Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.155.269/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/543461/ HA ZA 13-643
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2015
inzake
[APPELLANT] ., handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Cycletours Plus B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Amsterdam,
appellant,
appellant,
advocaat: mr. L.A. van Kooten-Hendriks te Amsterdam,
tegen
1.CYCLETOURS HOLLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. drs. J. Stikkelbroeck te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator, respectievelijk (gezamenlijk) Cycletours Holland c.s., dan wel (afzonderlijk) Cycletours Holland en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
De curator is bij dagvaarding van 26 juni 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 april 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Cycletours Holland c.s. als eisers in conventie tevens verweerders in reconventie en de curator als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte overlegging producties voor het pleidooi zijdens de curator.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 juni 2015 doen bepleiten, de curator door mr. Stikkelbroeck voornoemd en Cycletours Holland c.s. door mr. Van Kooten-Hendriks voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Mr. Stikkelbroeck heeft daarbij nog een tweetal producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Cycletours Holland c.s. af te wijzen en de vorderingen van de curator toe te wijzen en Cycletours Holland c.s. te veroordelen om al hetgeen de curator ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Cycletours Holland c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Cycletours Holland c.s. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep, nakosten daaronder begrepen en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 geeft een samenvatting van de feiten.
3.Beoordeling
3.1 (
i) Bij vonnis van 2 januari 2013 is Cycletours Plus B.V. (hierna: gefailleerde) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. De gefailleerde dreef, evenals Cycletours Holland B.V., een reisorganisatie waarbij gefailleerde was gespecialiseerd in het aanbieden van fietsvakanties buiten Nederland. Gefailleerde was aangesloten bij de Stichting Garantiefonds Reisgelden (hierna: SGR). Bij brief van 4 oktober 2012 heeft SGR gefailleerde verzocht de gestelde bankgarantie van € 150.000,- te verhogen naar € 295.000,-. Aan dit verzoek is vervolgens bij brief van 18 oktober 2012 een uiterste termijn gesteld. Op 13 november 2012 heeft gefailleerde het lidmaatschap van SGR opgezegd.
(ii) Bij overeenkomst van geldlening van 23 oktober 2012 hebben Cycletours Holland c.s. een geldlening van € 75.000,- aan gefailleerde verstrekt. Tot zekerheid voor de terugbetaling van deze geldlening heeft gefailleerde ten gunste van Cycletours Holland c.s. een stil pandrecht gevestigd op onder meer een vordering van gefailleerde op ING Bank N.V. (hierna: ING) met betrekking tot het spaarsaldo dat door ING ten behoeve van de aan SGR verstrekte bankgarantie werd geblokkeerd (hierna: het spaarsaldo).
(iii) Bij emailberichten van 3 en 5 januari 2013 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de vermelde pandrechten paulianeus zijn gevestigd en de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen die zijn verricht in het kader van de vestiging van deze pandrechten.
(iv) De gefailleerde heeft binnen het verband van de Cycletours Groep een doorstart gemaakt, waarbij Cycletours 3.0 B.V. bij overeenkomst van 10 januari 2013 de activa van de gefailleerde voor een koopprijs van € 60.000,- van de curator heeft gekocht.
(v) Bij emailbericht van 10 januari 2013 heeft Cycletours Holland c.s. aan de curator bericht dat alleen het pandrecht op het spaarsaldo bij ING wordt gehandhaafd. Vervolgens is tussen de curator en [X] (middellijk aandeelhouder, tevens commissaris van gefailleerde) gecorrespondeerd over het pandrecht op het spaarsaldo. Bij emailbericht van 4 maart 2013 heeft de curator aan [X] laten weten de onderbouwing van het pandrecht tot het eind van de maand af te wachten.
(vi) Op 11 maart 2013 heeft ING het geblokkeerde spaarsaldo vrijgegeven. Bij brief van 13 maart 2013 heeft de curator aan ING verzocht het saldo op de spaarrekening van gefailleerde bij ING ad € 159.135,04 over te maken naar de faillissementsrekening aan welk verzoek ING heeft voldaan.
