ECLI:NL:GHAMS:2015:4628

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.035.415/02

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 966701/CV EXPL 08-20420

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.B. de Jong te Almere,

tegen

DIRK VAN DEN BROEK SUPERMARKTEN B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J. Stoop te Alphen a/d Rijn.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dirk van den Broek genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 april 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 28 januari 2009, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Dirk van den Broek als gedaagde.

Bij arrest van 30 juni 2009 heeft het hof een comparitie gelast, welke comparitie blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal is gehouden op 13 oktober 2009.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 september 2015 doen bepleiten, ieder door hun advocaat voornoemd aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en Dirk van den Broek zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Dirk van den Broek heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met rente voor zover [appellant] die kosten niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen arrest zal hebben voldaan.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder rov. 1 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn - met uitzondering van hetgeen is overwogen onder 1.2 van het bestreden vonnis - in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.1.

[appellant] , geboren [geboortedatum] , is van 4 april 1998 tot 20 december 2007

werkzaam geweest bij Dirk van den Broek, laatstelijk in de functie van assistent

winkel in het filiaal aan de [adres] . Het laatstverdiende

brutosalaris van [appellant] bedroeg € 1.995,20 bruto per maand exclusief

vakantietoeslag en overige emolumenten.

[appellant] was sedert 12 oktober 2006 arbeidsongeschikt.

2.2.

Op 10 december 2007 heeft zich tijdens werktijd in het magazijn een incident

voorgedaan tussen [appellant] – die op dat moment op therapeutische basis werkzaam was - en een collega, [A] , waarbij collega [B] tussen beiden is gekomen. Het incident is deels opgenomen door een beveiligingscamera. Aansluitend aan het incident heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [A] en hun leidinggevende [C] . Beide medewerkers zijn aan het einde van het gesprek geschorst.

2.3.

Dirk van den Broek heeft de schorsing in een brief van 12 december 2007

schriftelijk bevestigd en onder meer geschreven:

‘ U bent geschorst op 10 december door uw leidinggevende, de heer [C] (supermarktmanager).Aanleiding voor deze schorsing is dat er tijdens werktijd een vechtpartij heeft plaatsgevonden waarbij u en uw versmedewerker, de heer [A] ,

betrokken waren. Wij nemen het bovenstaande zeer zwaar op. Dergelijk gedrag is binnen onze organisatie volstrekt onacceptabel. De schorsing is u opgelegd met een maximale duur van twee weken, conform artikel 19 lid 1C voor personeel grootwinkelbedrijven jo. Artikel 7A:678 Burgerlijk Wetboek. Uw loonbetaling is per direct stopgezet. Wij nodigen u uit voor een gesprek over bovenstaande(...)’.

2.4.

Op 18 december 2007 is [appellant] nogmaals gehoord in aanwezigheid van

zijn leidinggevende Kracht, de rayonmanager [D] en PZ-medewerkster,

[E] .

2.5.

Bij brief van 20 december 2007 heeft Dirk van den Broek [appellant] op

staande voet ontslagen en geschreven:

‘(...)Wij hebben nader onderzoek gedaan, door middel van het bekijken van

camerabeelden en het afnemen van getuigenverklaringen. Naar aanleiding

hiervan concluderen wij dat u inderdaad betrokken bent geweest bij een

vechtpartij. (...) Wij nemen het bovenstaande zeer zwaar op. Dergelijk gedrag is

binnen onze organisatie volstrekt onacceptabel. Bovenstaande feiten zijn een

dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:678 Burgerlijk

Wetboek(...)’.

Ook [A] is op staande voet ontslagen.

2.6.

In een brief van 24 december 2007 heeft [appellant] geprotesteerd tegen het

gegeven ontslag op staande voet en de nietigheid hiervan ingeroepen.

2.7.

Bij vonnis van 11 februari 2008 heeft de kantonrechter de door [appellant] in

kort geding gevorderde doorbetaling van loon afgewezen.

2.8.

