ECLI:NL:GHAMS:2015:5171 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep tegen klachten over testament en executeursc...

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.162.516/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2013/105

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 december 2015

inzake

[naam] ,

wonend te [plaats] ,

appellante,

tegen

1. [naam] ,

notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

2. [naam] ,

notaris te [plaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 9 januari 2015 een beroepschrift - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort

‘s-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 15 december 2014 (ECLI:NL:TNORSHE:2014:20). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerden (hierna afzonderlijk te noemen: notaris sub 1 en notaris sub 2 en tezamen te noemen: de notarissen) wat notaris sub 1 betreft ongegrond verklaard en wat notaris sub 2 betreft op vijf onderdelen ongegrond en op drie onderdelen gegrond verklaard, met oplegging van de maatregel van waarschuwing
.

1.2.

Van klaagster is op 22 januari 2015 een aanvullend beroepschrift - met bijlage - ontvangen.

1.3.

Notaris sub 2 heeft op 24 februari 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.4.

Notaris sub 1 heeft op 12 maart 2015 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.

1.5.

Op 22 september 2015 heeft het hof een brief, met producties, van klaagster ontvangen. Hierop heeft het hof aan partijen bericht dat deze brief een nadere inhoudelijke uiteenzetting betreft en dat deze brief buiten beschouwing wordt gelaten omdat het van toepassing zijnde procesreglement verzoekschriftprocedures in handels- en insolventiezaken voor het indienen van verdere reacties/schriftelijke uiteenzettingen dan het beroepschrift en het verweerschrift niet de mogelijkheid biedt, tenzij het hof daarom uitdrukkelijk vraagt. Verder is bericht dat op de zitting een beslissing zal worden gegeven over het al dan niet in behandeling nemen van de bij de brief van klaagster gevoegde producties, aangezien die producties niet binnen de voorgeschreven termijn van tien kalenderdagen voorafgaand aan de zitting bij het hof zijn ingekomen.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 1 oktober 2015. Klaagster en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; allen aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Op de zitting hebben de notarissen bezwaar gemaakt tegen de door klaagster bij brief van

22 september 2015 overgelegde producties. Hierop heeft het hof beslist dat die producties buiten beschouwing worden gelaten.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.Feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klaagster heeft tegen de vaststelling van die feiten op twee punten bezwaar gemaakt. Klaagster heeft aangevoerd dat onder 2.10. een onjuiste datum staat vermeld en dat onder 2.4. ten onrechte staat vermeld dat de rechtszaak tussen de buurman en haar (uiteindelijk) is geschikt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2.

Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

Op 2 mei 2003 heeft een plaatsvervanger van een kantoorgenoot van de notarissen het testament verleden van de oom van klaagster, [naam] , (verder: erflater). In dit testament zijn geldbedragen gelegateerd aan twee goede doelen en is klaagster (petekind van erflater) - onder last van deze legaten - tot enig erfgenaam benoemd.

3.2.2.

Op 30 juli 2007 heeft notaris sub 1 - toen als kandidaat-notaris in de waarneming van notaris sub 2 - een nieuw testament van erflater verleden. In dit testament heeft erflater een perceel grond met daarop twee garages, deel uitmakende van het perceel waarop zijn woning stond, aan zijn achterburen gelegateerd. Verder is de in anciënniteit oudste (kandidaat-)notaris verbonden aan het kantoor van de notarissen tot executeur benoemd.

Ingevolge dit op 30 juli 2007 verleden testament was klaagster niet langer de enig erfgenaam en kwamen als erfgenamen op: een zus van erflater, de kinderen van een vooroverleden broer van erflater en de kinderen van een vooroverleden zus van erflater, onder wie klaagster.

3.2.3.

Bij beschikking van (toen) de rechtbank Maastricht van 7 oktober 2009 is klaagster tot bewindvoerder over het vermogen van erflater en tot mentor over erflater benoemd.

In haar functie als bewindvoerder heeft klaagster de achterbuurman in rechte betrokken omdat erflater onverschuldigd grote geldbedragen aan hem zou hebben betaald.

3.2.4.

Erflater is op 23 april 2011 overleden.

3.2.5.

Vanaf mei 2011 hebben met betrekking tot de nalatenschap van erflater en het laatste testament van erflater verschillende gesprekken plaatsgevonden tussen notaris sub 2 en klaagster en haar familie.

3.2.6.

Op 14 juni 2011 heeft notaris sub 2 een verklaring van executele opgesteld, waarin staat vermeld dat hij ten tijde van het overlijden van erflater de in anciënniteit oudste notaris op het notariskantoor was en dat hij zijn benoeming tot executeur aanvaardt.

4.Standpunt van klaagster

4.1.

Klaagster verwijt notaris sub 1 dat hij op 30 juli 2007 een testament van erflater heeft verleden, terwijl erflater niet wilsbekwaam was.

