ECLI:NL:GHAMS:2015:4924

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.165.236/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : C/15/204965/HA/ZA 13-348

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ) ,

appellant,

advocaat: mr. T. Teke te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

2.
[geïmtimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

3.
[geïntimeerde sub 3],

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ) ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. S.N. Ketting te Woerden.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] , [geïntimeerde sub 1] , [geïmtimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. [geïntimeerde sub 1] , [geïmtimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gezamenlijk worden aangeduid als [geïntimeerden]

[appellant] is bij dagvaarding van 9 september 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 11 juni 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellant] en [X ] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerden] zal veroordelen al hetgeen hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft moeten betalen aan hem terug te betalen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1

[appellant] is sedert 25 juni 1991 enig bestuurder van [X ] en [X ] is sedert 11 juli 1997 enig bestuurder en enig aandeelhouder van All Side View Management B.V. (hierna: ASV). Aldus is [appellant] sedert laatstgenoemde datum indirect bestuurder van ASV. ASV is op 17 mei 2011 in staat van faillissement verklaard en bij beschikking van 27 december 2011 is het faillissement bij gebrek aan baten opgeheven.

2.2

[geïntimeerde sub 1] is op 12 juni 1995 in dienst getreden van ASV. Met hem is een pensioenregeling overeengekomen, ter uitvoering waarvan ASV met ingang van 1 november 1996 voor haar rekening een pensioenverzekering heeft afgesloten bij Nationale Nederlanden (verder: NN).

2.3

[geïmtimeerde sub 2] is van 1 september 2006 tot en met 31 maart 2007 en van 25 augustus 2008 tot en met 17 mei 2011 in dienst geweest van ASV en hij is vóór september 2006 en in de periode van april 2007 tot 25 augustus 2008 in dienst geweest van het aan ASV gerelateerde bedrijf B&E Bouwmanagement B.V. (verder: B&E). Met ingang van 1 september 2006 is door ASV ten behoeve van [geïmtimeerde sub 2] een pensioenverzekering bij NN afgesloten.

2.4

[geïntimeerde sub 3] is op 1 mei 2006 in dienst getreden bij ASV. Op 31 januari 2007 is door ASV voor hem een aanvraagformulier voor een individueel pensioen, ingaande 1 januari 2007, toegezonden aan NN.

2.5

Op de salarissen van [geïntimeerde sub 1] , [geïmtimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] is vanaf 1 oktober 2006 maandelijks pensioenpremie ingehouden, maar vanaf oktober 2006 is door NN voor hen geen pensioenpremie meer als ontvangen geregistreerd. Aan pensioenpremie is op het salaris van [geïntimeerde sub 1] , [geïmtimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] van 1 september 2006 tot 17 mei 2011 respectievelijk € 16.385,43, € 8.014,50 en € 3.531,39 ingehouden en niet aan NN afgedragen.

2.6

[geïntimeerden] ontvingen in maart 2009 een brief van NN waarin werd medegedeeld dat door ASV weliswaar pensioenpremie werd ingehouden, maar niet door ASV aan NN werd afgedragen. Door [appellant] werd op 23 maart 2009 per e-mail aan o.a. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] geschreven: “
Beste Collega, Een aantal onder u hebben bericht van Nationale Nederlanden ontvangen met de mededeling dat er achterstanden zijn. Zoals je weet is het bij de pensioenfondsen ook geen luxe meer en trekken zij de touwtjes strakker aan. Op financieel gebied “bewaken” wij de liquiditeit nauwgezet en hebben in het nabije verleden afdoende maatregelen getroffen teneinde aan onze verplichtingen, waaronder de afdrachten aan het pensioenfonds, te kunnen voldoen. De liquiditeitsprognose heeft geen rekening kunnen houden met het wegblijven van bedragen bij het afrekenen van met name [Y] . Deze grove wanbetaling hebben wij moeten accepteren teneinde het groene laken te voorkomen. Dit gegeven is verergerd door het uitblijven van betalingen van een andere grote debiteur. De verwachting is dat wij ondanks bovenstaande “verstoringen” de achterstanden in afdrachten binnenkort zullen zijn weggewerkt waartoe en waarna wij je zullen berichten.” [geïntimeerde sub 3] heeft aan [A] , dochter van [appellant] (verder: [A] ) en werkzaam bij ASV, op 20 april 2009 en 5 mei 2009 verzocht hem te informeren naar de stand van zaken. [A] mailde hem op 5 mei 2009: “
We zijn er mee bezig.”[geïntimeerde sub 3] vroeg op 3 en 10 juni 2009 aan [A] een bevestiging dat het geregeld is. Op 10 augustus 2009 herinnerde [geïntimeerde sub 3] [appellant] en [A] aan zijn eerder gestelde vragen over de pensioenpremieafdracht, waarop [appellant] [geïntimeerde sub 3] op 12 augustus 2009 antwoordde: “
Er is geen wijziging opgetreden in onze financiële situatie zodat er nog geen voldoende afdrachten hebben plaats gevonden. Wel hebben we een schrijven van NN waarin ze mededelen geduld uit te oefenen en er geen sancties volgen. Heb geduld, komt goed.”.

