ECLI:NL:GHAMS:2015:5200

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.161.673/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2530955 CV EXPL 13-29319

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. R. Patandin te Rotterdam,

tegen

[X] AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.M. Westra te Leeuwarden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [X] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 29 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 7 augustus 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [X] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [X] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 65.000,- bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst en een bedrag van € 1.425,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013 en veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties.

[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten die in hoger beroep niet in geschil zijn en derhalve ook het hof als uitgangspunt dienen, komen neer op het volgende.

(i) [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 1995 als schilder in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [X] . In 1994 is hij voor 25-35% arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk als schilder. Zijn laatstelijk genoten brutoloon bedroeg € 673,41 per week.

(ii) Bij brief van 4 oktober 2011 heeft [X] op grond van bedrijfseconomische omstandigheden aan het UWV Werkbedrijf verzocht om toestemming de arbeidsovereenkomst met [appellant] en 14 andere werknemers op te zeggen. Het UWV Werkbedrijf heeft die toestemming na daartegen gevoerd verweer van [appellant] op 27 december 2011 verleend.

(iii) [X] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 april 2012 opgezegd. [appellant] ontvangt sinds 2 juni 2012 een WW-uitkering van € 87,75 bruto per dag, welke uitkering in beginsel loopt tot en met 1 juni 2015. [appellant] heeft zich op 3 december 2012 ziek gemeld. Sedert 4 maart 2013 ontvangt hij een uitkering op grond van de Ziektewet van € 445,65 bruto per week.

3.Beoordeling

3.1

[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de opzegging van het dienstverband door [X] jegens hem kennelijk onredelijk is, omdat de door [X] aangevoerde reden - bedrijfseconomische omstandigheden – niet juist is, [X] bovendien in strijd heeft gehandeld met het afspiegelingsbeginsel, terwijl verder de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [X] bij de opzegging en [X] geen voorziening heeft getroffen. [appellant] heeft daartoe kort samengevat aangevoerd, dat [X] in het jaar 2011 en ook nog nadien steeds met uitzendkrachten heeft gewerkt hetgeen niet duidt op structurele werkvermindering. Verder dat voor zijn collega [A] , ook schilder maar met minder dienstjaren, geen ontslagvergunning is gevraagd. En tenslotte dat hij als gevolg van het werk gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt en hij dus minder kansen heeft op de arbeidsmarkt zonder dat [X] ook maar enige financiële compensatie heeft geboden voor het ontslag.

3.2

[X] heeft verweer gevoerd en daarbij allereerst gewezen op de sedert 2008 almaar verlieslatende situatie van het bedrijf, waardoor zij genoodzaakt was structureel op haar personeelskosten te bezuinigen. Ten tijde van de reorganisatie werd niet meer met uitzendkrachten gewerkt en alleen in de laatste maanden van 2012 zijn nog twee uitzendkrachten ingehuurd om een piek op te vangen. [X] betwist dat [A] dezelfde werkzaamheden verrichtte als [appellant] en dat die functies – schilder en mutatiemedewerker – onderling uitwisselbaar waren. [X] erkent dat de opzegging nadelige gevolgen heeft voor [appellant] , maar bestrijdt dat die gevolgen onevenredig groot zijn in vergelijking met het belang van [X] om te blijven voortbestaan. [X] was genoodzaakt te reorganiseren en heeft daartoe naast [appellant] nog veertien mensen ontslagen. De financiële situatie van het bedrijf laat geen vergoeding toe.

3.3

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat [appellant] in het licht van de betwisting door [X] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een andere reden bestond voor de opzegging dan de structurele werkvermindering bij [X] . Het zo nu en dan inzetten van uitzendkrachten maakt die situatie niet anders. [appellant] heeft verder in het licht van de betwisting door [X] ook niet aannemelijk gemaakt dat [A] ten onrechte als mutatiemedewerker is aangemerkt door [X] bij haar verzoek aan het UWV tot verlening van een ontslagvergunning voor een aantal medewerkers. De negatieve gevolgen voor [appellant] van het ontslag zijn, aldus nog steeds de kantonrechter, niet van dien aard dat het enkele feit dat [appellant] zonder financiële tegemoetkoming is ontslagen het ontslag kennelijk onredelijk maakt en van bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zeven grieven op.