(vii) Bij brief van 21 maart 2013 heeft Cycletours Holland c.s. aan ING mededeling gedaan van haar stil pandrecht op het spaarsaldo. Op 21 maart 2013 heeft de advocaat van Cycletours Holland c.s. aan de curator een overzicht gestuurd van de verplichtingen die gefailleerde jegens klanten was aangegaan in verband met reeds geboekte fietsreizen en die openstonden op 23 oktober 2012.
3.2
Cycletours Holland c.s. vorderen in eerste aanleg in conventie een verklaring voor recht (I) dat het pandrecht rechtsgeldig is gevestigd althans dat dit pandrecht niet rechtsgeldig buitengerechtelijk is vernietigd, (II) dat de curator jegens Cycletours Holland c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en voorts (III) de curator te veroordelen tot betaling van (a) het ten onrechte door de curator ontvangen van de aan Cycletours Holland c.s. verpande vordering van € 75.000,- en (b) de door Cycletours Holland c.s. als gevolg van het onrechtmatig handelen door de curator geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat, alsmede (IV) een verklaring voor recht dat de vordering van Cycletours Holland c.s. als bedoeld onder III(a) de rang van een concurrente boedelvordering inneemt met de aan het pandrecht van Cycletours Holland c.s. verbonden voorrang en de vordering als bedoeld onder III(b) de rang van een concurrente boedelvordering, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. In reconventie vordert de curator een verklaring voor recht dat de pandrechten paulianeus ten behoeve van Cycletours Holland c.s. zijn gevestigd, alsmede dat zij bij buitengerechtelijke verklaringen van 3 en 5 januari 2013 met terugwerkende kracht teniet zijn gegaan, met veroordeling van Cycletours Holland c.s. in de kosten van het geding met nakosten.
De rechtbank heeft de vorderingen in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met negen grieven op. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
3.3
Met grief 1 betoogt de curator dat de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.2 ten onrechte heeft overwogen dat artikel 5 van Pro de overeenkomst van geldlening van 23 oktober 2012 gefailleerde verplichtte tot het vestigen van pandrechten en dat dan ook niet kan worden volgehouden dat het pandrecht onverplicht is gevestigd. De curator hecht eraan duidelijk te maken dat hij zich zoals bovenaan pagina 7 van het vonnis terecht wordt overwogen inderdaad op het standpunt heeft gesteld dat niet alleen het pandrecht maar het hele samenstel van rechtshandelingen, waaronder naast het pandrecht ook de overeenkomst van geldlening, onverplicht is aangegaan en dat hij ex artikel 42 Fw Pro het samenstel van rechtshandelingen heeft vernietigd. Dienaangaande geldt het volgende.
3.4
De curator heeft geen belang bij de grief. De rechtbank overweegt dat niet kan worden volgehouden dat het pandrecht onverplicht is gevestigd, maar verbindt daaraan voor de toepasselijkheid van artikel 42 Fw Pro geen consequenties. Zij overweegt namelijk ook dat het samenstel van rechtshandelingen onverplicht is aangegaan omdat er geen verplichting bestond om de overeenkomst van geldlening aan te gaan en gaat vervolgens na of de schuldeisers door het samenstel van rechtshandelingen zijn benadeeld.
3.5
Naast het vereiste van een onverplichte rechtshandeling is voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw Pro nodig dat de schuldeisers door de onverplichte rechtshandeling zijn benadeeld en dat wetenschap van benadeling bij de gefailleerde en bij de wederpartij aanwezig is. Van benadeling is (onder meer) sprake indien als gevolg van het samenstel van rechtshandelingen - de gewraakte transactie - de onderlinge rangorde tussen de schuldeisers wordt verstoord. De betalingen die met de geldlening zijn verricht resulteren erin dat concurrente schuldeisers vervangen zijn door Cycletours Holland c.s. als gesecureerde schuldeisers. Door de gewraakte transactie kunnen Cycletours Holland c.s. zich als pandhouders bij voorrang verhalen op het spaarsaldo. De vraag die dan voorligt is of het spaarsaldo, de gewraakte transactie weggedacht, beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers. Zou dat het geval zijn geweest dan zijn de schuldeisers door het samenstel van rechtshandelingen benadeeld.