2.7

De achterstand in pensioenafdracht van ASV aan NN voor de onder de pensioenregeling vallende werknemers bedroeg op 23 december 2007 € 121.793,98, op 20 januari 2008 € 126.964,90 en op 8 april 2010 € 190.977,76.

3.Beoordeling

3.1

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] en [appellant] en [X ] hoofdelijk veroordeeld om ter zake van gemiste pensioenopbouw aan [geïntimeerde sub 1] een bedrag te betalen van € 31.190,-, aan [geïmtimeerde sub 2] een bedrag van €29.588,- en aan [geïntimeerde sub 3] een bedrag van € 8.210,-, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 1 juni 2011, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.2

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3

Grief IVis gericht tegen de overwegingen 4.10 tot en met 4.12 van de rechtbank, samengevat en voor zover van belang inhoudend dat ASV gedurende een zeer lange periode stelselmatig niet heeft voldaan aan de verplichting om maandelijks pensioenpremies aan NN af te dragen, terwijl wel pensioenpremies op het salaris van [geïntimeerden] waren ingehouden, andere schuldeisers in dezelfde periode wel werden betaald en ASV heeft nagelaten [geïntimeerden] van het niet afdragen van de pensioenpremies in kennis te stellen, waarbij de rechtbank heeft overwogen dat [X ] hiermee zodanig onzorgvuldig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld dat een ernstig verwijt van benadeling van [geïntimeerden] kan worden gemaakt, [X ] ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] en aansprakelijk is voor de ten gevolge daarvan geleden schade, welke aansprakelijkheid ook op [appellant] als bestuurder van [X ] rust.

3.4

[appellant] neemt bij grief IV met de rechtbank als uitgangspunt voor aansprakelijkheid van een bestuurder naast aansprakelijkheid van een vennootschap, dat de bestuurder in dusdanig onvoldoende mate rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers dat hem gelet op alle omstandigheden ter zake van de benadeling een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. [appellant] wijst in de toelichting op de grief op de volgende omstandigheden die in zijn visie maken dat aan [X ] en daarmee aan [appellant] geen verwijt althans geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt: (i) de economische crises heeft vooral de bouw, waarbinnen ASV werkzaam is, getroffen; (ii) opdrachtgevers van B&E kwamen hun betalingsverplichtingen niet na; (iii) de bank die de vennootschappen van [appellant] krediet had verschaft had deze vennootschappen onder bijzonder beheer geplaatst, als gevolg waarvan de vennootschappen niet meer vrijelijk over kredietruimte konden beschikken; (iv) [appellant] én de bank hadden vertrouwen dat na betaling door de opdrachtgevers de vennootschappen van [appellant] uit de financiële problemen zouden geraken; (v) het eerder dan in 2011 aanvragen van faillissement van ASV zou hebben betekend dat de betrokken werknemers eerder dan thans werkloos zouden zijn geworden en daarmee in een slechtere positie dan de huidige zouden zijn geraakt; (vi) [appellant] en zijn vriendin hebben substantiële bedragen verstrekt aan de vennootschappen, in het bijzonder ten behoeve van de betaling van de salarissen van de werknemers; (vii) tot 21 december 2008 zijn er nog pensioenpremies betaald en (viii) de werknemers zijn wel periodiek op de hoogte gebracht van de niet volledige betaling van pensioenpremies. Het hof oordeelt hierover als volgt.

3.5

Omstandigheid (i) is dermate algemeen geformuleerd dat daaraan geen betekenis kan worden gehecht. [geïntimeerden] hebben omstandigheid (ii) betwist en aangevoerd dat niet in alle door ASV genoemde gevallen sprake was van een betalingsachterstand van opdrachtgevers. Bij gebrek aan onderbouwing van de zijde van [appellant] is gelet op deze betwisting slechts het door één opdrachtgever eind 2010 niet nakomen van een betalingsverplichting van € 250.000,- vast komen te staan. Die periode was echter lang nadat sprake was van het ontstaan van premiebetalingsachterstanden. [appellant] heeft aangevoerd dat nog in december 2008 pensioenpremies zijn afgedragen, maar uit de producties daartoe door [appellant] overgelegd volgt dat op geen enkele wijze. NN heeft de pensioenen van [geïntimeerden] per 1 oktober 2006 premievrij gemaakt en [appellant] heeft niet aangevoerd dat het totaal aan pensioenpremies betaalde bedragen meer omvat dan de tot 1 oktober 2006 verschuldigde premies. [appellant] heeft niet weersproken dat op de onder 2.7 genoemde data de aldaar genoemde premieachterstanden bestonden. [appellant] heeft niet bestreden de overweging van de rechtbank dat, uitgaande van een premieverplichting van bijna € 5.200,- per maand en een premieachterstand van € 129.964,90 op 20 januari 2008, de achterstand uiterlijk ongeveer 24 maanden daarvóór een aanvang moet hebben genomen. Dat betekent dat sprake was van een premieachterstand voordat ASV, naar zeggen van [appellant] , door de bank onder bijzonder beheer werd geplaatst. [appellant] heeft ook niet weersproken dat gedurende 2007 ASV enige tijd niet onder bijzonder beheer viel. De weigeringen van de door de bank aangestelde financieel beheerder om pensioenpremies aan NN over te maken, dateren van december 2010. Aldus kan naar het oordeel van het hof het ontstaan, voortduren en vergroten van de premieachterstand niet uitsluitend aan het uitblijven van betalingen door opdrachtgevers of het onder toezicht van de bank staan worden geweten.

