haar certificaten van aandelen in [B] aan [R] . Daarnaast heeft zij gesteld dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat zij de Ondernemingskamer niet heeft verzocht op de voet van art. 2:355 BW wanbeleid vast te stellen. Ook [J] heeft als verweer aangevoerd dat [A] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij de Ondernemingskamer niet heeft verzocht op de voet van art. 2:355 BW wanbeleid vast te stellen. Daarnaast heeft [J] als reden voor niet-ontvankelijkheid aangevoerd dat het verzoekschrift van [A] van 1 juni 2015 niet voldoet aan het bepaalde in art. 278 Rv, waarin staat dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het verzoek, alsmede de gronden waarop het berust, bevat.

3.3

De Ondernemingskamer verwerpt alle bovengenoemde verweren. De aan [A] verweten gedragingen, wat er ook van die gedragingen zij, kunnen een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van wanbeleid en of daarmee samenhangende verzoeken zouden moeten worden afgewezen, maar kunnen er niet toe leiden dat [A] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar verzoek. Voor zover [B] c.s. heeft beoogd te stellen dat [A] met het indienen van het verzoekschrift misbruik maakt van recht, schieten die stellingen te kort. Wat betreft het door [B] c.s. en door [J] opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer op de grond dat [A] niet heeft verzocht om wanbeleid vast te stellen, geldt het volgende. Op grond van art. 2:355 lid 1 BW kan de Ondernemingskamer worden verzocht een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen te treffen. Hoewel het eerstgenoemde artikel dat niet met zoveel woorden bepaalt, moet, mede gelet op HR 10 januari 1990,
NJ1990, 466, m.nt. Ma (
Ogem), worden aangenomen dat op grond van dat artikel ook een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid (een declaratoire uitspraak) kan worden gedaan. Voor beide verzoeken geldt dat de Ondernemingskamer ze slechts kan honoreren indien zij tot de conclusie komt dat uit het verslag van wanbeleid is gebleken. Voor het treffen van de hier bedoelde voorzieningen is niet noodzakelijk dat de Ondernemingskamer die conclusie met zoveel woorden in het dictum van haar beschikking tot uitdrukking brengt. De verzoek(st)er die alleen voorzieningen wenst, kan zich daarom tot een daartoe strekkend verzoek beperken. Ook het verweer dat [A] niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij heeft nagelaten haar verzoek, in overeenstemming met art. 278 Rv, duidelijk te omschrijven en met gronden te onderbouwen, faalt. [A] heeft voldoende duidelijk heeft uiteengezet dat en waarom er in haar visie sprake is van wanbeleid, een en ander onder verwijzing naar het verslag.

3.4

[A] heeft gesteld dat uit het verslag blijkt van wanbeleid ten aanzien van (a) het dividendbeleid, (b) de informatievoorziening en (c) het bijeenroepen en houden van algemene vergaderingen van aandeelhouders van [C] .

3.5

[B] c.s. en [J] hebben verweer gevoerd. Indien en voor zover nodig, zal de Ondernemingskamer de door hen gevoerde verweren in haar beoordeling betrekken.

Dividendbeleid

3.6

Ten aanzien van het dividendbeleid heeft de onderzoeker in zijn verslag, onder 24 en 32-38, het volgende vermeld en geconcludeerd:

“
24. [B] c.s. heeft op verzoek van Onderzoeker investeringsoverzichten overgelegd waarin de volgende bedragen aan bruto-investeringen per jaar zijn opgenomen:

Jaar

Investeringen

2009

€ 1.544.139

2010

€ 1.582.938

2011

€ 1.277.031

2012

€ 2.961.321

2013

€ 3.835.024

Uit het overzicht valt af te leiden dat in de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2014 gemiddeld een bedrag van circa € 2.240.000,- per jaar is geïnvesteerd. Dit zijn bruto-investeringen aan machines, transportmiddelen, kantoren en gebouwen. Deze bedragen zijn aannemelijk te noemen, gelet op de bedragen die op de balans in de jaarrekening over deze jaren zijn opgenomen.

(…)

Conclusie ten aanzien van het dividendbeleid

32. [B] heeft in de onderzoeksperiode een beperkt gedeelte van haar resultaat uitgekeerd als dividend, gelet op haar financiële buffers en eigen vermogen. Tot het boekjaar 2002 was nul-dividend het uitgangspunt. Over de jaren 2002 tot en met 2006 zijn dividenduitkeringen gedaan van tussen de zes en de tien procent van het resultaat na belasting. Na 2006 is er gemiddeld meer dan twintig procent dividend uitgekeerd.

