Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.159.249/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2670920 \ CV EXPL 14-409
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. N.T.A. Zeeuwen te Amsterdam,
tegen
STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIËLE WETENSCHAP,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.S.J. Top te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en de Stichting genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 1 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 8 juli 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en de Stichting als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 juni 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 en de Stichting zal veroordelen tot terugbetaling aan hem van hetgeen door hem op grond van het vonnis waarvan hoger beroep is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] , althans van verhaal door de Stichting, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties.
De Stichting heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rov. 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn behoudens een door [appellant] gewenste aanvulling ( grief I) onder rov. 1.11 (terwijl hetgeen is vastgesteld onder rov. 1.15 (grief II) niet meer is bestreden) in hoger beroep niet meer in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) De Notariële Stichting is een wetenschappelijke instelling ten behoeve van het
notariaat. Zij beheert onder meer een bibliotheek met een belangrijke antiquarische
collectie. Parttime of als zzp-er werken elf mensen bij haar.
(ii) De echtgenote van [appellant] was en is werkzaam als managementassistente bij de
Afdeling Privaatrecht van de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van
Amsterdam, en werkt samen met prof. dr. [A] , hoogleraar Notarieel
Recht aan de UVA en lid van het dagelijks bestuur van de Afdeling Privaatrecht,
tevens bestuurslid van de Stichting.
(iii) Via zijn echtgenote is [appellant] benaderd door prof. [A] om te solliciteren op
de vacature informatiespecialist bij de Stichting in verband met de
aanstaande pensionering van de toenmalige bibliothecaris.
(iv) [appellant] , geboren [in] 1950, is per 1 maart 2009 in dienst getreden van
de Stichting voor de duur van een jaar, derhalve tot en met 28 februari
2010, voor 16 uur per week tegen € 1,502,00 per maand te vermeerderen met
vakantietoeslag. Het salaris is conform schaal 11 stap 5 van de CAO voor de
Nederlandse Universiteiten. Die CAO is niet van toepassing op de
arbeidsovereenkomst.
( v) De conservator mr. [B] was de leidinggevende van [appellant] . Zij
was afwezig van 17 maart 2009 tot 17 april 2009 en van 8 tot 17 juli 2009. Vanaf 17
juli 2009 was de Stichting gesloten wegens een zomerstop.
(vi) [appellant] is op 14 augustus 2009 getroffen door een hartinfarct.
(vi) Na een re-integratieperiode vanaf 17 november 2009 verwachtte de bedrijfsarts
volledig herstel per 1 maart 2010. Op 5 januari 2010 zegt de bedrijfsarts:
“Prognose: bij ongecompliceerd herstel zal de heer over ongeveer 6-8
(hof: bedoeld zal zijn: weken) weer volledig aan het werk zijn.”
(vii) De Stichting heeft de voor bepaalde tijd met [appellant] gesloten
arbeidsovereenkomst niet verlengd en hem dat op 29 januari 2010 medegedeeld; de
arbeidsovereenkomst eindigde per 28 februari 2010.
(viii) Die beslissing heeft het bestuur van de Stichting op 27 januari 2010
genomen. In de notulen staat “Personele bezettingjaarcontract [appellant] eindigt per 1-3-2010. Waarna geen nieuw contract; er wordt uitgekeken naar een vervanger.”
(ix) Na het gesprek op 29 januari 2010 laat [appellant] de Stichting weten dat
hij zeer boos is over de gang van zaken, dat de mededeling als een ijskoude
verrassing kwam, hij de mededeling (twee keer) van mevrouw [B] dat
het bestuur uiteindelijk moest beslissen over de verlenging van het contract, als
correcte pro forma kanttekeningen beschouwde en dat hij zijn re-integratietraject
niet afmaakt onder bijvoeging van de sleutel van kantoor.
( x) In een gesprek tussen de echtgenote van [appellant] en prof. [A] heeft prof.
[A] als reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst het
gezondheidsrisico van [appellant] genoemd.
(xi) Bij e-mail van 5 maart 2010 vraagt [appellant] de Stichting hem bij het
UWV aan te melden om in aanmerking te komen voor een ziektewetuitkering met
de toevoeging “dus geen WW dan zou ik vier keer per maand moeten solliciteren; de uitkering wordt ook niet op jullie verhaald, zoals wel het geval zou zijn bij de WW”.
