ECLI:NL:GHAMS:2015:4926

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.172.765/01 OK en 200.172.768/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 24 november 2015

in de zaak met zaaknummer 200.172.765/01 OK van

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR D.E.M.,

gevestigd te Haarlem,

APPELLANTE,

advocaat:
mr. O.G. Trojan, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[A],

wonende te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam,

en in de zaak met zaaknummer 200.172.768/01 OK van

1.JKS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
DEUS EX MACHINA (D.E.M.) B.V.,

gevestigd te Haarlem,

APPELLANTEN,

advocaat:
mr. E.M. Tjon-En-Fa, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[A],

wonende te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. P.D. Olden, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.De gedingen in hoger beroep

1.1

Partijen zullen hierna worden aangeduid als STAK, DEM, JKS (gezamenlijk DEM c.s.) en [A] .

1.2

Bij dagvaardingen van 12 mei 2015 (gerectificeerd bij exploot van 15 juni 2015) en 15 juni 2015 zijn JKS en DEM respectievelijk STAK in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 maart 2015, onder zaaknummer/rolnummer C/15/205972/HA ZA 13-418 gewezen tussen [A] als eiser en DEM c.s. als gedaagden.

1.3

Bij rolbeschikking van 8 juli 2015 is de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van DEM c.s. in hun hoger beroep.

1.4

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte uitlating ontvankelijkheid in beide zaken van DEM c.s.,

- antwoordakte uitlating ontvankelijkheid van [A] in de zaak met zaaknummer 200.172.765/01 OK,

- antwoordakte uitlating ontvankelijkheid van [A] in de zaak met zaaknummer 200.172.768/01 OK.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

1.6

DEM c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun hoger beroep. [A] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van STAK respectievelijk DEM en JKS in hun hoger beroep, althans tot verwerping van het hoger beroep, met veroordeling van STAK respectievelijk DEM en JKS in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.

2.De gronden van de beslissing (in beide zaken)

2.1

In haar in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland onder meer het volgende vastgesteld:

a) [A] is Amerikaans staatsburger en woont in de Verenigde Staten. DEM is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door [A] en [B] (hierna: [B] ). De ondernemingsactiviteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen. Sinds 1995 participeren [A] en [B] in het aandelenkapitaal van DEM. Vanaf 2005 hield [A] 20% en [B] via JKS 80% van de aandelen in DEM. [B] is enig bestuurder van DEM en van JKS. (Rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4.)

b) Op 30 maart 2011 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van DEM een voorgestelde statutenwijziging, waarbij het aandelenkapitaal van DEM werd omgezet in gewone en preferente aandelen A tot en met I, goedgekeurd. Op 16 januari 2012 heeft het bestuur van DEM op grond van artikel 6.1 van de nieuwe statuten onder meer besloten tot uitgifte van 1.665.000 aandelen in het kapitaal van DEM aan JKS. Er zijn bij dit besluit 297.000 aandelen elk in A, B, C, D en I en 180.000 aandelen E uitgegeven aan JKS. Het besluit is op 11 december 2012 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. (Rechtsoverwegingen 2.16 en 2.18.)

2.2

[A] heeft JKS en DEM in rechte betrokken en – samengevat – gevorderd:

I. JKS en DEM te veroordelen tot overname van de aandelen van [A] en [A] te veroordelen tot levering van die aandelen aan JKS en DEM tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM van de door de rechtbank vast te stellen prijs;

II. benoeming van één of meer deskundigen die schriftelijk bericht zullen uitbrengen over de prijs;

III. JKS en DEM te veroordelen in de kosten van het deskundigenbericht;

IV. een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen zodanig dat [A] 20% van de waarde van DEM vergoed krijgt, het effect van de aandelenemissie weggedacht;

V. JKS en DEM te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de nakosten.

2.3

STAK, aan wie naar haar stelling aandelen DEM zijn overgedragen, heeft zich in de procedure aan de zijde van JKS en DEM gevoegd.