33. Uit de (geconsolideerde) jaarrekeningen van [B] blijkt dat haar liquide middelen de afgelopen jaren aanzienlijk zijn toegenomen. Over de boekjaren 2007 tot en met 2012-2013 is het bedrag aan liquide middelen gestegen van € 3.835.280 naar € 7.740.861. Haar eigen vermogen over het boekjaar 2012-2013 bedraagt € 15.051.400,-, zulks op een balanstotaal van € 20.976.300,-.

34. Uit het onderzoek blijkt niet dat het door de [J] gevoerde dividendbeleid noodzakelijk was in het belang van de bedrijfsvoering van [B] of om de balansverhouding en liquide positie op orde te brengen of te houden. Het is niet aannemelijk geworden dat het gevoerde dividendbeleid vereist was voor toekomstige investeringen. Onderzoeker heeft hierbij in aanmerking genomen de investeringen van de afgelopen jaren zoals weergegeven in randnummer 24 en het effect dat deze investeringen hebben gehad op de liquide positie van [B] . Daarnaast is niet aannemelijk dat het gevoerde dividendbeleid vereist was voor overnames, nu slechts Van Engers dit genoemd heeft in zijn verklaring en [N] dit lijkt tegen te spreken in zijn verklaring. Voorts levert de schuld aan [M] en [V] van [C] geen noodzaak op tot het aanhouden van de liquide middelen, nu dit geen schuld van [B] is, maar van [C] .

35. Van doorslaggevend belang voor het dividendbeleid van de [J] was het belang en de continuïteit van de onderneming, het originele uitgangspunt van een nul-dividend en de latere richtlijn van twee procent dividend per certificaathouder per jaar. Voorts speelde er de dreiging dat de bestuurders van [B] wel eens de taken naast zich neer zouden kunnen leggen bij uitkering van een aanzienlijk deel van de liquide middelen. Tot slot speelde mee dat de bestuurders eveneens de helft van de certificaten in handen houden, waardoor [A] vaak geen meerderheid had bij in stemming gebrachte voorstellen.

36. Het belang van [A] is steeds ondergeschikt geweest aan deze aspecten. Het [J] -bestuur is de laatste jaren wel afgeweken van de richtlijn om twee procent dividend uit te keren. Aannemelijk is dat dit te maken heeft met de roep van [A] om een hoger dividend. Ook na het ontslag van [A] is de [J] niet overgegaan tot het uitkeren van liquide middelen, voor zover die middelen niet aantoonbaar noodzakelijk waren in verband met de bedrijfsvoering. De [J] heeft een financiële buffer aangehouden zonder dat er concrete plannen waren voor de bestemming van een aanzienlijk deel van die buffer.

37. De overwegingen die de [J] -bestuurders hebben doen besluiten tot het voeren van een beperkt dividendbeleid zijn desondanks niet geheel onbegrijpelijk te noemen, gelet op de bedrijfscultuur, geschiedenis en afspraken ten aanzien van het dividendbeleid en andere hiervoor genoemde factoren. Toch heeft het bestuur van de [J] te lang vastgehouden aan een beperkt dividendbeleid. De uitgangspunten die bij de oprichting van de [J] van belang waren, zoals het uitgangspunt van een nul-dividend, verliezen immers mettertijd hun gewicht door meer recente ontwikkelingen, waaronder met name het vertrek van [K] als werknemer binnen het (familie)bedrijf. Onderzoeker heeft meerdere geïnterviewden voorgehouden dat de vraag zich opdringt of er met het vertrek van [K] nog wel gesproken kan worden van een “familiebedrijf”.

38. Met name na het ontslag van [K] in 2006 lijkt de [J] onvoldoende kritisch te hebben gekeken naar haar dividendbeleid en de daarmee samenhangende afspraak/richtlijn en uitgangspunten. Zij is een beperkt dividendbeleid blijven voeren, terwijl [B] de beschikking had over een aanzienlijk bedrag aan liquide middelen en er meer dan voorheen een roep was om aanpassing van het dividendbeleid. Hiermee heeft zij de belangen van [A] ondergeschikt gemaakt aan de financiële positie van de onderneming en -kort gezegd- de bedrijfscultuur. Er is niet gebleken dat een financiële buffer van een dergelijke omvang noodzakelijk was in verband met de bedrijfsvoering. De argumenten dat de buffer noodzakelijk is voor investeringen, aflossing van de schuld aan [M] en [V] of de continuïteit van de onderneming in het algemeen kunnen het aanhouden van een aanzienlijk deel van de liquiditeiten niet rechtvaardigen.’

3.7

[A] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat het dividendbeleid wanbeleid oplevert van [B] c.s., gesteld dat het dividendbeleid niet in overeenstemming was met de statuten van [J] , waarin staat dat er een ‘behoorlijk dividend’ uitgekeerd moet worden, en dat het beleid erop gericht was [A] financieel ‘uit te roken’, althans dat haar belangen – op ontoereikende gronden – ondergeschikt werden gemaakt aan de (vermeende) belangen van het bedrijf en de bedrijfscultuur.