3.4

Het hof merkt allereerst op dat [appellant] aan de primaire vordering uit kennelijk onredelijke opzegging thans tevens het gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 onder b BW oud) ten grondslag heeft gelegd, waarbij hij zijn daarop oorspronkelijk gerichte subsidiaire vordering heeft laten vallen. Daarmee betoogt [appellant] dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat er een valse of voorgewende reden aan ten grondslag is gelegd (artikel 7:681 lid 2 onder a BW oud) én omdat de opzegging is geschied in strijd met het in deze te hanteren afspiegelingsbeginsel (artikel 7:681 lid 2 onder d oud) én omdat de opzegging is geschied zonder in voldoende mate rekening te houden met de ernst van de gevolgen van die opzegging voor hem in vergelijking met het belang van [X] bij die opzegging (artikel 7:681 lid 2 onder b BW oud). De grieven 1 en 3 zien op de voorgewende of valse reden. Grief 2 ziet op de schending van het afspiegelingsbeginsel, terwijl grief 4 betrekking heeft op het gevolgencriterium. Grief 5 is een algemene grief, grief 6 is gericht tegen de proceskostenveroordeling en grief 7, ten slotte, is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding.

Valse of voorgewende reden.

3.4.1

Een reden is vals indien deze niet bestaat, terwijl een voorgewende reden weliswaar bestaat, maar niet de werkelijke reden vormt voor de opzegging.

[appellant] heeft in dit verband naar voren gebracht dat er geen sprake was van structurele werkvermindering, dat [X] voldoende werk had in de periode voorafgaand aan en ook na het ontslag, maar dat zij dit werk heeft uitbesteed aan (goedkopere) flexibele uitzendkrachten. [X] heeft, aldus [appellant] , niet alleen in 2011 (vóór het ontslag) en in 2013 uitzendkrachten ingehuurd, maar zij is dat gedurende heel 2011 en 2012 blijven doen. De werkelijke reden voor het ontslag van [appellant] was dus om van een (relatief) dure arbeidskracht af te komen en het werk uit te besteden aan goedkopere flexibele arbeidskrachten.

Het hof overweegt het volgende. Uit de processtukken, waaronder de aanvraag aan het UWV om een ontslagvergunning voor [appellant] en een aantal van zijn collega’s, valt allereerst af te leiden dat sedert 2008 een forse daling heeft plaatsgevonden in de (netto) omzet. Die tendens heeft zich ook in 2011 en 2012 voortgezet. In de jaren 2010, 2011 en 2012 was daarbij verder sprake van verlies (€ 133.759,- respectievelijk € 219.487,- en € 192.278,-). Een dergelijke terugloop in omzet kan gezien de aard van het bedrijf (onderhoud en schilderwerk) redelijkerwijs slechts betekenen dat er sprake was van een structurele vermindering van werk. Voor wat betreft de inzet van uitzendkrachten heeft [X] erop gewezen dat zij noch ten tijde van de reorganisatie eind 2011 noch nadien gedurende het jaar 2012 tot september uitzendkrachten heeft ingezet. Vanaf eind september 2012 ging het daarbij nog slechts om twee uitzendkrachten. [X] heeft daartoe als productie 2 bij conclusie van antwoord een overzicht verstrekt van haar contacten met het uitzendbureau Larex. Hieruit valt volgens [X] dadelijk af te leiden dat zij een groot gedeelte van het jaar 2012 (derhalve ook in de periode direct na het ontslag van [appellant] ) in het geheel geen uitzendkrachten heeft ingezet op haar werken en dat dit ook geldt voor het jaar 2013. Die stellingen van [X] zijn onvoldoende feitelijk weersproken door [appellant] . Aldus kan niet worden aangenomen dat [X] de procedure bij het UWV teneinde een ontslagvergunning te verkrijgen voor [appellant] en 14 van zijn collega’s heeft gebruikt om vaste krachten als [appellant] in te wisselen voor flexibele krachten. Het bewijsaanbod van [appellant] om zijn ex-collega’s [B] en [C] en [D] te doen horen in die zin dat er wel structureel gewerkt is met uitzendkrachten in 2011 en 2012 is in het licht van de gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [X] als onvoldoende gespecificeerd te beschouwen. Uit de daartoe door [appellant] overgelegde en ondertekende verklaringen, als productie 17 en 18 overgelegd bij memorie van grieven, valt af te leiden dat er inderdaad een uitzendrelatie heeft bestaan met Larex, maar daaruit valt onvoldoende te destilleren op welke - in dit verband relevante - periode hun verklaringen doelen en om hoeveel mensen het dan zou gaan. De stelling dat er sprake is van een structurele inzet van uitzendkrachten en dus van een valse of voorgewende reden voor de opzegging in de door [appellant] bedoelde zin moet daarom worden verworpen. De grieven 1 en 3 falen.