Bij beschikking van de kantonrechter van 12 februari 2008 is de

arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 maart 2008,

voor zover bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal worden bepaald dat

tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Aan [appellant] is in dat

geval een vergoeding van € 4.500,- bruto toegekend.

2.9.

Bij beslissing op bezwaar van 18 januari 2013 is [appellant] voor 80-100 procent arbeidsongeschikt beoordeeld in het kader van de WIA (WGA) per 2 december 2011.

3.Beoordeling

3.1

Voor zover in hoger beroep nog van belang vordert [appellant] betaling van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW tot een bedrag van € 5.421,78 bruto over de periode van 20 december 2007 tot 1 maart 2008 alsmede een bedrag van € 23.343,84 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2007. Voorts vordert hij betaling van een bedrag van € 1.000,- wegens buitengerechtelijke kosten. De vordering tot herstel van de dienstbetrekking heeft [appellant] in hoger beroep laten vallen.

[appellant] heeft daartoe betoogd dat het gegeven ontslag onregelmatig is en dat het incident als hiervoor onder rov. 2.2 gemeld onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een dringende reden. Verder is de opzegging ook niet onverwijld geschied. Daarnaast zijn de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van Dirk van den Broek bij die opzegging.

3.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.

Kort samengevat oordeelde hij dat er sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigde. Dat ontslag is bovendien, naar het oordeel van de kantonrechter, onverwijld gegeven omdat Dirk van den Broek enige tijd - acht werkdagen - mocht nemen om [appellant] en andere getuigen te horen, overleg te plegen met een advocaat en de uitkomst daarvan te bespreken met alle betrokkenen en de directie. Een opzegging om een dringende reden kan voorts niet (ook) kennelijk onredelijk zijn.

Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering keert [appellant] zich met de grieven.

3.2.1

Het hof zal eerst de grieven 2 tot en met 5 behandelen, die het oordeel van de kantonrechter bestrijden dat er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 jo. artikel 7:678 BW.

Bij de beoordeling van het hetgeen hiertoe door [appellant] is aangevoerd stelt het hof het volgende voorop. Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge art. 7:678 BW in 'daden, eigenschappen of gedragingen' van de werknemer die ten gevolge hebben dat 'van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren'. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is.

3.2.2

In het onderhavige geval is door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder rov. 10 vastgelegd hetgeen hij heeft waargenomen op de daartoe door Dirk van den Broek ter beschikking gestelde camerabeelden.

“
Op de (…) overgelegde camerabeelden (…) is waar te nemen dat tussen [appellant] en [A] een woordenwisseling plaatsvindt, waarbij [appellant] [A] zeer dichtbij en met dreigend opgeheven vinger aanspreekt, waarna over en weer wordt geduwd. Daarna is te zien dat [B] [appellant] het magazijn uitstuurt. Hoewel [appellant] op dat moment de mogelijkheid had zich van [A] te distantiëren, keert hij daarna terug en haalt hij met opgeheven vuist uit”.

Deze waarneming als zodanig is niet bestreden door [appellant] , zij het dat hij ter verklaring van het feit dat hij is teruggekeerd, nadat hij eerst door [B] was weggestuurd, en dreigend een vuist heeft geheven en een slaande beweging heeft gemaakt, heeft opgemerkt dat hij in de Marokkaanse taal door [A] werd beledigd. Daarmee staat vast dat [appellant] ook na ingrijpen door [B] opnieuw de confrontatie met [A] heeft gezocht en daarbij dreigend is opgetreden. [appellant] is daarbij naar het oordeel van het hof volstrekt ten onrechte uit zijn rol van leidinggevende van [A] gevallen door bij een ruzie over het al dan niet terecht opvolgen van een door hem aan [A] gegeven instructie niet alleen de opdracht van [B] om zich te verwijderen te negeren maar bovendien [A] te confronteren met dreigend lichamelijk geweld. Dergelijk gedrag op de werkvloer - mede in aanmerking genomen de positie van [appellant] als leidinggevende - vormt naar zijn aard en ernst een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Daaraan doet niet af dat [appellant] zich mogelijk door [A] beledigd heeft gevoeld, omdat hij geacht moet worden juist in een dergelijke situatie anders en veeleer terughoudend te reageren. Evenmin legt de omstandigheid dat [appellant] op dat moment op therapeutische basis werkzaam was voldoende gewicht in de schaal om anders te oordelen, noch dat hij mogelijk door zijn ziekte (diabetes) enigszins licht geraakt was, noch dat hij een dergelijk gedrag niet eerder had vertoond en evenmin dat hij bij een ontslag zijn inkomen zou verliezen. De grieven 2 tot en met 5 falen daarom.

