ECLI:NL:GHAMS:2015:4880

Uitspraak

parketnummer: 23-003432-11

datum uitspraak: 23 november 2015

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 augustus 2011 in de strafzaak onder parketnummer 15-993018-08 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1957,

adres: [adres]

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank Haarlem vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2013, 7 april 2014 en 9 november 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, ten laste gelegd dat

[bedrijf 1] (vanaf 31 augustus 2005 [bedrijf 2] geheten) en/of [bedrijf 3]. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 april 2002 tot en met 31 januari 2005 te Zaandam en/of Wormer en/of Apeldoorn en/of Heerlen en/of Amstelveen, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging (met een ander), althans alleen (als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting), opzettelijk 11, althans een of meer, bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting (ten name van de fiscale eenheid omzetbelasting F.E. [bedrijf 1]., C.S. en/of Fiscale Eenheid [bedrijf 2], [bedrijf 4], C.S.), onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, althans doen of laten plegen, door op de/het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Zaandam dan wel Apeldoorn dan wel Heerlen dan wel Hoofddorp ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over:

-de maand juni 2002 (document 35 5/11) als totaal te betalen omzetbelasting euro 18.680 op te geven of te laten opgeven, terwijl dit in werkelijkheid euro 39.088,46, in ieder geval een hoger te betalen bedrag, diende te zijn en/of -de maand januari 2003 (document 36 1/12) als totaal te betalen omzetbelasting euro 7.272 op te geven of te laten opgeven, terwijl dit in werkelijkheid euro 49.895,13, in ieder geval een hoger te betalen bedrag, diende te zijn en/of -over de maand december 2004 (document 37 12/12) als totaal terug te vragen omzetbelasting euro 6.039 op te geven of te laten opgeven, terwijl dit in werkelijkheid een te betalen bedrag van euro 35.761, in ieder geval een te betalen bedrag, diende te zijn en/of - acht, althans een of meer, maandtijdvakken in de eerdergenoemde periode(telkens) een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting of een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting op te geven of te laten opgeven (documenten 35 2/11, 35 10/11, 35 11/11, 36 5/12, 36 8/12, 36 11/12, 37 7/12 en 37 10/12), terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

[bedrijf 1]. (vanaf 31 augustus 2005 [bedrijf 2] geheten) en/of [bedrijf 3]. op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 november 2003 tot en met 31 mei 2006 te Zaandam en/of Wormer en/of Apeldoorn en/of Heerlen en/of Amstelveen, in ieder geval in Nederland, tezamen en in vereniging (met een ander), althans alleen (als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting), opzettelijk drie, althans een of meer, bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de vennootschapsbelasting (ten name van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting [bedrijf 1]. en/of [bedrijf 2]), onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan, althans doen of laten plegen, door op de/het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Zaandam dan wel Apeldoorn dan wel Heerlen dan wel Hoofddorp ingeleverde aangiftebiljet(ten) vennootschapsbelasting over:

-kalenderjaar 2002 (document 41) achter vraag 12a "belastbare winst" euro 168.907 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid euro 416.351, in ieder geval een hoger bedrag, diende te zijn en/of -kalenderjaar 2003 (document 42) achter vraag 12a "belastbare winst" euro 87.760 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid euro 279.862, in ieder geval een hoger bedrag, diende te zijn en/of -kalenderjaar 2004 (document 43) op pagina 4 als belastbare winst euro 82.674 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid euro 183.674, in ieder geval een hoger bedrag, diende te zijn, terwijl dat/die feit(en) (telkens) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.

Redengevende feiten en omstandigheden

Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en hoger beroep is het volgende naar voren gekomen.

De verdachte, milieubioloog, is in 1989 een eenmanszaak begonnen onder de naam [bedrijf 1]. Ten tijde van deze eenmanszaak had de verdachte een Fortis-bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] ten name van [verdachte] (hierna: [rekeningnummer 1] rekening). De onderneming van verdachte is in 1993 ingebracht in [bedrijf 3].