Strijd met het afspiegelingsbeginsel

3.4.2

In grief 2 stelt [appellant] dat er jegens hem in strijd is gehandeld met het afspiegelingsbeginsel, omdat een werknemer ( [A] ) ten onrechte is aangemerkt als een mutatiemedewerker, terwijl deze laatste net als [appellant] schilder was, zij het met een korter dienstverband. Hij heeft daartoe gewezen op hiervoor reeds genoemde verklaringen van zijn ex-collega’s [C] en [D] . [appellant] heeft verder aangegeven dat er in dit verband een verzwaarde stelplicht op [X] rust in die zin dat [X] bij haar verweer op dit punt bedrijfsstukken over dient te leggen teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn standpunt nader toe te lichten of te bewijzen.

Met betrekking tot het laatste overweegt het hof allereerst dat het aan [appellant] is te stellen en zo nodig te bewijzen dat de opzegging vanwege de door hem aangevoerde grond kennelijk onredelijk is. Niet valt in te zien waarom [X] in dit verband gehouden zou zijn haar stellingen nader en met verdere bewijsstukken te onderbouwen dan zij reeds heeft gedaan. Het kan zeker niet leiden tot het kennelijk door [appellant] gewenste gevolg dat voorshands zou moeten worden aangenomen dat [X] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] het afspiegelingsbeginsel heeft geschonden. Een dergelijke verplichting van [X] als door [appellant] aangenomen geldt uitsluitend voor wat betreft de door een werkgever als [X] aangevoerde ontslaggrond, echter niet (en zeker niet zonder meer) voor een door [appellant] te bewijzen stelling dat de opzegging is geschied in strijd met het afspiegelingsbeginsel.

Uit de door [appellant] overgelegde (aanvullende) verklaringen van [C] en [D] leidt het hof af dat zij in de loop der jaren een aantal keren met [A] hebben samengewerkt. [D] noemt specifiek het project [Y] in [plaats] . Uit geen van de verklaringen valt verder af te leiden wanneer dat in de tijd is gebeurd en evenmin welk tijdsbeslag daar mee gemoeid is geweest. Aldus kan slechts worden vastgesteld dat [A] , die van oorsprong schilder was, kennelijk een aantal keren schilderwerkzaamheden heeft verricht samen met [D] en [C] . Daaruit kan echter ook niet méér worden afgeleid, met name niet dat hij op het moment van de reorganisatie in 2011 hoofdzakelijk werkzaamheden als schilder verrichtte en hij dus feitelijk geen mutatiemedewerker was. Het daartoe door [X] overgelegde verslag van een functioneringsgesprek uit 2008 spreekt bovendien over een situatie dat “hij ( [A] ) ook mutatiewerk gaat doen”, terwijl [A] kennelijk zelf heeft aangegeven (ook) te willen blijven schilderen (zie punt 5 in het formulier functioneringsgesprek). Het aanbod van [appellant] om de beide ex-collega’s te horen is in dat licht aldus te weinig specifiek te noemen, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

De grief faalt.

De gevolgen van de opzegging

3.4.3

Met grief 4 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] niet van dien aard zijn, dat [X] die gevolgen (gedeeltelijk) dient te compenseren. [appellant] heeft daarbij gewezen op de duur van het dienstverband, zijn eenzijdig arbeidsverleden en zeer beperkte scholing, die solliciteren niet eenvoudig maakt. Voorts heeft [appellant] gewezen op de omstandigheid dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en op zijn leeftijd van bijna 56 jaar ten tijde van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Naar verwachting komt hij niet meer aan de slag tot aan zijn pensioen, zodat hij op enig moment zal zijn aangewezen op een bijstandsuitkering, terwijl hij ook verder geen pensioen meer zal opbouwen. Verder heeft hij niet meer de mogelijkheid om met vroegpensioen te gaan. [X] heeft niets ondernomen om [appellant] elders geplaatst te krijgen. [X] verkeerde en verkeert niet in zodanig slechte financiële omstandigheden dat zij niet in staat zou zijn enige afvloeiingsregeling te treffen, aldus steeds [appellant] .

[X] betwist de beperkte kansen op de arbeidsmarkt van [appellant] , voert aan dat [appellant] geen bewijs heeft bijgebracht van zijn pogingen om aan het werk te komen en wijst er voorts op dat [appellant] reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst lichamelijke beperkingen had. Haar slechte financiële positie belet [X] om enige vergoeding aan [appellant] en de overige ontslagen werknemers te betalen.

Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW oud) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in voldoende mate inzichtelijk gemaakt dat zijn kansen op de arbeidsmarkt gezien zijn reeds aanwezige lichamelijke beperkingen ten tijde van de opzegging, mede in aanmerking genomen zijn leeftijd, minst genomen zeer beperkt waren. De omstandigheid dat hij ruim twee jaren na de beëindiging van het dienstverband nog steeds niet aan de slag is wijst daar ook wel op. Gezien de voorwaarden die het UWV placht te stellen aan het verkrijgen en het behoud van een WW-uitkering ligt het ook niet voor de hand te veronderstellen dat [appellant] onvoldoende pogingen gedaan heeft om weer een min of meer gelijkwaardig inkomen te verwerven. Daar staat tegenover dat [X] zich geplaatst zag voor een situatie dat in economisch slechte tijden al jaren structureel verlies werd geleden en dat het aantal opdrachten almaar verminderde. Dat rechtvaardigde de beslissing om een aantal medewerkers te ontslaan. Minder redelijk is het echter dat [X] zich kennelijk verder niet bekommerd heeft om de gevolgen voor [appellant] van dat ontslag enigszins te verzachten. Van enige inspanning om [appellant] mogelijk naar ander werk te (laten) begeleiden is niet gebleken. Evenmin heeft [X] enige financiële compensatie geboden voor het redelijkerwijs te verwachten gevolg dat [appellant] in de loop der jaren fors in inkomen achteruit zou gaan. Een beroep op haar eigen mindere financiële situatie is daartoe onvoldoende. Uit de overgelegde financiële stukken blijkt in ieder geval niet van een onmogelijkheid om enige vergoeding te betalen. Dat klemt te meer nu [appellant] geruime tijd in dienst is geweest van [X] en haar rechtsvoorgangers. Het tekortschieten van [X] in haar verplichtingen als goed werkgever op deze punten maakt de opzegging naar het oordeel van het hof kennelijk onredelijk. De grief slaagt.

De schadevergoeding

3.4.4

[appellant] heeft in de toelichting bij grief 7 een berekening gegeven van de te verwachten vermindering aan inkomen en pensioen uitgaande van de omstandigheid dat hij tot aan zijn AOW een inkomen zou hebben genoten uit dienstverband bij [X] . Het daaruit resulterende bedrag is € 175.589,84 bruto. Uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid vordert [appellant] niet meer dan € 65.000,- bruto.

Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter te bepalen welk gewicht aan de diverse factoren moet worden toegekend. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (
Kamerstukken II1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.

Met inachtneming van deze maatstaf acht het hof een bedrag van € 15.000,- bruto redelijk. Daarbij overweegt het hof het volgende. Het zou onjuist zijn de volledige financiële last van de gevolgen van een opzegging bij een werkgever te leggen, niet alleen omdat een arbeidsovereenkomst in beginsel nu eenmaal niet beoogt een beroepsleven lang te duren, maar ook omdat niet goed valt in te zien dat het risico van economisch mindere tijden niet deels ook voor rekening van de werknemer dient te blijven. In dit geval was de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] vanwege bedrijfseconomische redenen begrijpelijk en niet onredelijk. Dat gerechtvaardigde belang van [X] doet echter op zich niet af aan de ernst van de gevolgen voor [appellant] , die immers zonder baan en een navenant inkomen achterblijft. Het financiële scenario voor zijn toekomst als door [appellant] geschetst komt het hof ook niet onaannemelijk voor. Alsdan is het gerechtvaardigd dat [X] , waar enigszins mogelijk [appellant] nog een – zij het relatief klein - financieel steuntje in de rug geeft teneinde die gevolgen enigszins te verzachten. In die zin vormt het thans toe te wijzen bedrag ook niet meer dan een pleister op de wonde waarbij rekening wordt gehouden met de beperkte financiële armslag van [X] ten tijde van de opzegging. Het bedrag aan wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de gevorderde datum van 29 oktober 2013 (datum inleidende dagvaarding).

[appellant] maakte in eerste aanleg tevens aanspraak maakte op vergoeding van immateriële schade, maar deze wordt thans niet meer gevorderd.

3.4.5

[appellant] heeft tevens betaling verlangd van de buitengerechtelijke incassokosten. Niet duidelijk is welke inspanningen daartoe in dit verband van de zijde van het FNV zijn verricht anders dan het bijstaan van [appellant] bij de procedure in eerste aanleg. Daarmee voldoet de vordering niet aan de dubbele redelijkheidstoets (voldoende inzicht in de gemaakte kosten en de redelijkheid ervan), zodat deze wordt afgewezen.

3.5

De slotsom is dat de grieven 4 tot en met 7 slagen en dat de overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en doet opnieuw recht:

veroordeelt [X] tot betaling van een bedrag van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 oktober 2013;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 540,82 aan verschotten en € 1.200,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 797,80 aan verschotten en € 894,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.