3.3.1

De eerste grief ziet op de onverwijldheid van de opzegging. [appellant] stelt daartoe dat de periode vanaf het incident op 12 december 2007 en de opzegging op 20 december 2007 te lang is om nog te kunnen spreken van een onverwijlde opzegging. Verder heeft [appellant] gewezen op het karakter van de schorsingsbrief van 12 december 2007, waarin hij leest dat de hem opgelegde schorsing eigenlijk bedoeld was als waarschuwingsmaatregel nu daarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar artikel 19 lid 1 onder c van de CAO-VGL.

3.3.2

Het hof overweegt het volgende. Artikel 19 van de VGL CAO zoals deze gold op datum opzegging luidde – voor zover hier van belang – als volgt:

‘
Artikel 19

1.
De werkgever mag in afwijking van artikel 7:628 van het Burgerlijk wetboek een werknemer schorsen met inhouding van loon bij:

a.
(….)

b.
(….)

c.
aanwezigheid van een dringende reden tot ontslag, als bedoeld in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek, indien de werkgever nog niet tot ontslag wil overgaan, met een maximum van twee weken;

d.
verdenking van een vergrijp, dat een dringende reden tot ontslag als bedoeld in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek zou kunnen zijn, met een maximum van vier weken; de inhouding van loon kan maximaal drie weken duren.

2.
In het lid 1 onder d bedoelde geval zal onmiddellijk een onderzoek worden ingesteld of het vergrijp inderdaad is begaan.’

Dit betekent dat een werkgever bij onbetamelijk gedrag van een werknemer de mogelijkheid heeft om een medewerker te schorsen voor de duur van twee weken zonder behoud van loon, indien dat gedrag al dadelijk is aan te merken als een dringende reden, echter zonder dat dit tot een opzegging leidt, dan wel, indien de noodzaak bestaat om dat gedrag nader te onderzoeken, de betrokkene te schorsen voor maximaal vier weken, waarvan maximaal drie weken zonder loonbetaling.

In dit geval heeft Dirk van den Broek zich voor de grond van de schorsing beroepen op het bepaalde in artikel 19 lid 1 aanhef en onder c van de CAO VGL, met andere woorden Dirk van den Broek merkte het bedrag van [appellant] kennelijk op dat moment reeds aan als een dringende reden, maar gaf [appellant] daarbij tevens te kennen dat dit gedrag nog niet tot een ontslag zou leiden. Onder die omstandigheden stond het Dirk van den Broek niet zonder meer vrij om van dat eenmaal ingenomen standpunt ten nadele van [appellant] terug te komen. Desgevraagd heeft Dirk van den Broek bij pleidooi in hoger beroep meegedeeld dat een dergelijke brief bij dit soort incidenten min of meer standaard wordt verzonden, echter zonder te kunnen verklaren waarom vervolgens in weerwil van het bepaalde in artikel 19 lid 1 aanhef en onder c van de cao nadien alsnog tot een ontslag is overgegaan. Voor zover de desbetreffende brief zou moeten worden aangemerkt als een ‘vergissing’ heeft Dirk van den Broek geen feiten en omstandigheden aangedragen die zouden kunnen meebrengen dat ook [appellant] dat zo heeft moeten opvatten. Dit leidt tot de conclusie dat nu Dirk van den Broek bij brief van 12 december 2007 jegens [appellant] aanstonds heeft laten weten af te zien van de mogelijkheid van een ontslag op staande voet, het Dirk van den Broek niet meer vrijstond van die gemaakte keuze terug te komen en [appellant] alsnog op staande voet te ontslaan. De grief slaagt.