2.4

In haar hiervoor genoemde tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland het onder I gevorderde toewijsbaar geacht en voorts overwogen dat zij conform artikel 2:343 lid 2 BW jo. artikel 2:339 BW een deskundigenbericht zal gelasten, zoals gevorderd onder II. Ook de onder IV gevorderde billijke verhoging heeft de rechtbank toewijsbaar geacht. Alvorens een deskundige te benoemen, heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen zodat partijen zich konden uitlaten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) (waarbij zij aantekende dat naar haar voorlopig oordeel kon worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van accountancy) en over de aan de deskundige(n) te stellen vragen (waartoe zij een tweetal vragen voorstelde), alsmede over de methode die als meest geëigende waarderingsmaatstaf zou moeten worden gehanteerd en over de peildatum (in welk verband zij overwoog dat 15 januari 2012, de dag voor het besluit tot uitgifte van nieuwe aandelen, een voor de hand liggende peildatum leek). De rechtbank overwoog voorts dat indien partijen zich wensten uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), zij daarbij dienden aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

2.5

In het vonnis van 25 maart 2015, waartegen het hoger beroep zich keert, heeft de rechtbank – na geconstateerd te hebben dat partijen hebben ingestemd met benoeming van één deskundige – overwogen dat partijen geen gezamenlijk voorstel hebben gedaan voor de te benoemen deskundige, dat tegen de door [A] aangedragen namen door DEM c.s. geen bezwaar is gemaakt en dat de rechtbank daarin aanleiding ziet om (de door [A] genoemde) mr. drs. T.P. de Jong (hierna: De Jong) tot deskundige te benoemen. Na bespreking van de opmerkingen van partijen over de peildatum en de te stellen vragen heeft de rechtbank een onderzoek bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wat is de waarde van de gewone en de preferente aandelen in DEM per 15 januari 2012, bij voorkeur becijferd aan de hand van de “discounted cashflow”-methode?

2. Zijn er andere waardebepalende aspecten te noemen en zo ja, wat is de invloed van ieder van die aspecten op de waarde van de aandelen in DEM?

3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

De rechtbank heeft vervolgens De Jong tot deskundige benoemd, aanwijzingen gegeven over het voorschot, het onderzoek, het rapport en de verdere procedure en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.6

De onderhavige procedure betreft een vordering van een aandeelhouder tegen zijn mede-aandeelhouders en de vennootschap strekkende tot verplichte overname van aandelen, als bedoeld in artikel 2:343 lid 1 BW (vordering tot uittreding). Lid 2 van genoemd artikel verklaart onder meer artikel 2:339 BW en artikel 340 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing op de uittredingsprocedure. Artikel 2:339 lid 1 bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“
Indien de vordering wordt toegewezen benoemt de rechter een of meer deskundigen die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen. De artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn voor het overige van toepassing. (…) Van het vonnis waarbij de vordering wordt toegewezen kan hoger beroep slechts worden ingesteld tegelijk met dat van het vonnis, bedoeld in artikel 340 lid 1, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Tegen de deskundigenbenoeming staat geen hogere voorziening open.”

De artikelen 194 tot en met 199 Rv maken deel uit van de paragraaf in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die over deskundigen in civiele procedures handelt. Het vonnis bedoeld in artikel 2:340 lid 1 BW is het vonnis waarbij de rechter de prijs voor de aandelen bepaalt en een betalingsveroordeling uitspreekt.

De rechtbank Noord-Holland heeft geen tussentijds hoger beroep opengesteld van haar vonnis van 9 juni 2015.

2.7

Tegen de achtergrond van het vorenstaande hebben partijen zich eerst uitgelaten over de ontvankelijkheid van DEM c.s. in hun hoger beroep.

