Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.158.698/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2013/206
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 8 december 2015
inzake
1. [naam] ,
2. [naam] ,
beiden wonend te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. W. Aerts, wonend te Goes,
tegen
[naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. T.P. Hoekstra en E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, advocaten te Amsterdam.
1.Het verdere geding in hoger beroep
1.1.
Op 31 maart 2015 heeft het hof een tussenbeslissing (ECLI:NL:GHAMS:2015:1134) (hierna: de tussenbeslissing) gegeven in deze zaak. Voor het verloop van het geding tot 31 maart 2015 wordt naar de tussenbeslissing verwezen.
1.2.
In genoemde beslissing heeft het hof geïntimeerde (verder: de notaris) in de gelegenheid gesteld om inhoudelijk verweer te voeren tegen de door appellanten (verder: klagers) ingediende klacht.
1.3.
Van de notaris is op 29 april 2015 een verweerschrift - met bijlage - ontvangen.
1.4.
Van klagers is op 4 september 2015 een brief - met bijlage - ontvangen. Klagers hebben onder meer verzocht om een spreektijd van 15 minuten in plaats van 10 minuten. Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd.
1.5.
De zaak is inhoudelijk behandeld ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2015. Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen. De notaris, vergezeld van mr. Van Rijckevorsel-Teeuwen, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
1.6.
Na afloop van de zitting heeft mr. Van Rijckevorsel-Teeuwen namens partijen verzocht om aanhouding van de zaak in verband met een mogelijk tussen partijen te bereiken schikking.
Bij fax van 15 oktober 2015 heeft mr. Van Rijckevorsel-Teeuwen namens partijen laten weten dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen.
2.Beoordeling
2.1.
Het hof blijft bij hetgeen het heeft overwogen en beslist in de tussenbeslissing. Voor een samenvatting van de zaak wordt verwezen naar hetgeen in de tussenbeslissing onder het kopje ‘De feiten’ is opgenomen.
2.2.
Klagers verwijten de notaris - kort gezegd - dat hij 1) ten tijde van het passeren van de akte van levering van het vastgoed op 1 december 2008 klagers niet ervoor heeft gewaarschuwd dan wel erover heeft geïnformeerd dat de financiering van het project aanmerkelijk afweek van het daaromtrent gestelde in het prospectus; en 2) vanaf het begin ervan op de hoogte moet zijn geweest dat de onverkochte participaties niet waren ‘volgestort’ en nooit zullen worden ‘volgestort’, maar het ‘een papieren constructie’ betreft.
2.3.
De notaris heeft zich als volgt verweerd.
De notaris was vlak voor de levering van het vastgoed ervan op de hoogte dat de financiering van het project afweek van wat in het prospectus hierover was opgenomen. Hij heeft [X] B.V. (verder: [X] ) hierop geattendeerd. [X] heeft vervolgens het voor de financiering ontbrekende bedrag op de derdengeldrekening van de notaris gestort. De notaris heeft bij deze gang van zaken een afweging gemaakt. Indien de transactie niet zou doorgaan, dan zou [X] een boete van 15% van de koopprijs verschuldigd worden en zou de verkopende partij aansprakelijk worden voor betaling van de huur. Gezien de tijdsdruk was het praktisch onuitvoerbaar om de stille vennoten individueel te benaderen en hun op het beleid van [X] te attenderen. Bovendien hadden ook de stille vennoten belang bij doorgang van het project. De notaris had geen signalen ontvangen inhoudende dat in eerdere vergelijkbare projecten participaties onverkoopbaar waren gebleven. Verder ging de notaris ervan uit dat de afwijkende financiering voor korte duur zou zijn. Daarnaast ging de notaris ervan uit - en hij mocht daarvan ook uitgaan - dat [X] de stille vennoten proactief over de afwijkende financiering van het project had geïnformeerd. Dat volgt uit de interne verhouding die tussen een beherend vennoot en de stille vennoten bestaat. Daarnaast was [X] verantwoordelijk voor de opstelling en de juistheid van het prospectus. In het geval de stille vennoten als derden dienen te worden aangemerkt dan moet aan de hand van de in de zogenoemde THB-arresten ontwikkelde criteria per door de notaris verrichte handeling worden beoordeeld of een zorgplicht jegens de stille vennoten bestaat.
De notaris betwist dat hij eerder dan tijdens deze tuchtprocedure kennis heeft gekregen van de tussen [X] en [CV] op 1 december 2008 overeengekomen financieringsconstructie.
Ad 1.
2.4.1.