(xii) Van 11 maart 2010 tot 1 mei 2011 heeft [appellant] een uitkering op grond van de
Ziektewet ontvangen. Vanaf 1 mei 2011 achtte het UWV [appellant] volledig
arbeidsgeschikt. [appellant] voldeed niet aan de voor een WW-uitkering vereiste 26-
wekeneis.
(xiii) Op 28 januari 2013 heeft het College voor de Rechten van de Mens op het
verzoek van [appellant] van 3 augustus 2012 geoordeeld dat de Stichting een
verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt
door de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet te verlengen.
Het College overweegt daartoe:
“
De hartaandoening van de man is een chronische ziekte. Het betrokken bestuurslid
De hartaandoening van de man is een chronische ziekte. Het betrokken bestuurslid
heeft ter zitting bevestigd dat zij aan de echtgenote van de man heeft verteld dat zijn
arbeidsovereenkomst niet werd verlengd in verband niet het ziekterisico. Het
College oordeelt dat deze mededeling kan doen vermoeden dat de ziekte van de man
(mede) een rol heeft gespeeld bij de niet-verlenging. Dat betekent dat de stichting
moet bewijzen dat de hartaandoening geen rol heeft gespeeld bij de niet-verlenging.
De stichting heeft aangevoerd dat de werkelijke reden voor de niet-verlenging was
dat de man niet in het team paste. Hij was volgens de stichting eigenwijs en
bemoeide zich met teveel zaken. Zijn ziekte is als reden genoemd, omdat de stichting
bang was dat de werkelijke reden stress zou geven voor de man die nog herstellende
was. Het College stelt vast dat de man gedurende het dienstverband nooit is
aangesproken op zijn gedrag. Ook is deze reden na de beslissing over de niet verlenging hem nooit verteld en over de reden voor de niet-verlenging van de
arbeidsovereenkomst is niets opgenomen in de notulen van de bestuursvergadering.
Het College oordeelt dat de stichting niet heeft bewezen dat de hartaandoening niet
(mede) een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet te
verlengen.”
(xiv) De Stichting heeft een verzuimverzekering ten behoeve van haar
medewerkers afgesloten, die 10 dagen na ingang van de arbeidsongeschiktheid
ingaat.
3.Beoordeling
3.1
[appellant] vordert de veroordeling van de Stichting tot betaling van een bedrag van € 112.264,00 bruto met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010 en de kosten van de procedure. Hij stelt hiertoe dat de Stichting onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door zijn arbeidscontract niet te verlengen. De Stichting heeft immers in strijd met artikel 4 van de Wet gelijke behandeling chronisch zieken (WGBH/CZ) een verboden onderscheid gemaakt op grond van een chronische ziekte of handicap. De reden om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen was immers (uitsluitend) gelegen in het risico van herhaling van een hartaanval/een daaruit volgende arbeidsongeschiktheid en de mogelijk lange duur daarvan. Deze redenen zijn aan hem medegedeeld door zijn leidinggevende mevrouw [B] en in een gesprek nadien met zijn vrouw door diens leidinggevende prof. dr. [A] , lid en vicevoorzitter van het bestuur van de Stichting. De door [appellant] geleden schade wordt door hem begroot op een bedrag van € 112.264,00 bruto, kort gezegd de inkomstenderving tot de AOW-gerechtigde leeftijd.
3.2
De Stichting stelt dat de reden van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst niet was gelegen in het (eventuele) ziekterisico van [appellant] na diens hartaanval, maar in het gedrag van [appellant] in de maanden dat hij feitelijk werkzaamheden had verricht. [appellant] bemoeide zich regelmatig met zaken die hem niet aangingen en hij kwam op die manier “eigenwijs” over. Om de arbeidsverhoudingen tussen prof. [A] en de echtgenote van [appellant] niet op scherp te zetten is binnen het bestuur afgesproken dat de werkelijke reden voor de niet verlenging van de arbeidsovereenkomst niet zou worden verteld aan mevrouw [echtgenote appellant] . De Stichting betwist ook dat de gezondheidssituatie van [appellant] na zijn hartaanval is te beschouwen als een chronische ziekte of handicap in de zin van de WGBH/CZ nu de verwachting van de bedrijfsarts was dat [appellant] geheel zou herstellen. Verder heeft de Stichting het causale verband tussen de normschending en de beweerde schade betwist. Er is nooit een toezegging gedaan dat [appellant] tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd in dienst zou blijven van de Stichting, terwijl de Stichting uitsluitend werkt met contracten voor bepaalde tijd.