3.4

Het slagen van de grief heeft als gevolg dat het ontslag op staande voet per 20 december 2007 geen stand houdt, zodat, gezien de vorderingen van [appellant] , nog ter beoordeling voorliggen de vraag of de opzegging als onregelmatig moet worden geoordeeld en de vraag of de opzegging als kennelijk onredelijk is te kwalificeren.

3.4.1

Niet betwist is door Dirk van den Broek dat bij een regelmatige opzegging het dienstverband met [appellant] zou zijn geëindigd op 1 maart 2008. Evenmin is betwist dat in dat geval [appellant] aanspraak zou hebben kunnen maken op betaling van loon tot een bedrag van € 5.421,78 bruto. De vordering van een schadevergoeding tot dit bedrag is daarom op grond van artikel 7:680 BW toewijsbaar. Voor matiging van de wettelijke rente over dit bedrag bestaat geen grond.

3.4.3

Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijke opzegging als bedoeld in artikel 7:681 BW overweegt het hof het volgende. [appellant] heeft gesteld dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Dirk van den Broek bij de opzegging. Weliswaar mag volgens [appellant] daarbij rekening worden gehouden met zijn gedragingen op 10 december 2007 (zij het in het licht van de nadere verklaringen van getuigen), maar anderzijds moeten ook zijn goede staat van dienst, zijn slechte arbeidsmarktpositie wegens zijn ziekte, het feit dat hij kostwinner is en zijn verhoogde prikkelbaarheid tijdens het incident worden meegewogen.

3.4.4

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever kennelijk onredelijk handelt indien hij onvoldoende rekening houdt met de onevenwichtigheid tussen zijn eigen belang bij de opzegging en de te verwachten nadelige gevolgen van de opzegging voor de werknemer. Bij de beoordeling daarvan dienen alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang te worden betrokken. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder rov. 3.2.2. is geoordeeld over de reden voor de opzegging, kan worden vastgesteld dat de reden voor de opzegging van de dienstbetrekking geheel is gelegen in de risicosfeer van [appellant] . Hem treft immers het verwijt dat (de aard en ernst van) zijn gedrag op 10 december 2007 voor Dirk van den Broek de aanleiding heeft gevormd de tot dan toe bestaande dienstbetrekking te beëindigen. Daarbij is verder van belang dat een werknemer, zoals [appellant] in dit geval, die zich op de werkvloer misdraagt minst genomen dient te beseffen dat hij de relatie met de werkgever ernstig onder druk zet, zodat hij zich vooraf rekenschap dient te geven van de gevolgen van zijn gedrag, waaronder de mogelijkheid van een onvermijdelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het daarmee gepaard gaande verlies van inkomen. [appellant] heeft in weerwil van dit risico met zijn grensoverschrijdend gedrag bewerkstelligd dat Dirk van den Broek kennelijk en niet onbegrijpelijk geen mogelijkheden meer zag om het dienstverband op vruchtbare wijze voort te zetten en in dat geval is het ook niet onredelijk dat die te verwachten gevolgen van de opzegging als door [appellant] geschetst geheel voor rekening van [appellant] blijven. De vordering wordt afgewezen.

3.5

Nu een deel van de grieven slaagt, zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Beide partijen zijn als deels in het ongelijk gesteld aan te merken, zodat het hof de proceskosten van het geding in beide instanties zal compenseren. De gestelde buitengerechtelijke kosten dienen voor rekening van [appellant] te blijven.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en doet opnieuw recht:

veroordeelt Dirk van den Broek tot betaling van een bedrag van € 5.421,78 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 december 2007;

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.J.F. Thiessen en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.