Het hof overweegt dat in het prospectus in het eerste hoofdstuk (pagina 3) onder het kopje ‘Adviseurs en initiatiefnemer’ onder anderen de notaris en zijn kantoor als adviserende partij bij dit project worden genoemd. Op grond hiervan mochten de stille vennoten ervan uitgaan dat de notaris in zijn functie van notaris niet alleen als projectnotaris maar ook als adviseur (en in die hoedanigheid tot op zekere hoogte inhoudelijk) bij dit project betrokken was. Dit betekent dat de taak van de notaris bij de voorbereiding en bij het passeren van de akte van levering van het vastgoed op 1 december 2008 meer omvatte dan wat doorgaans van een projectnotaris bij een dergelijke transactie mag worden verwacht. Niet alleen diende de notaris zorg te dragen voor een inhoudelijk en juridisch juiste akte, in zijn hoedanigheid van adviseur diende de notaris de stille vennoten zo goed mogelijk bij de gang van zaken van dit project te begeleiden en waar nodig van advies te voorzien. Het had daarom op de weg van de notaris gelegen om klagers (en de overige stille vennoten) erover te informeren dat de financiering van het project afweek van het daaromtrent gestelde in het prospectus, wat die afwijkende financiering inhield en hen op de mogelijke (financiële) gevolgen hiervan te wijzen. Niet is gebleken dat de notaris zich ervan heeft vergewist dat [X] de stille vennoten hierover had ingelicht, zodat hij ook niet ervan uit heeft mogen gaan dat dit het geval was. De bewuste bepaling 17, welke bepaling de notaris ter zitting heeft aangehaald, waarin expliciet stond dat in het geval op de datum van het aangaan van de oprichtingsovereenkomst de eventueel nog niet afgenomen participaties voor een periode van zes maanden na het aangaan van deze overeenkomst konden worden afgenomen zonder toestemming van de overige stille vennoten, ontbrak in de oprichtingsovereenkomst van [CV] . De stille vennoten hebben ook op deze manier geen rekening ermee kunnen en hoeven houden dat de financiering mogelijk zou afwijken van wat hierover in het prospectus was opgenomen. Overigens doet het al dan niet opnemen van een dergelijke bepaling in de oprichtingsakte niet af aan de hiervoor weergegeven taak en verantwoordelijkheid die de notaris in zijn functie van adviseur bij dit project had. De omstandigheid dat klagers in 2007 hebben geïnvesteerd in een andere commanditaire vennootschap en in de oprichtingsovereenkomst van die C.V. genoemde bepaling 17 is opgenomen, leidt daarom niet tot een ander oordeel. Om diezelfde reden kan de door de notaris in hoger beroep geponeerde stelling dat [X] op de voet van het “Besluit vennootschapsbelasting Commanditaire vennootschap” van de Minister van Financiën van 11 januari 2007 (nr. CPP2006/1869M) nog zes maanden de tijd had om de nog niet geplaatste participaties te plaatsen en uit dit besluit - onder meer - kan worden opgemaakt dat ook de (toenmalige) Minister van Financiën op de hoogte was van de praktijk dat bij het tot stand komen van een commanditaire vennootschap niet altijd voldoende participanten aanwezig waren/zijn, hem niet baten. Verder hadden de door de notaris gestelde omstandigheden die bij zijn afweging kennelijk een rol hebben gespeeld niet aan een behoorlijke informatieverschaffing als hiervoor bedoeld in de weg mogen staan. Het hof merkt hierbij op dat tijdsdruk nooit een reden mag zijn voor een notaris om niet aan een behoorlijke vervulling van zijn taak te voldoen.
Het voorgaande brengt mee dat de klacht op dit punt gegrond zal worden verklaard.
Ad 2.
2.4.2.
Op 1 december 2008 hebben [X] en [CV] een lening gesloten ter grootte van de waarde van de op die datum nog niet geplaatste participaties in [CV] . In die overeenkomst is vastgelegd dat de niet geplaatste participaties bij [X] worden geplaatst, maar dat [CV] geen betaling van de lening kan vorderen. Dit is ‘de papieren constructie’ waarop klagers doelen. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat de notaris van deze constructie op de hoogte was en/of hieraan heeft meegewerkt, noch dat hij hiervan redelijkerwijze van op de hoogte had moeten zijn. De klacht zal op dit punt ongegrond worden verklaard.
2.5.
Het hof is van oordeel dat de notaris met zijn handelwijze onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van klagers en zijn functie als adviseur bij dit project onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd. De maatregel van berisping acht het hof op zijn plaats.
2.6.
Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal die beslissing worden vernietigd.
2.7.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor enige in deze zaak te nemen beslissing.
2.8.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
3. Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond voor zover inhoudende het niet waarschuwen/informeren van klagers door de notaris dat de financiering van het project afweek van wat daarover in het prospectus stond vermeld;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;
- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.J.P.M. Haas en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015 door de rolraadsheer.