3.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat enkel de noodzaak om mogelijk levenslang medicijnen te moeten gebruiken na een hartinfarct onvoldoende is om te kunnen spreken van een chronische ziekte. Voor dat oordeel vond de kantonrechter steun in zowel het oordeel van de bedrijfsarts van januari 2010 dat [appellant] naar verwachting over 4 tot 6 weken volledig hersteld zou zijn als het oordeel van de deskundige van het UWV dat [appellant] per 1 mei 2011 volledig arbeidsgeschikt was en (daarom) niet langer recht had op een ziektewetuitkering. Voor zover [appellant] zijn vordering mede heeft gebaseerd op een schending van artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) oordeelde de kantonrechter dat [appellant] nimmer de toezegging heeft gehad dat hij na 1 maart 2010 in dienst kon blijven. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.4
Vooraleer over te gaan tot bespreking van die grieven merkt het hof op dat de Stichting bij memorie van antwoord een beroep heeft gedaan op de verjaring van de vordering van [appellant] voor zover deze is gebaseerd op een schending van artikel 4 WGBH/CZ. De Stichting heeft daartoe verwezen naar het bepaalde in artikel 9 WGBH/CZ waarin is bepaald dat de bevoegdheid van een werknemer om een beroep te doen op de vernietigingsgrond ingeval van beëindiging van de arbeidsverhouding komt te vervallen twee maanden na die beëindiging (lid 2), terwijl de rechtsvordering in verband met vernietiging verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop de arbeidsverhouding is geëindigd (lid 3).
3.5
Het beroep op verjaring slaagt niet. In deze zaak ligt voor dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd, hetgeen in de kern inhoudt dat de werkgever aangeeft niet bereid te zijn een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan na afloop van de voordien overeengekomen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Die omstandigheid is echter in het licht van de WGBH/CZ niet op één lijn te stellen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor dat oordeel vindt het hof steun in de uitspraak van HvJ EG van 4 oktober 2001, zaak C-438/99 Jur. 2001, p. I-6915 ( JAR 2001, 219 Jimenez Melgar/Ayuntamiento de Los Barios), waarin mede naar aanleiding van een opmerking van de Nederlandse regering dat onderscheid gemaakt moet worden tussen een arbeidsverhouding voor bepaalde tijd, die van rechtswege op een normale datum eindigt en waarop artikel 10 van Richtlijn 92/85 niet van toepassing is en de arbeidsverhouding die door eenzijdige opzegging van de werkgever eindigt en die wel de bescherming van dat artikel geniet, het hof het volgende heeft geoordeeld.
“44. Het is dan ook duidelijk dat het ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd.
45. Het is eveneens duidelijk, dat het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het normale verstrijken ervan niet kan worden gelijkgesteld met ontslag en als zodanig niet in strijd is met artikel 10 van richtlijn 92/85.
46. Gelijk zowel de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie als de Commissie hebben opgemerkt, kan het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden echter als een weigering tot aanwerving worden uitgelegd. Het is vaste rechtspraak, dat de weigering om een voor de uitoefening van de betrokken activiteit geschikt geachte werkneemster in dienst te nemen, op grond dat zij zwanger is, een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt die in strijd is met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207 (reeds aangehaalde arresten Dekker, punt 12, en Mahlburg, punt 20). De nationale rechter moet nagaan, of het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst die deel uitmaakt van een reeks van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in feite niet op de zwangerschap van de werkneemster berust.
47. Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord, dat hoewel het ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel geldt voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor bepaalde tijd, het niet vernieuwen van een dergelijke overeenkomst na het normale verstrijken ervan, niet als een door die bepaling verboden ontslag kan worden aangemerkt. Voorzover het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd echter zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van de werkneemster, vormt dit een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, die in strijd is met de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207.”
In voornoemde zaak was weliswaar sprake van een verbod tot discriminatie op grond van zwangerschap, maar de strekking van de overweging heeft naar het oordeel van het hof een verdergaande betekenis en geldt ook in de voorliggende situatie, waarin een beroep gedaan wordt op het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst vanwege een beweerde chronische ziekte. In die zin staat niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (als bestreken door artikel 9 WGBH/CZ) als zodanig ter discussie maar slechts het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Daarom komt de Stichting geen beroep toe op de verjaring van artikel 9 WGBH/CZ, omdat in dat artikel uitsluitend de beëindiging van een arbeidsverhouding aan de orde is met een daarop toegespitste passende sanctie te weten de vernietiging van die beëindiging.