3.8

Met betrekking tot de vraag of het door [B] gevoerde dividendbeleid als wanbeleid moet worden gekwalificeerd, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Art. 2:216 lid 1 BW bepaalt – kort gezegd – dat in beginsel de algemene vergadering bevoegd is tot bestemming van de winst en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Als uitgangspunt heeft te gelden dat die winst de houders van (certificaten van) aandelen ten goede komt. Uitzonderingen daarop zijn denkbaar. Zo kan de algemene vergadering besluiten tot gehele of gedeeltelijke reservering van de winst. Daarbij dient zij het bepaalde in art. 2:8 lid 1 BW in acht te nemen. Op grond daarvan dient zij het belang van een (minderheids)houder van (certificaten van) aandelen bij uitkering van dividend zorgvuldig te wegen tegen het belang van de vennootschap en de wens van de (andere) houder(s) van (certificaten van) aandelen om de winst geheel of gedeeltelijk aan de reserves toe te voegen. Het gedurende een onbepaalde tijd of een (zeer) lange tijd – zonder dat het belang van de vennootschap daartoe noopt – niet of in (zeer) beperkte mate uitkeren van dividend zal in het algemeen niet gerechtvaardigd zijn.

3.9

In het verslag, onder 12, heeft de onderzoeker een overzicht gegeven van de dividenduitkeringen op de certificaten van aandelen in [B] vanaf boekjaar 2007. Deze ziet er als volgt uit:

Boekjaar

Resultaat na belasting

Totaal dividend

Percentage van de winst

Dividend per certificaathouder

2007

€ 1.735.129,-

€ 458.810,-

26,6 %

€ 144.702, 50

2008

€ 1.556.455,-

€ 240.000,-

15,4%

€ 60.000,-

2009-2010

€ 1.441.714,-

€ 300.000,-

20,8%

€ 75.000,-

2010-2011

€ 1.604.308,-

€ 143.072,-

8,9%

€ 35.768,-

2011-2012

€ 632.103,-

€ 240.000,-

38,1%

€ 60.000,-

2012-2013

€ 464.855,-

€ 160.000,-

34,4%

€ 40.000,-

Totaal

€ 7.434.564,-

€ 1.541.882,-

20,7%

€ 384.476,-

3.1

De onderzoeker heeft geconcludeerd dat niet is gebleken dat het gevoerde dividendbeleid noodzakelijk was in het belang van de bedrijfsvoering van [B] . [B] c.s. heeft die conclusie, waarnaar [A] in haar verzoekschrift heeft verwezen, in haar verweerschrift betwist.

3.11

De Ondernemingskamer stelt voorop dat zij niet treedt in de beantwoording van de vraag wat moet worden verstaan onder het uitkeren van een “behoorlijk dividend” als bedoeld in de statuten van [J] , noch in de beantwoording van de vraag hoeveel dividend er uitgekeerd (zou) moet(en) worden. Aan [B] c.s. komt beoordelingsvrijheid toe ter zake van het dividendbeleid en de Ondernemingskamer toetst het gevoerde beleid slechts marginaal. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan uit de feitelijke bevindingen van de onderzoeker niet worden geconcludeerd dat er ten aanzien van het gevoerde dividendbeleid sprake was van wanbeleid van [B] c.s. [B] c.s. heeft gesteld dat de liquiditeiten zich sinds 2013 negatief ontwikkelen (per balansdata 31 maart 2013:
€ 7.740.861, 31 maart 2014: € 6.851.555 en 31 maart 2015: € 4.187.726) en dat het aanhouden en waarborgen van liquiditeiten noodzakelijk is in het kader van de benodigde toekomstige financiering van onder meer vervanging, uitbreiding en transitievergoedingen op grond van de WWZ. Zij heeft voorts gemotiveerd gesteld dat het aantrekken van bankfinanciering in strijd is met haar strategie. In dat verband heeft zij naar voren gebracht dat zij niet afhankelijk wil zijn van externe financiering om snel en slagvaardig te kunnen inspringen op acute vraag uit de markt, en dat de vooruitzichten voor de sector niet rooskleurig zijn. Daarnaast heeft zij haar bijzondere karakter als familiebedrijf benadrukt dat zich kenmerkt door een langere termijnvisie en een focus op continuïteit met het oog op de komende generatie. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan het door [B] c.s. gevoerde dividendbeleid ondanks het feit dat [K] op enig moment niet meer werkzaam was in het familiebedrijf en in een persoonlijk ongunstige situatie was komen te verkeren, de genoemde marginale toets doorstaan. Voor dit oordeel speelt een belangrijke rol dat na 2006 het dividendbeleid, procentueel gezien, aanzienlijk is verruimd ten opzichte van de periode daarvoor (wat erin heeft geresulteerd dat absoluut gezien over de (gebroken) boekjaren 2007 tot en met 2012-2013 per certificaathouder in totaal € 384.476 aan dividend is uitgekeerd).