3.6

[appellant] voert weliswaar aan erop te hebben vertrouwd dat met betaling door de debiteuren van ASV de problemen zouden zijn opgelost, maar op objectieve omstandigheden was dat vertrouwen niet gebaseerd. Het is niet tot betaling door genoemde debiteuren gekomen en [appellant] heeft ook niet gesteld dat hij (althans de onderneming) in de ter zake van die nalatige betalingen gevoerde arbitrageprocedures in het gelijk is gesteld. Uit de door [appellant] overgelegde stukken blijkt dat de bank nauw toezicht hield op het niet overschrijden door ASV van de kredietfaciliteit, welke kredietfaciliteit ook niet werd verhoogd. Daaruit valt af te leiden dat de bank geen vertrouwen had in de goede afloop van de financiële problemen van ASV. Daarin kan derhalve evenmin een objectieve ondersteuning worden gevonden van het vertrouwen van [appellant] in de goede afloop.

3.7

[geïntimeerden] hebben gesteld niet eerder dan in maart 2009 op de hoogte te zijn gebracht van de achterstand in pensioenafdracht. [appellant] stelt zich kennelijk op het standpunt dat [geïntimeerden] eerder van die achterstand wisten. Uit het door [appellant] op 23 maart 2009 verstuurde bericht valt echter op geen enkele manier af te leiden dat [appellant] de betreffende werknemers eerder dan dat moment op de hoogte had gebracht van die premiebetalingsachterstanden. [appellant] biedt bewijs aan dat de werknemers periodiek op de hoogte werden gebracht van de aanwezigheid van genoemde achterstanden. Het hof acht dit bewijsaanbod niet ter zake dienend, immers het houdt niet in dat deze informatievoorziening al vóór maart 2009 zou hebben plaatsgevonden. Aan het bewijsaanbod wordt daarom voorbijgegaan. Dat [geïntimeerde sub 1] als lid van het technisch team al eerder dan in maart 2009 op de hoogte was van genoemde premiebetalingsachterstanden is onvoldoende onderbouwd. Genoemd bericht van ASV van 23 maart 2009 vormt daartoe geen enkele aanwijzing. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat [geïntimeerden] pas in maart 2009, en wel door NN, op de hoogte zijn gebracht van de premiebetalingsachterstand, dat wil zeggen pas ruim meer dan twee jaar na het ontstaan van die achterstand.

3.8

Het hof is gelet op alle hierboven genoemde omstandigheden van oordeel dat [appellant] een ernstig persoonlijk verwijt te maken valt van het feit dat gedurende zeer lange tijd, te weten enkele jaren, pensioenpremies op de salarissen van [geïntimeerden] werden ingehouden, zonder dat deze aan de pensioenverzekeraar werden afgedragen, dat ook voor het overige de pensioenpremies niet aan NN werden betaald zonder dat de betrokken werknemers van een en ander direct of na zeer korte tijd op de hoogte werden gesteld, terwijl in dezelfde periode andere schuldeisers wel werden betaald. Dat [appellant] en zijn vriendin hebben geprobeerd ASV overeind te houden door het bijstorten van gelden mag zo zijn, maar dat ontneemt aan genoemd handelen en nalaten door [appellant] niet het karakter van een ernstig persoonlijk te maken verwijt. Van overmacht, zoals door [appellant] is aangevoerd, is gelet op het voorgaande geen sprake en evenmin van – overigens door [appellant] niet nader gespecificeerde – onvoorziene omstandigheden. Tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat leidt het onder de eerder genoemde omstandigheden aannemen van aansprakelijkheid van [appellant] niet. De grief faalt.

3.9

In grief Iwordt aangevoerd dat na 1 oktober 2006 wel pensioenpremies zijn afgedragen. Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt dat deze grief faalt.