Klaagster stelt dat erflater in die periode duidelijke tekenen van dementie begon te vertonen. Ter onderbouwing heeft klaagster een aantal verklaringen overgelegd van onder anderen de huisarts van erflater en haarzelf. Klaagster heeft toegelicht waarom in haar visie uit allerlei omstandigheden volgde dat erflater de weg behoorlijk was kwijtgeraakt. Veel mensen in de omgeving van erflater hebben misbruik van hem gemaakt, zo bevonden zich in de woning van erflater geen waardevolle spullen meer en was er veel geld van zijn bankrekening gehaald. Bij dit laatste heeft de achterbuurman een rol gespeeld. Erflater is uiteindelijk in juli 2009 opgenomen op een gesloten verpleegafdeling.

4.2.

Klaagster verwijt notaris sub 2 dat hij zijn taak als executeur onvoldoende voortvarend en niet naar behoren heeft uitgevoerd.

De klacht valt - zakelijk weergegeven - uiteen in de volgende onderdelen.

1. Notaris sub 2 heeft zich tegenover enkele erfgenamen op het standpunt gesteld dat de nalatenschap van erflater niet met instemming van alle erfgenamen kan worden afgewikkeld overeenkomstig het testament uit 2003, terwijl hij klaagster had medegedeeld dat dit wel mogelijk was en zich ook nadien op het standpunt heeft gesteld dat het mogelijk was.

2. Notaris sub 2 heeft pas op 15 januari 2014 contact opgenomen met de advocaat van klaagster over de met de achterbuurman gesloten vaststellingsovereenkomst, terwijl hij reeds in januari 2012 had toegezegd dat hij deze kwestie zou oppakken.

3. Notaris sub 2 heeft de aangifte erfbelasting niet verzorgd.

4. Notaris sub 2 heeft de woning van erflater pas in april 2013 te koop gezet, terwijl hij in juli 2012 al had toegezegd dat hij een makelaar zou zoeken.

5. Notaris sub 2 heeft de participatiebewijzen bij de SNS Bank te laat te gelde gemaakt.

6. Notaris sub 2 heeft - ondanks herhaalde verzoeken van klaagster - geen adreswijziging doorgegeven aan diverse instanties en banken. Hierdoor is klaagster rekeningen en aanmaningen blijven ontvangen.

7. Notaris sub 2 heeft de premie opstalverzekering niet tijdig betaald met als gevolg dat de verzekeringsmaatschappij de opstalverzekering heeft opgeschort.

8. Notaris sub 2 heeft ten onrechte de bankrekeningen van erflater niet geblokkeerd.

5.Standpunt van de notarissen

De notarissen hebben verweer gevoerd. Hun standpunt wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

6.Beoordeling

Ontvankelijkheid

Nieuwe klachten

6.1.

In hoger beroep heeft klaagster nieuwe klachten geformuleerd met betrekking tot de verkoop van de woning van erflater door notaris sub 2 zonder dat de erfgenamen hiervoor toestemming hadden gegeven, de onterecht door hem opgenomen kosten van incassobureaus op het overzicht van kosten en baten en zijn nalaten om met alle erfgenamen in overleg te treden. Het hof kan echter geen klachten behandelen die niet in eerste aanleg aan de kamer zijn voorgelegd. Klaagster zal in deze nieuwe klachten niet-ontvankelijk worden verklaard.

Vervaltermijn

6.2.1.

Notaris sub 1 heeft in hoger beroep de vraag voorgelegd of klaagster de klacht tegen hem tijdig heeft ingediend. Uit het klaagschrift blijkt dat klaagster in medio 2010 bekend is geworden met het testament van 30 juli 2007. De klacht is op 13 december 2013 bij de kamer ingekomen en daarmee wellicht te laat, want buiten de vervaltermijn van artikel 99 lid 15 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna), ingediend.

6.2.2.

Het hof is van oordeel dat het testament van 30 juli 2007 van kracht is geworden met het overlijden van erflater op 23 april 2011. De onder 6.2.1. bedoelde vervaltermijn begint eerst op die datum te lopen, dat klaagster eerder met het testament bekend is geworden maakt dit niet anders. Eerst op het moment van overlijden van erflater zijn immers de door erflater met het testament beoogde rechtsgevolgen in werking getreden en in de tussenliggende periode - de periode tussen het bekend worden van klaagster met het testament en het overlijden van
erflater - had erflater zijn testament kunnen wijzigen dan wel kunnen herroepen. Dit betekent dat de klacht van klaagster tijdig bij de kamer is ingekomen, zodat klaagster ontvankelijk is in haar tegen notaris sub 1 gerichte klacht.

Inhoudelijk

Klacht tegen notaris sub 1

6.3.

Het hof is met de kamer van oordeel dat notaris sub 1 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij tijdens het voortraject en bij het passeren van het testament op 30 juli 2007 voldoende alert is geweest op de mate van wilsbekwaamheid van erflater en dat hij onvoldoende aanleiding had om aan die wilsbekwaamheid te twijfelen. Het hof verenigt zich met de gronden die de kamer tot dit oordeel heeft doen komen.