Verdachte was van 2002 tot en met 2004 directeur en enig aandeelhouder van [bedrijf 1]. (vanaf 31 augustus 2005 genaamd: [bedrijf 2]). [bedrijf 1]. had twee dochtermaatschappijen: [bedrijf 3]. en [bedrijf 1] (vanaf 31 augustus 2005 genaamd: [bedrijf 4]). De drie genoemde vennootschappen maakten in de periode 2002 tot en met 2004 deel uit van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (F.E. [bedrijf 1]. c.s.) en een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting ([bedrijf 1].). De activiteiten van de twee dochtervennootschappen bestonden uit bodemonderzoek en –sanering. De verdachte was directeur van [bedrijf 1]. en (middellijk) aandeelhouder van de vennootschappen [bedrijf 1]., [bedrijf 3]. en [bedrijf 1] De verdachte was als bestuurder zelfstandig bevoegd [bedrijf 1]. te vertegenwoordigen. [bedrijf 1]. was als bestuurder zelfstandig bevoegd [bedrijf 3]. te vertegenwoordigen.

[bedrijf 1]. verrichtte gedurende de ten laste gelegde periode middels haar dochtervennootschappen, kort en zakelijk samengevat, onder meer (advies)werkzaamheden op het gebied van milieukundig onderzoek en bodemsanering. In dit kader begeleidde [bedrijf 3]. een proces dat - in geval van vervuiling van de bodem - onder meer inhield: een milieukundig onderzoek naar de bodemgesteldheid, het opmaken van een rapport van de betreffende resultaten, het aanvragen van een (sanerings-)beschikking bij het bevoegd gezag indien aan de orde en het aanvragen/begeleiden van subsidieaanvragen, eveneens indien aan de orde. Genoemde werkzaamheden, de daarmee samenhangende kosten die door [bedrijf 3]. werden gemaakt, alsmede een winstopslag werden door deze vennootschap bij de opdrachtgevers in rekening gebracht. Deze facturen zijn betaald op een bankrekening op naam van [bedrijf 3]. en zijn in deze procedure niet aan de orde.

Na toetsing van de aanvraag kon een zogenoemde definitieve beschikking worden afgegeven waarin de (sanerings-)voorwaarden (‘het saneringsplan’) stonden vermeld waaraan de belanghebbende moest voldoen. Als de bodem conform het saneringsplan tijdig werd gesaneerd en de overheid hieraan vervolgens haar goedkeuring verleende, betekende dit dat (toekomstige) eigena(a)r(en) door de overheid werden gevrijwaard voor mogelijke restrisico’s van vervuiling in de betreffende bodem.

In het geval voornoemde procedure succesvol werd doorlopen, betekende dit - zo heeft de verdachte in hoger beroep verklaard - voor de eigenaar van een terrein met oorspronkelijk vervuilde bodem dat de waarde van het terrein na sanering aanzienlijk zou stijgen, bijvoorbeeld doordat woningen konden worden gebouwd. Met de opdrachtgever werd daarom aanvullend afgesproken dat [bedrijf 3]., in geval de gehele procedure succesvol was doorlopen, zou delen in deze waardestijging, welk aandeel werd bepaald op 15% van de te realiseren waardevermeerdering.