3.12

De Ondernemingskamer merkt nog op dat van de zijde van [J] is aangevoerd dat haar bestuur, dat thans overeenkomstig de statuten is samengesteld, bezig is het dividendbeleid voor de komende drie jaar vast te leggen.

Informatievoorziening

3.13

[A] heeft gesteld dat het met betrekking tot de informatievoorziening “trekken en duwen” blijft en dat dit wanbeleid oplevert.

3.14

Ten aanzien van de informatievoorziening heeft de onderzoeker vastgesteld dat [B] c.s. inmiddels heeft gereageerd op de bij onderzoeker bekende informatieverzoeken van [A] . In zijn verslag, onder 74, heeft hij het volgende geconcludeerd:

“
74. Op dit moment lijkt de informatievoorziening van [B] c.s. naar haar aandeelhouders en certificaathouders, in het bijzonder [A] , in overeenstemming te zijn met daarvoor geldende normen.”

Mr. Doeleman heeft ter terechtzitting bevestigd dat de informatievoorziening op gang is gekomen. Daarnaast heeft [B] c.s. – onder verwijzing naar producties – een overzicht gegeven van de verstrekte informatie. Gelet op dit een en ander, alsmede in aanmerking nemende dat [A] haar eerdergenoemde stelling niet nader heeft toegelicht, is de Ondernemingskamer van oordeel dat zich met betrekking tot de informatievoorziening geen situatie voordoet die zich laat kwalificeren als wanbeleid. De stellingen van [A] bij pleidooi dat de informatiestroom van de kant van [B] c.s. droog viel toen de onderzoeker zijn verslag had ingediend (waarbij zij overigens onvermeld laat om welke informatie zij op welk tijdstip heeft gevraagd) en dat zij niet op de hoogte is gesteld van de kandidatuur van [X] als beoogd nieuw bestuurslid van [J] , hebben geen betrekking op de onderzoeksperiode; [A] heeft hier ook overigens geen verdere consequenties aan verbonden.

Aandeelhoudersvergaderingen

3.15

Ten slotte heeft [A] aangevoerd dat het door [L] en [N] als bestuurders van [C] bijeenroepen van aandeelhoudersvergaderingen niet hun bijzondere aandacht heeft en dat dit wanbeleid oplevert.

3.16

Ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] heeft de onderzoeker in zijn verslag, onder 79, het volgende geconcludeerd:

“
79. In overeenstemming met de geldende wettelijke vereisten worden thans (afzonderlijke) algemene vergaderingen gehouden voor [C] .”

Gelet hierop, is de Ondernemingskamer van oordeel dat ten aanzien van (het houden en bijeenroepen van) de algemene vergaderingen van [C] niet is gebleken van wanbeleid. Dat in het verleden niet afzonderlijk algemene vergaderingen van [C] werden gehouden (maar gecombineerd met vergaderingen van [B] ), is, mede in het licht van de inmiddels gewijzigde gedragslijn, onvoldoende zwaarwegend om hieraan het oordeel te verbinden dat bij [C] sprake is van wanbeleid.

Slotsom

3.17

Het vorenstaande voert de Ondernemingskamer tot de slotsom dat niet is gebleken van wanbeleid van [B] c.s. Dit leidt ertoe dat het verzoek tot het treffen van voorzieningen zal worden afgewezen (zaaknummer 200.170.757/01 OK). De in de beschikking van 17 maart 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een commissaris (mr. Doeleman) blijft van kracht totdat de beslissing op het onderhavige tweede fase-verzoek onherroepelijk is geworden.

3.18

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de Ondernemingskamer geen grond onmiddellijke voorzieningen te treffen zoals verzocht in de zaak met zaaknummer 200.134.748/02 OK. De verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zullen derhalve worden afgewezen.

3.19

Nu de verzoeken van [A] worden afgewezen, zal [A] – als verzocht door [J] – worden veroordeeld in de kosten van het geding, zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in beide zaken (zaaknummers 200.134.748/02 OK en 200.170.757/01 OK):

wijst de verzoeken af;

verwijst [A] , gevestigd te Emmen, in de kosten van de gedingen van de zijde van Stichting administratiekantoor [B] , voor beide gedingen gezamenlijk begroot op € 3.393;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en G.A. Cremers en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. R.P. Jager, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2015.