2.8

DEM c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat het appelverbod van artikel 2:339 lid 1 BW en de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde bepaling dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts gelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld niet aan ontvankelijkheid in de weg staan indien een beroep wordt gedaan op zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie, zoals zij in deze zaak doen. Zij voeren aan dat de rechtbank bij de benoeming van De Jong op verschillende wijzen het bepaalde in artikel 19 Rv (toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor) heeft veronachtzaamd. [A] en DEM c.s. hebben gelijktijdig een akte uitlating deskundigenbericht genomen, [A] heeft – zonder voorafgaand overleg – zes deskundigen aangedragen, onder wie De Jong, en, ondanks op de rol gewekte verwachtingen en verzoek daartoe, heeft de rechtbank DEM c.s. geen gelegenheid gegeven zich over de door [A] voorgedragen deskundigen uit te laten, aldus DEM c.s. DEM c.s. achten de vaststelling van de rechtbank dat tegen de persoon van De Jong geen bezwaar is gemaakt onbegrijpelijk. De rechtbank heeft ook geen inzicht verschaft in het onderzoek dat zij klaarblijkelijk naar (de deskundigheid en onpartijdigheid van) De Jong heeft gedaan en de daarbij gehanteerde selectiecriteria, aldus DEM c.s. DEM c.s. stellen verder, kort gezegd, het volgende. Overeenkomstig vaste jurisprudentie kan een wettelijk appelverbod worden doorbroken als een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Voor ontvankelijkheid is voldoende dat door appellant wordt gesteld dat een doorbrekingsgrond zich voordoet. Het ontbreken van verlof ex artikel 337 lid 2 RV staat aan ontvankelijkheid niet in de weg. In dit geval heeft het hoger beroep slechts betrekking op de benoeming van De Jong, voor welke beslissing een wettelijk appelverbod geldt. Het hoger beroep stoelt op doorbrekingsgronden en dan is niet van belang of de beslissing in een tussenvonnis of in een eindvonnis staat. De ratio van artikel 337 lid 2 Rv – het voorkómen van jarenlange procedures over alle onderscheiden aspecten van de zaak – doet zich niet voor als het gaat om de benoeming van een deskundige. Integendeel, de grootste vertraging treedt juist op bij een andere uitleg, aldus – nog steeds – DEM c.s. Voor zover het hof zou menen dat artikel 337 lid 2 Rv geen ruimte laat voor de door DEM c.s. bepleite rechtsopvatting, doen zij een uitdrukkelijk beroep op artikel 6 EVRM dat via artikel 94 Grondwet zo nodig artikel 337 lid 2 Rv buiten werking kan stellen.

2.9

[A] heeft aangevoerd dat het hoger beroep van STAK op drie appelverboden stuit: 1) dat van artikel 194 lid 2 Rv (welk artikellid bepaalt dat tegen een deskundigenbenoeming geen hogere voorziening open staat), 2) dat van artikel 2:343 lid 2 jo. 2:339 lid 1 BW en 3) dat van artikel 337 lid 2 Rv. Volgens [A] is evident geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor aanwezig en zijn DEM c.s. om die reden niet-ontvankelijk in hun appel. [A] is voorts van mening dat de doorbrekingsjurisprudentie niet geldt voor het appelverbod van artikel 194 lid 2 Rv en dat van artikel 2:343 lid BW j0. 2:339 lid 1 BW. Daarnaast voert [A] aan dat de doorbrekingsjurisprudentie niet geldt in geval van tussenvonnissen, waartegen in beginsel uitsluitend hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis. Het betoog van DEM c.s. dat het om proceseconomische redenen wenselijk is dat van de benoeming van De Jong thans hoger beroep mogelijk zou zijn, is volgens [A] rechtens niet relevant en bovendien onjuist. Eventuele bezwaren tegen De Jong (zo zij die mochten hebben), kunnen DEM c.s. in de loop van het geding voorleggen aan de rechtbank, aldus [A] .

2.1

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

2.11

Het vonnis van 25 maart 2015 is een tussenvonnis. Met betrekking tot tussenvonnissen bepaalt artikel 337 lid 2 Rv dat hoger beroep daarvan slechts tegelijk met beroep van het eindvonnis kan worden ingesteld. Dit wordt niet anders indien een van partijen stelt dat de rechtbank een fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd. De zogenoemde doorbrekingsjurisprudentie waarop DEM c.s. een beroep doen – waarmee wordt bedoeld dat de eiser ondanks een wettelijk appelverbod toch in zijn vordering kan worden ontvangen indien de appellant stelt dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken – is niet van toepassing in het geval van art. 337 lid 2 Rv, dat de bevoegdheid tot appel niet uitsluit, maar slechts het moment regelt waarop deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend.