3.6.1
De grieven III tot en met V keren zich allereerst tegen het oordeel van de kantonrechter dat het [appellant] getroffen hartinfarct niet is aan te merken als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. [appellant] heeft naar voren gebracht dat het hartinfarct (Myocard Infarct) heeft geleid tot schade aan de hartspier, te weten een litteken op die hartspier en als gevolg een ventrikelhypertrofie in de eerste graad, waarvoor hij zijn leven lang medicijnen dient te slikken en regelmatig controle dient te ondergaan. Vooral de (verhoogde) bloeddruk die het gevolg is van die ventrikelhypertrofie dient regelmatig met aangepaste medicijnen en andere maatregelen laag te worden gehouden, terwijl de kans op een recidief is toegenomen. [appellant] wordt aldus in zijn dagelijkse leven belemmerd. [appellant] heeft daarbij nog verwezen naar een verklaring van de kaderhuisarts dr. [C] (productie 5 MvG), waarin deze onder verwijzing naar een door het RIVM opgestelde lijst van chronische ziektes waaronder ook een coronaire hartziekte valt, opmerkt dat het hebben doorgemaakt van een hartinfarct betekent dat [appellant] een chronische ziekte heeft.
3.6.2
Het hof stelt voorop dat het begrip chronische ziekte (evenals het begrip handicap) in de WGBH/CZ niet nader is gedefinieerd. Daar is, zo blijkt uit de Memorie van toelichting bij de behandeling van deze wet, uitdrukkelijk voor gekozen.
“Een sluitende definitie van de begrippen handicap of chronische ziekte is in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving nodig noch wenselijk. Of iemand belemmeringen ondervindt wegens zijn handicap of ziekte is immers ook afhankelijk van de context waarbinnen iemand functioneert” (MvT, 28 169 nr. 3, pagina 9). Met de begrippen handicap of chronische ziekte wordt aangesloten bij het begrip “disable” in de zin van Richtlijn 2000/78. In de hiervoor genoemde memorie van toelichting wordt op pagina 24 nog het volgende hierover gezegd:
“Ook in de richtlijn worden op dit punt geen definities gegeven. Handicaps en chronische ziekten kunnen fysiek, verstandelijk of psychisch van aard zijn. Een handicap is voorts in beginsel onomkeerbaar. Een chronische ziekte is dat soms niet, maar is in ieder geval langdurig van aard. Zowel de term handicap als de term chronische ziekte zijn te begrijpen onder het begrip “disabled” uit de richtlijn.”
Onder het begrip “disabled” in de zin van de Richtlijn dient te worden verstaan een langdurige beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkenen kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen; een geneeslijke of ongeneeslijke ziekte kan hieronder ook vallen. Een handicap is een hinderpaal voor het uitoefenen van een beroepsactiviteit en niet een onmogelijkheid om die activiteit uit te oefenen. (vergelijk HvJ EU 11 april 2013, zaak C-335/11, JAR 2013/142 (Ring en Werge).
3.6.3
De stelling van [appellant] komt erop neer dat het getroffen zijn door een hartinfarct gevolgd door de noodzaak de rest van zijn leven medicijnen te gebruiken en zich te onderwerpen aan reguliere controles met zich brengt dat hij moet worden aangemerkt als chronisch ziek in de zin van de Richtlijn 2000/78 en de daarop gebaseerde WGHB/CZ. [appellant] heeft daarbij verder geen enkel verband gelegd tussen de ernst van de aandoening en de uiteindelijke gevolgen daarvan voor de door hem te verrichten werkzaamheden als bibliothecaris en de omgeving waarin deze werkzaamheden dienen te worden verricht. Het hof overweegt dat onder de gegeven omstandigheden, waarin bovendien zowel de bedrijfsarts als de arts van het UWV hem op enig moment volledig arbeidsgeschikt hebben geacht, niet kan worden gesproken van een chronische ziekte bij [appellant] in de zin van de WGBH/CZ, nu er geen grond is te veronderstellen dat [appellant] door de aard van de aandoening op enigerlei wijze langdurig is of zal worden belemmerd in het volledig deelnemen aan het beroepsleven in zijn functie als bibliothecaris. Het hof realiseert zich dat het doorgemaakt hebben van een hartinfarct uiteraard wel als gevolg kan hebben dat iemand aan een chronische ziekte lijdt, maar of dat het geval is wordt in de context van de Richtlijn en de WGBH/CZ in belangrijke mate mede bepaald door de ernst van de gevolgen en de aard van de door betrokkene te verrichten werkzaamheden, ook voor de langere termijn. Voor zover [appellant] een beroep heeft gedaan op het voorkomen van coronaire hartziektes op de lijst van chronische ziektes als gehanteerd door het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (productie 1 bij MvG) merkt het hof op dat in de daartoe gehanteerde medische definitie enige relatie met (de aard van) de beroepsuitoefening ontbreekt en het plaatsen van een ziekte op die lijst kennelijk wordt bepaald door de noodzaak al dan niet langdurige medische zorg te verschaffen.