Klaagster heeft in hoger beroep aangevoerd dat erflater in de periode van het opmaken van vorenbedoeld testament een keer voor het kantoor van de notarissen is gevallen en vervolgens de weg naar zijn nabij gelegen woning niet meer wist te vinden. Notaris sub 1 heeft aangevoerd dat hij de bewuste val niet heeft gezien en de mogelijke gevolgen van die val voor hem niet waarneembaar waren op het moment dat erflater zijn uiterste wil aan hem kenbaar maakte.

Verder heeft klaagster aangevoerd dat het rijbewijs van erflater niet werd verlengd omdat hij niet helder was en hij niet voldeed aan de eisen van het CBR. Het hof overweegt dat het feit dat een rijbewijs niet wordt verlengd niet zonder meer betekent dat de desbetreffende persoon niet in staat is om te bepalen wat er na het verlijden met zijn/haar vermogen moet gebeuren. Dit nog los van het feit dat de notaris hiermee niet bekend was en ook niet behoefde te zijn.

Deze omstandigheden kunnen dan ook - wat daarvan inhoudelijk ook moge wezen - aan het hiervoor omschreven oordeel dat notaris sub 1 onvoldoende aanleiding had om aan de wilsbekwaamheid van erflater te twijfelen niet af doen. De kamer heeft de tegen notaris sub 1 gerichte klacht terecht ongegrond verklaard.

Klacht tegen notaris sub 2

6.4.1.

Met betrekking tot de klachtonderdelen 1. tot en met 6. en 8. verenigt het hof zich met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing in de rechtsoverwegingen 6.4. tot en met 6.8., 6.10 en 6.12. heeft geoordeeld. In hoger beroep zijn geen argumenten naar voren gekomen die tot een ander oordeel moeten leiden.

Klaagster heeft nog aangevoerd dat de aangifte erfbelasting weliswaar (uiteindelijk) is verzorgd, maar dat dit niet correct is gebeurd en klachtonderdeel 3. om die reden gegrond dient te worden verklaard. Het hof overweegt dat in eerste aanleg alleen het verwijt van klaagster dat notaris sub 2 de aangifte erfbelasting niet zou hebben verzorgd aan de orde is geweest. Het is niet toegestaan in hoger beroep een klacht(onderdeel) aan te vullen, zodat het verwijt dat de aangifte erfbelasting niet correct zou zijn gebeurd niet aan een beoordeling kan worden onderworpen.

Notaris sub 2 heeft met betrekking tot klachtonderdeel 8. nog aangevoerd dat de betaalrekeningen van erflater vóór juli 2012 al zijn geblokkeerd en dat hij klaagster in juli 2011 per e-mail heeft laten weten dat de betalingen ten laste van de nalatenschap via hem moeten lopen. Nu notaris sub 2 een en ander niet met stukken heeft onderbouwd en uit de gang van zaken een dergelijke duidelijke afspraak niet kan worden afgeleid, is dit onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

6.4.2.

Wat klachtonderdeel 7. betreft, is het hof - anders dan de kamer - van oordeel dat ook de niet tijdige betaling van de premie opstalverzekering voorkomt uit onduidelijkheid over de aard en omvang van de werkzaamheden die klaagster bij de afwikkeling van de nalatenschap zou verrichten, hetgeen ook aan de orde is bij de klachtonderdelen 6. en 8. Notaris sub 2 is als executeur verantwoordelijk voor de afwikkeling van de nalatenschap en het was dan ook aan hem om duidelijk met klaagster af te stemmen en vervolgens schriftelijk vast te leggen wie welke werkzaamheden bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater zou (gaan) verrichten. De omstandigheid dat de opstalverzekering als gevolg van de niet tijdige betaling door de desbetreffende verzekeringsmaatschappij is opgeschort, is dan ook aan de notaris te wijten.

Dit betekent dat klachtonderdeel 7. gegrond zal worden verklaard.

6.5.

Het hof is van oordeel dat de gegrond verklaarde klachtonderdelen 4., 6. 7. en 8. tezamen de maatregel van waarschuwing rechtvaardigen.

6.6.

Het hof komt wat klachtonderdeel 7. betreft tot een andere beslissing dan de kamer. In zoverre zal de beslissing van de kamer worden vernietigd en zal het hof opnieuw beslissen.

6.7.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.8.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar in hoger beroep nieuw geformuleerde klachten;

- vernietigt de bestreden beslissing met betrekking tot (het tegen notaris sub 2 gerichte) klachtonderdeel 7.;

en, in zoverre opnieuw beslissende:

- verklaart (het tegen notaris sub 2 gerichte) klachtonderdeel 7. gegrond;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.J.P.M. Haas en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015 door de rolraadsheer.