[bedrijf 1] heeft aan diverse opdrachtgevers brieven gestuurd waarin zij bevestigt dat zij de procedure inzake schadeverhaal heeft gestart en dat de opzet van de procedure is een definitieve beschikking te verkrijgen van het bevoegd gezag. In deze brieven is vermeld dat het doel van de beschikking is om de saneringsurgentie voor de nieuwe eigenaar te laten vervallen, om te bewerkstelligen dat de toekomstige bouwvergunningen niet op grond van bodemverontreiniging geweigerd kunnen worden, notariële belemmeringen bij verkoop worden voorkomen, dat BSB-onderzoeken komen te vervallen en dat de grond voor de volle waarde kan worden verkocht. De procedure wordt door [bedrijf 1] gevoerd op basis van “no cure no pay” en indien de beschikking niet wordt gerealiseerd is geen honorarium verschuldigd. Na afgifte van de beschikking, bijvoorbeeld door de gemeente Zaanstad, werd door [bedrijf 1] aan de opdrachtgevers een brief gestuurd waarin werd vermeld dat de beschikking door het bevoegd gezag is afgegeven en dat hiermee is voldaan aan de gestelde voorwaarden en dus een positief resultaat is behaald. De opdrachtgevers werden korte tijd na afgifte van de deze beschikking verzocht om conform de afspraken het verschuldigde bedrag naar [bedrijf 1] over te maken en tevens werd een factuur verzonden.^[1]Het dossier bevat een aantal kopie-facturen die zijn aangetroffen bij [bedrijf 1].^[2]Deze facturen zijn afgedrukt op briefpapier van [bedrijf 1] en vermelden onder meer een factuurnummer, een omschrijving van de geleverde prestatie, een factuurbedrag, een BTW nummer, en een bedrag aan omzetbelasting. Met uitzondering van twee facturen (D15c en D16d) is hierop het verzoek vermeld om het verschuldigde bedrag binnen een bepaalde termijn over te maken op bankrekening met nummer [rekeningnummer 1] (hierna te noemen: de [rekeningnummer 1] rekening). Genoemde facturen zijn allen voorzien van de gestempelde tekst ‘pro forma’. In het dossier bevindt zich voorts een aantal facturen die bij de opdrachtgevers van [bedrijf 1] zijn aangetroffen.^[3]Deze zijn gelijk aan de eerder genoemde kopie-facturen, met uitzondering van het op de kopie-facturen geplaatste stempel ‘pro forma’, dat op de aan de opdrachtgevers verzonden facturen ontbreekt. De opdrachtgevers hebben de geldbedragen van de facturen overgemaakt naar de [rekeningnummer 1] rekening en (in zes gevallen) naar de derdengelden rekening van een advocatenkantoor. Na enige tijd zijn de gelden, die aanvankelijk zijn overgemaakt naar de derdenrekening van het advocatenkantoor, ook overgemaakt naar de [rekeningnummer 1] rekening (D-005)

Bij belastingcontroles in 2007 is gebleken dat de facturen niet in de financiële administratie dan wel de boekhouding van [bedrijf 3]. zijn verwerkt dan wel zijn opgenomen. In de financiële administratie van [bedrijf 3]. is onder grootboekrekeningnummer [nummer] de [rekeningnummer 1] rekening opgenomen. De begin- en eindsaldi van deze grootboekrekening zijn in de ten laste gelegde periode nihil en er zijn geen mutaties in verwerkt. De geldbedragen die zijn ontvangen naar aanleiding van de facturen uit de jaren 2002, 2003 en 2004 zijn op geen enkele wijze verantwoord in de financiële administratie van het bedrijf. De op de facturen ontvangen geldbedragen zijn evenmin in aanmerking genomen bij het opstellen en indienen van de fiscale aangiften omzet- en vennootschapsbelasting voor de (tijdvakken in de) jaren 2002, 2003 en 2004. De gebruikte factuurnummers op de facturen komen ook voor in de administratie van [bedrijf 1] maar voor andere prestaties, met afwijkende debiteuren en (veelal lagere) bedragen (AH-22, AH-23, AH-24 en D-49). De aangiften omzetbelasting zijn door een boekhouder, de heer Molenaar, ingevuld en ze zijn door de verdachte getekend. De aangiften vennootschapsbelasting zijn door BDO ingevuld en eveneens door de verdachte getekend.

De verdachte heeft van de [rekeningnummer 1] rekening tussen 2002 en 2006 geldbedragen van in totaal ruim € 1,7 miljoen overgeboekt naar verschillende rekeningen die geen van allen op naam van het bedrijf ([bedrijf 3].) stonden, maar op naam van de verdachte. Op 22 juni 2004 is vervolgens van een van deze rekeningen (nr. [rekeningnummer 2]) een bedrag van € 1,8 miljoen overgemaakt op een bankrekening op Cyprus (AH-09).

Bewijsoverwegingen

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezen verklaring van de feiten 2 en 3. Het Openbaar Ministerie heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van zwarte omzet waarvan het nimmer de bedoeling is geweest dat die in de boeken zou worden verantwoord.

Het standpunt van de verdediging

De advocaat van de verdachte heeft het hof verzocht de verdachte vrij te spreken van de feiten 2 en 3.

Hij heeft hiertoe aan de hand van zijn pleitnota, kort en zakelijk weergegeven, ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de aangiften omzetbelasting weliswaar onjuist zijn gedaan, maar dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangifte nu verdachte er steeds vanuit is gegaan dat het door hem gehanteerde systeem met pro forma facturen ter waarborging van toekomstige betalingen was toegestaan.