2.12

Waar het gaat om benoeming van een deskundige in een uittredingsprocedure als de onderhavige, is op grond van artikel 2:343 lid 2 jo. 2:339 lid 1 BW de bevoegdheid tot appel echter geheel uitgesloten. Zoals DEM c.s. op zichzelf terecht aanvoeren kan een dergelijk wettelijk appelverbod worden doorbroken indien appellant stelt dat zich een van de in de vorige rechtsoverweging genoemde doorbrekingsgronden voordoet. De vraag die voor ligt is of dit meebrengt dat in dat geval al van het tussenvonnis hoger beroep open staat, dan wel dat ook dan hoger beroep pas samen met hoger beroep van het eindvonnis kan worden ingesteld.

2.13

De Ondernemingskamer is van oordeel dat er geen goede grond is af te wijken van de regel dat hoger beroep van een tussenvonnis tegelijk met hoger beroep van het eindvonnis moet worden ingesteld, ook als een doorbrekingsgrond wordt gesteld. In het onderhavige geval zou een andersluidende opvatting zich bovendien niet goed verdragen met de regel dat indien hoger beroep van een tussenvonnis wordt ingesteld, de appellant gehouden is al zijn bezwaren tegen dat tussenvonnis (en eventuele eerdere tussenvonnissen) aanstonds aan te voeren en met een deel van die bezwaren niet mag wachten tot een latere appelgelegenheid. Dit laatste beogen DEM c.s.; zij kondigen aan hun (overige) bezwaren tegen het eerste tussenvonnis in een later hoger beroep tegen het eindvonnis aan de orde te stellen. Voor uittredingsvorderingen als de onderhavige vormt het bepaalde in artikel 2:239 lid 1 BW eens te meer een aanwijzing dat de wetgever geen hoger beroep heeft willen toestaan voordat bij eindvonnis over de prijs voor de aandelen wordt beslist. Overigens verdient opmerking dat de rechtbank (de gevolgen van) een eventuele schending van een fundamenteel rechtsbeginsel nog in eerste aanleg kan corrigeren. Waar het, zoals hier, gaat om een deskundigenbenoeming kunnen partijen bovendien op de voet van artikel 194 lid 5 Rv benoeming van een of meer andere deskundigen verzoeken indien het deskundigenrapport daartoe aanleiding geeft. De vraag of een andere deskundige moet worden benoemd kan overigens hoe dan ook in hoger beroep nog aan de orde komen; hieraan staat het appelverbod niet in de weg. Schending van artikel 6 EVRM is niet aan de orde.

2.14

In het midden kan blijven of hetgeen DEM c.s. aanvoeren hun stelling dat de rechtbank een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, op zichzelf kan dragen.

2.15

Uit het vorenstaande volgt dat DEM c.s. niet ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 25 maart 2015. DEM c.s. zullen worden veroordeeld in aan de zijde van [A] op de aktewisseling gevallen kosten. Omdat de door [A] genomen akten in beide zaken vrijwel gelijkluidend zijn, zal de Ondernemingskamer volstaan met één kostenveroordeling. Of STAK al dan niet aandeelhouder is geworden van DEM, zoals [A] nog ter discussie stelt, laat de Ondernemingskamer hier verder onbesproken.

3.De beslissing (in beide zaken)

De Ondernemingskamer:

verklaart Stichting Administratiekantoor D.E.M. respectievelijk JKS Holding B.V. en Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep;

veroordeelt Stichting Administratiekantoor D.E.M., JKS Holding B.V. en Deus ex Machina (D.E.M.) B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van [A] begroot op € 311,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is op gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en drs. P.R. Baart en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.