3.6.4
In de grieven heeft [appellant] verder gewezen op de omstandigheid dat indien al zou moeten worden aangenomen dat zijn aandoening niet is te beschouwen als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ en de Richtlijn 2000/78, de Stichting niettemin heeft gehandeld in strijd met de WGBH/CZ, omdat de Stichting zich, volgens [appellant] , in haar gedragingen heeft laten leiden door de gedachte dat [appellant] na zijn hartinfarct moest worden beschouwd als een chronisch zieke werknemer. Ook daartegen biedt de WGBH/CZ bescherming.
3.6.5
Het hof stelt voorop dat de stelling van [appellant] dat de WGBH/CZ ook bescherming biedt tegen een discriminatoir handelen van (potentiële) werkgevers hierin bestaande dat vanwege een vermeend chronische ziekte een werknemer wordt ontslagen of niet aangenomen, juist is. Was het vermeend discriminatoir handelen uitdrukkelijk in de definitie van direct onderscheid in de WGBH/CZ opgenomen (artikel 1 onder b WGBH/CZ oud), vanaf 1 december 2011 geldt de huidige tekst van artikel 1 lid 1 onder b WGBH/CZ waarin de definitie van direct onderscheid luidt:
“indien een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”.
“indien een persoon op grond van handicap of chronische ziekte op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld”.
De aanpassing van de wettekst op het punt van de definities was het gevolg van kritiek van de Europese Commissie in een advies van januari 2008 op de definitie van de begrippen direct en indirect onderscheid. De huidige wettekst is in die zin ruimer dan de voorheen geldende wettekst en beoogt het anders behandelen dan een ander in een vergelijkbare situatie te verbieden, zowel voor verleden, heden als toekomst en beoogt dus niet het discriminatoir handelen op grond van een vermeende chronische ziekte van de werking van de WGBH/CZ uit te sluiten.
De Stichting heeft betwist dat de weigering om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te verlengen is ingegeven door een te verwachten langdurig ziek zijn van zijn kant. Niet alleen lag aan die beslissing een geheel andere overweging ten grondslag, maar bovendien was [appellant] in de visie van de Stichting ook niet chronisch ziek.
3.6.6
Als uitgangspunt bij een beroep op een verboden onderscheid wegens een (vermeend) chronische ziekte bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst heeft te gelden dat indien degene die meent dat te zijnen nadeel in strijd met dat verbod is gehandeld in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de wederpartij dient te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld. In dit geval betoogt [appellant] dat aan hem door mevrouw [B] telefonisch op 2 februari 2010 de mededeling is gedaan dat zijn arbeidsovereenkomst na 1 maart 2010 niet zou worden verlengd omdat het bestuur het risico van herhaling (van een hartaanval/arbeidsongeschiktheid) te groot vond en dat “het ons allemaal te lang duurde”. Die bewering is door de Stichting weersproken en nadien ook door [B] bij gelegenheid van de zitting van het College voor de Rechten van de Mens op 4 december 2012. Het hof kan dan ook niet zonder meer uitgaan van de juistheid van de mededeling van [appellant] dat [B] een dergelijke uitlating jegens hem heeft gedaan. Verder heeft [appellant] gesteld dat op enig moment in februari 2010 tussen zijn echtgenote en prof.mr. [A] op verzoek van zijn echtgenote een gesprek is gevoerd, waarin [A] heeft toegelicht dat het bestuur van de Stichting beducht was voor het risico dat de Stichting bij hernieuwde uitval van [appellant] de loonkosten zelf zou moeten dragen. De Stichting erkent dat een dergelijk gesprek is gevoerd en in dat gesprek [A] heeft gezegd dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet zou worden verlengd omdat het ziekterisico van [appellant] voor de Stichting te groot was. Deze stelling is door [A] desgevraagd bevestigd ten overstaan van het College voor de Rechten van de Mens bij gelegenheid van de hiervoor genoemde zitting.