Ten aanzien van de aangiften vennootschapsbelasting is naar de mening van de raadsman sprake van een pleitbaar standpunt. De verdachte was van mening dat de op factuur ontvangen geldbedragen pas tot de omzet van [bedrijf 1] behoefde te worden gerekend op het moment dat de prestatie geleverd was. Pas op dat moment was ook winstneming aan de orde. Dit moment was - nu het om een ‘no cure no pay’ prestatie ging - niet gelijk aan het moment van facturering en had zich nog niet voorgedaan.

Verdachte heeft daarbij geen opzet gehad op het doen van onjuiste aangiften omzet- en vennootschapsbelasting, evenmin in voorwaardelijke zin. Voorts heeft hij blind vertrouwd op de deskundigheid van zijn medewerkers en adviseurs.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in dit kader verklaard dat hij de op de facturen ontvangen gelden als een waarborgsom beschouwde waarover [bedrijf 1] niet eerder mocht beschikken dan na uitvoering (en goedkeuring hiervan door het bevoegde gezag) van de bij de definitieve beschikking bepaalde sanering. Er was derhalve sprake van ‘no cure no pay’. Tot die tijd was de overeengekomen prestatie niet geleverd, behoorden de ontvangen gelden om die reden nog aan de opdrachtgevers toe en maakten deze bedragen tot dat moment geen deel uit van de omzet van [bedrijf 1]. Als gevolg hiervan hoefden de bedragen nog niet te worden verantwoord in de boekhouding dan wel opgenomen te worden in de belastingaangifte en om die reden is het stempel ‘pro forma’ op de kopiefacturen gezet.

Overwegingen van het hof

Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van verdachte, dat hij van mening was dat sprake was van waarborgsommen en niet van betalingen voor reeds verrichte prestaties en dat hij de betalingen om die reden buiten de administratie van de vennootschappen heeft gehouden.

Uit het dossier blijkt dat betaald werd door de opdrachtgevers nadat de bevoegde autoriteit de beschikking had afgegeven waarin stond vermeld aan welke (sanerings-)voorwaarden (‘het saneringsplan’) belanghebbende moest voldoen. Dat er een samenhang zou bestaan tussen de door de opdrachtgevers gedane betalingen en een na de bedoelde beschikking af te geven ‘evaluatiebeschikking’ is niet uit de stukken van het dossier af te leiden en het hof acht dit bovendien volstrekt ongeloofwaardig.

Uit de onder de feiten opgenomen correspondentie van [bedrijf 3]. aan de opdrachtgevers volgt namelijk, dat opdrachtgevers werden geïnformeerd over het feit dat de beschikking door het bevoegd gezag was afgegeven en dat hiermee was voldaan aan de gestelde voorwaarden en dat een positief resultaat was behaald. Korte tijd nadat de beschikking werd afgegeven werden opdrachtgevers verzocht om te betalen en uit de correspondentie volgt dat met de prestatie die door [bedrijf 3]. moest worden geleverd, onmiskenbaar de inmiddels afgegeven beschikking werd bedoeld.

Ook van enig voorbehoud ten aanzien van de betalingen is het hof in het geheel niet gebleken, waarbij ook de door de FIOD gehoorde opdrachtgevers verklaren dat er sprake is van betalingen voor geleverde prestaties en niet van waarborgsommen of vooruitbetalingen.

Bij zijn oordeel betrekt het hof ook dat de Belastingdienst de opbrengsten op de [rekeningnummer 1] rekening pas op het spoor is gekomen na een tip. Eind 2006 was nog geen enkele euro – ook niet als waarborgsom – van de op de [rekeningnummer 1] rekening ontvangen bedragen in de boekhouding en jaarrekening van de [bedrijf 1] vennootschappen verwerkt. Verdachte heeft zijn standpunt dat sprake zou zijn van waarborgsommen ook op geen enkele wijze - voor de aankondiging van de belastingcontrole eind 2006 - met de Belastingdienst of met zijn eigen belastingadviseur gecommuniceerd. De belastingadviseur was in het geheel niet op de hoogte van de omvangrijke ontvangstenstroom.

Verdachte liet de bedragen daarbij niet op een bankrekening van de vennootschap storten, maar op een rekening die op zijn eigen naam stond, waarna gestorte bedragen vervolgens grotendeels werden overgeboekt naar andere rekeningen, maar niet naar rekeningen op naam van de vennootschap [bedrijf 3]..