3.1

Grief IIhoudt in dat [geïntimeerde sub 3] op 14 maart 2008 een afstandsverklaring heeft getekend, waarbij [geïntimeerde sub 3] betwist dat de handtekening op het door [appellant] overgelegde formulier de zijne is en [appellant] tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft afgezien van het aanbieden van bewijs omtrent de echtheid van de handtekening en het door [geïntimeerde sub 3] aldus afstand hebben gedaan. Dat bewijs wordt thans wel aangeboden. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] heeft niet weersproken dat op het salaris van [geïntimeerde sub 3] door ASV ook na maart 2008 iedere maand pensioenpremie werd ingehouden. In de correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde sub 3] in de periode maart 2009 tot augustus 2009 over de premiebetalingsachterstand wordt door [appellant] op geen enkele wijze gerept over een afstandsverklaring van [geïntimeerde sub 3] . ASV heeft aldus aan de het formulier van 14 maart 2008 destijds kennelijk niet de betekenis toegekend die thans wordt bepleit. Indien immers sprake zou zijn geweest van een geldige afstandsverklaring, had geen pensioenpremie meer ingehouden mogen worden. [appellant] heeft op geen enkele manier verklaard waarom dat laatste toch is gebeurd. Het hof volgt [geïntimeerde sub 3] dan ook in zijn bij pleidooi in eerste aanleg ingenomen stelling dat, ook al zou hij de verklaring hebben getekend, niet kan worden aangenomen dat hij afstand heeft gedaan van zijn recht op pensioenopbouw. Hieraan kan nog worden toegevoegd dat op het formulier niet is ingevuld waarvan afstand zou zijn gedaan. Het bewijsaanbod is tegen deze achtergrond niet ter zake dienend en wordt daarom gepasseerd. De grief faalt.

3.11

Grief IIIis gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de pensioenregeling van [geïntimeerde sub 1] op grond van artikel 11 lid 1 van de pensioenovereenkomst op een eerder moment is geëindigd. [appellant] voert hiertoe aan dat [geïntimeerde sub 1] lid was van het technisch team en van het managementteam en daarmee feitelijk aan te merken was als lid van de directie, en dat “
aan [geïntimeerde sub 1] tijdens vergaderingen van het managementteam – in het bijzijn van [A] - door [appellant] (is) meegedeeld dat de pensioenregeling met [geïntimeerde sub 1] wordt beëindigd door de financiële problemen en weer zal worden hervat nadat die problemen voorbij zouden zijn”. [geïntimeerde sub 1] heeft dit weersproken. Vast staat dat ASV op het salaris van [geïntimeerde sub 1] genoemde pensioenpremies is blijven inhouden. [appellant] heeft in eerste aanleg, naar hij aanvoert, vanuit kostenoverwegingen afgezien van het aanbieden van bewijs op dit punt. Thans wordt een bewijsaanbod gedaan, echter zonder dat daarbij uit de doeken is gedaan bij welke vergadering en dus op welk moment genoemde mededeling zou zijn gedaan. Tevens ontbreekt een toelichting waarom een dergelijke mededeling tijdens een vergadering in het licht van het blijven inhouden van de pensioenpremies kan worden gezien als een inkennisstelling zoals lid 2 van artikel 11 van de pensioenovereenkomst vereist. Het bewijsaanbod is daarmee onvoldoende specifiek en zal daarom worden gepasseerd. De grief faalt.

3.12

[appellant] voert bij
grief Vaan dat [geïntimeerden] hun schade hadden kunnen en moeten beperken door, na op de hoogte te zijn gesteld van de premieachterstand, ontslag te nemen of zich particulier voor pensioenopbouw te verzekeren. Het hof oordeelt als volgt. Van [geïntimeerden] kon niet worden verwacht de al op hun loon ingehouden premies nogmaals te betalen. Bovendien werden zij pas, zoals hierboven is overwogen, in maart 2009 van de premie betalingsachterstand op de hoogte gebracht, zodat [geïntimeerden] geen aanleiding hadden voor dat moment enigerlei maatregel te treffen. [appellant] stelt dat [geïntimeerden] met een voortijdig faillissement en daarmee ontslag nog slechter af waren geweest dan thans het geval is. [appellant] heeft die stelling niet nader onderbouwd. Voorts memoreert het hof dat [appellant] [geïntimeerden] vanaf maart 2009 juist geruststelde met de mededeling dat het met de premiebetalingen wel goed zou komen. Onder deze omstandigheden kan aan [geïntimeerden] niet met vrucht worden tegengeworpen dat zij eerder dan door het faillissement zelf ontslag hadden moeten nemen. De grief faalt.

3.13

De grieven VI en VII behoeven na het hiervoor overwogene geen afzonderlijke bespreking.

3.14

Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 704,- aan verschotten en € 1.631,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F Thiessen, D. Kingma en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.