3.6.7
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de uitlating van prof. mr. [A] als zodanig een voldoende grond vormt om te kunnen vermoeden dat de Stichting de arbeidsovereenkomst niet heeft verlengd vanwege een vermeend chronische ziekte. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. De mededeling van [A] is gedaan tegen de achtergrond van het feit dat [appellant] in augustus 2009 een hartinfarct had gehad en sedertdien bezig was te revalideren, terwijl [appellant] daarnaast op dat moment (februari 2010) nog immer arbeidsongeschikt was.
De betreffende uitlating kan daarom worden aangemerkt als een aanwijzing dat de Stichting [appellant] beschouwde als een chronisch zieke werknemer en hem om die reden geen nieuw dienstverband wenste te geven en levert aldus een vermoeden op als bedoeld in artikel 10 lid 1 WGBH/CZ.
3.6.8
Het gevolg hiervan is dat ingevolge datzelfde artikel op de Stichting het bewijs komt te rusten dat niet in strijd is gehandeld met de WGBH/CZ.
Daartoe dient het volgende. Door het College voor de Rechten van de Mens zijn, blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal van de zitting, aan de zijde van de Stichting bij de behandeling van het verzoek van [appellant] gericht op een onderzoek naar de vraag of [appellant] ongelijk was behandeld op grond van een handicap of chronische ziekte drie personen bevraagd (productie 8 MvG). Het betrof prof. mr. [A] , vicevoorzitter van het bestuur van de Stichting en mr. [D] , penningmeester van het bestuur van de Stichting. Voorts is als getuige gehoord mr. [B] , voormalig conservator bij de Stichting en leidinggevende van [appellant] .
Alle hier genoemde direct betrokkenen hebben verklaard dat de reden voor de beslissing om [appellant] niet voor verlenging van zijn arbeidsovereenkomst in aanmerking te laten komen was gelegen in de persoon van [appellant] , meer in het bijzonder zijn voordien aan de dag gelegde gedrag (“eigenwijs en dominant”). [A] en [D] hebben verder ten overstaan van het College toegegeven dat de mededeling aan [appellant] , althans diens echtgenote, over de reden van de niet-verlenging van de arbeidsovereenkomst te weten diens ziekte, onjuist was en niet de ware reden vormde voor die beslissing. De achtergrond van deze communicatie was gelegen in de wens niet nog meer druk te zetten op de werkrelatie tussen mevrouw [appellant] en [A] .
Gezien al deze – uitlatingen - die overigens feitelijk niet betwist zijn anders dan dat [appellant] erop heeft gewezen dat hij nooit op eventueel disfunctioneren is aangesproken - gedaan in het kader van een zitting van het College voor de Rechten van de Mens, kan niet zonder meer worden gezegd dat zich de situatie voordoet dat het er (nog steeds) voor gehouden moet worden dat op grond van artikel 10 lid 1 WGBH/CZ een verboden onderscheid is gemaakt door de Stichting. Integendeel, voornoemde nagenoeg gelijkluidende verklaringen doen veeleer aannemelijk zijn dat bij de Stichting de wens voor lag het dienstverband met [appellant] niet voort te zetten om redenen van zijn persoon, en niet vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. Daarmee ontkrachten zij de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden voor zover deze een bewijsvermoeden kunnen opleveren als bedoeld in artikel 10 WGBH/CZ. Het hof acht daarom de Stichting voorshands in het te leveren bewijs van het tegendeel geslaagd. Het is dan aan [appellant] om tegenbewijs te leveren, waartoe hij zal worden toegelaten.
3.6.9.
Het hof zal in afwachting van verdere bewijslevering iedere verdere beslissing aanhouden.
4.Beslissing
Het hof:
laat [appellant] toe tot tegenwijs dat zijn arbeidsovereenkomst niet is verlengd vanwege een andere reden dan een verboden onderscheid op grond van Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Chr. M. Aarts als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 24 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.M. Aarts en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.