Verder werden de facturen van de [rekeningnummer 1]-rekening door de verdachte en zijn ex-echtgenote thuis gemaakt en waren ze voorzien van een doorlopend factuurnummer, welk nummer ook in de reguliere administratie van [bedrijf 3]. (echter met andere debiteuren en prestaties) werd gebruikt. Op de uiteindelijk bij [bedrijf 1] in de administratie aangetroffen facturen (die allen pas na eind 2006 zijn verwerkt) was een stempel ‘pro forma’ gezet, maar bij onderzoek bij de opdrachtgevers bleek dat op de bij hen aangetroffen facturen dit stempel in het geheel niet stond.

Op basis van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de bedragen die de verdachte op de [rekeningnummer 1] rekening liet storten zwarte omzet betrof die door hem bewust niet fiscaal is verantwoord.

[bedrijf 1]. en [bedrijf 3]. hebben, als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangiften gedaan. Op facturen vermelde omzetbelasting dient in het betreffende tijdvak op aangifte te worden voldaan. Dat geldt overigens ook indien het wel zou gaan om facturen in verband met waarborgsommen nu op de facturen omzetbelasting is vermeld. Over de jaren 2002, 2003 en 2004 is een totaalbedrag van € 203.397 niet aangegeven. Dat de verdachte geen opzet zou hebben gehad op het onjuist en onvolledig indienen van de aangiften omzetbelasting, vindt zijn weerlegging in het oordeel van het hof dat de verdachte de omzet van de facturen willens en wetens niet in de boekhouding heeft laten opnemen.

De omzet van de [rekeningnummer 1] rekening is evenmin verwerkt in de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2002, 2003 en 2004. Van een pleitbaar standpunt kan geen sprake zijn nu het hof geen geloof hecht aan de verklaring van de verdachte dat hij kon menen dat het ging om waarborgsommen. Voor uitstel van winstneming was geen enkele reden. De aangiften zijn daarmee onjuist en onvolledig opgesteld.

De afspraken die door de verdachte met de opdrachtgevers zijn gemaakt, zijn door hem gemaakt namens [bedrijf 3]. Ten aanzien van het opzet geldt dat de gedragingen van de verdachte, die directeur is van [bedrijf 1]., welke vennootschap op haar beurt directeur is van [bedrijf 3]., aan de rechtspersonen kunnen worden toegerekend. Door de facturen niet op te nemen in de administratie en de daarop gebaseerde aangiften en de aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting vervolgens te ondertekenen, heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan feitelijk leidinggeven aan het doen van onjuiste en onvolledige aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting door [bedrijf 1]. en [bedrijf 3]..

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[bedrijf 1]. (vanaf 31 augustus 2005 [bedrijf 2] geheten) en [bedrijf 3]. op tijdstippen in de periode van 1 april 2002 tot en met 31 januari 2005 te Zaandam en Wormer en Heerlen, (als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting), opzettelijk 11 bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting (ten name van de fiscale eenheid omzetbelasting F.E. [bedrijf 1]., c.s. en Fiscale Eenheid [bedrijf 2], [bedrijf 4], c.s.), onjuist en onvolledig hebben gedaan, door op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Zaandam dan wel Apeldoorn dan wel Heerlen ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over:

-de maand januari 2003 (document 36 1/12) als totaal te betalen omzetbelasting euro 7.272 op te geven of te laten opgeven, terwijl dit in werkelijkheid euro 49.895,13, in ieder geval een hoger te betalen bedrag, diende te zijn en

-over de maand december 2004 (document 37 12/12) als totaal terug te vragen omzetbelasting euro 6.039 op te geven of te laten opgeven, terwijl dit in werkelijkheid een te betalen bedrag van euro 35.761, in ieder geval een te betalen bedrag, diende te zijn en

- acht maandtijdvakken in de eerdergenoemde periode telkens een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting op te geven of te laten opgeven (documenten 35 2/11, 35 10/11, 35 11/11, 36 5/12, 36 8/12, 36 11/12, 37 7/12 en 37 10/12),

terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

[bedrijf 1]. (vanaf 31 augustus 2005 [bedrijf 2] geheten) en [bedrijf 3]. op tijdstippen in de periode van 1 november 2003 tot en met 31 mei 2006 te Zaandam en Wormer en Apeldoorn en Heerlen, in ieder geval in Nederland, (als deel uitmakende van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting), opzettelijk drie bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de vennootschapsbelasting (ten name van de fiscale eenheid vennootschapsbelasting [bedrijf 1]. en [bedrijf 2]),

onjuist en onvolledig hebben gedaan, door op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Zaandam dan wel Apeldoorn dan wel Heerlen ingeleverde aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over:

-kalenderjaar 2002 (document 41) achter vraag 12a "belastbare winst" euro 168.907 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid een hoger bedrag diende te zijn en

-kalenderjaar 2003 (document 42) achter vraag 12a "belastbare winst" euro 87.760 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid een hoger bedrag diende te zijn en

-kalenderjaar 2004 (document 43) op pagina 4 als belastbare winst euro 82.674 te vermelden of te laten vermelden, terwijl dit in werkelijkheid een hoger bedrag diende te zijn,

terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

Hetgeen onder 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 en 3 bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straffen

De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 2 en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 200.000, te vervangen door 365 dagen hechtenis en een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van twee jaren.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De advocaat van de verdachte heeft met betrekking tot de straf het volgende (in strafmatigende zin) aangevoerd. Verdachte kan een geldboete van € 200.000 niet uit eigen middelen voldoen, maar zal het bedrag uit zijn onderneming moeten halen. Dat betekent dat hij bijna het dubbele bedrag aan de vennootschap zal moeten onttrekken. Verder heeft de verdachte inmiddels al zijn schulden aan de Belastingdienst voldaan. Ten slotte verzoekt de raadsman rekening te houden met de schending van de redelijke termijn. De verdachte heeft hieraan toegevoegd, dat de strafzaak al aanzienlijke kosten en reputatieschade met zich mee heeft gebracht en dat hij, in geval van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, mogelijk de voogdij over zijn 16-jarige zoon kwijt zal raken.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft als directeur van [bedrijf 1]. en [bedrijf 3]. een aanzienlijke geldstroom aan het zicht van de Nederlandse fiscus onttrokken met als doel betaling van omzetbelasting en vennootschapsbelasting te ontduiken.

Deze vorm van fraude schaadt de belangen van de schatkist en ondermijnt de bereidwilligheid in de samenleving om belasting af te dragen.

Het hof rekent de verdachte aan dat hij verantwoordelijk is geweest voor het ontstaan van een aanzienlijk fiscaal nadeel van enkele tonnen. De omstandigheid dat de vennootschappen uiteindelijk aan hun fiscale verplichtingen hebben voldaan doet naar het oordeel van het hof niet af aan het strafwaardige van het handelen van verdachte.

Het hof heeft acht geslagen op de oriëntatiepunten voor straftoemeting inzake fraude van het LOVS.

Gelet op de aard en de ernst van de feiten en de hoogte van het benadelingsbedrag acht het hof de door het openbaar ministerie gevorderde en door de rechtbank opgelegde straf niet passend.

Het hof is van oordeel dat in het geval van belastingfraude van deze omvang en zoals hier aan de orde een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op zijn plaats is. Hetgeen door de verdediging en verdachte naar voren is gebracht met betrekking tot de straf maakt dat niet anders.

Voorts acht het hof, vanwege de aard van de onderhavige zaak, het opleggen van een geldboete geboden. Het hof zal evenwel de door de rechtbank opgelegde geldboete enigszins matigen.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 oktober 2015 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld, echter niet voor wat betreft soortgelijke feiten.

Het hof heeft voorts acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden, nu de verdachte voor het eerst is gehoord op 9 april 2008, de verdachte op 11 augustus 2011 het hoger beroep heeft ingesteld en het hof eerst heden op 23 november 2015 arrest wijst.

De redelijke termijn is in eerste aanleg overschreden met een jaar en vier maanden en in hoger beroep met 2 jaar en drie maanden. Zonder overschrijding van de redelijke termijn acht het hof een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk en een onvoorwaardelijke geldboete van € 150.000 passend en geboden. In verband met de schending van de redelijke termijn zal het hof de op te leggen gevangenisstraf matigen tot 10 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straffen zijn gegrond op artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 51, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
5 (vijf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 150.000,00 (honderdvijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. A.P.M. van Rijn en mr. A.M.P. Geelhoed, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 november 2015.