3.6
De stelplicht en bewijslast ten aanzien de benadeling van de schuldeisers rusten op de curator. De curator moet stellen en zo nodig bewijzen dat de schuldeisers door het samenstel van rechtshandelingen zijn benadeeld. De curator heeft in eerste aanleg gesteld dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld, omdat als gevolg van de rechtshandelingen concurrente schuldeisers zijn vervangen door Cycletours c.s. als gesecureerde schuldeisers. Cycletours c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Zij voerden daartoe aan dat gefailleerde geen liquide middelen had om de verplichtingen met betrekking tot de reeds geboekte reizen te voldoen, dat, indien Cycletours Holland c.s. geen nieuwe lening hadden verstrekt, de reiziger die reeds hadden geboekt een beroep op de door SGR verstrekte garantieregeling hadden gedaan en SGR zich op het spaarsaldo had kunnen verhalen en dat het spaarsaldo dan ook niet ten goede zou zijn gekomen aan de gezamenlijke schuldeisers. De rechtbank heeft geconcludeerd dat schuldeisers zonder de gewraakte transactie ook geen verhaal op het geblokkeerde spaarsaldo hadden kunnen nemen en dat om die reden niet kan worden gezegd dat schuldeisers door de transactie zijn benadeeld. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de curator heeft gesteld noch feitelijk toegelicht dat gefailleerde in oktober 2012 wél over voldoende liquide middelen beschikte om de verplichtingen voortvloeiende uit reeds geboekte reizen te voldoen en dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat in oktober 2012 uit hoofde van geboekte reizen een bedrag van bijna € 80.000,- aan verplichtingen openstond.
3.7
Met grief 2 en grief 4 betoogt de curator dat de rechtbank ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de schuldeisers zonder de gewraakte transactie ook geen verhaal op het spaarsaldo hadden kunnen nemen. De curator betwist bij gebrek aan wetenschap dat het overzicht van Cycletours Holland c.s. (productie 5 bij inleidende dagvaarding) bewijst dat gefailleerd op 23 oktober 2012 voor een bedrag van € 78.029,30 aan lopende verplichtingen met betrekking tot de reeds geboekte reizen had. Bij pleidooi stelt de curator dat slechts een beperkt deel van de betalingen vermeld in het overzicht van Cycletours c.s., te weten € 36.289,72, in de bankafschriften (productie 13 bij pleidooi) voorkomt. De curator heeft echter over het hoofd gezien dat een aantal van de in het overzicht van Cycletours c.s. vermelde betalingen in twee termijnen zijn voldaan. Als gevolg daarvan komen de vermelde betalingen niet in de bankafschriften voor. De termijnbetalingen komen echter wel in de bankafschriften voor, zo volgt uit de twee kopieën van bankafschriften die Cycletours c.s. bij pleidooi in het geding heeft gebracht. Op grond daarvan concludeert het hof dat als onvoldoende betwist vast staat van op 23 oktober 2012 dat een bedrag van € 78.029,30 aan verplichtingen verzekerd was onder de SGR-garantie.
3.8
Voorts betwist de curator met grief 2 en grief 3 bij gebrek aan wetenschap dat gefailleerde in oktober 2012 geen liquide middelen had om aan de verplichtingen, althans aan een deel van de verplichtingen met betrekking tot de reeds geboekte reizen te voldoen. Bij pleidooi stelt de curator dat gefailleerde in de periode voorafgaand aan én in de periode vanaf 23 oktober 2012 tot en met faillissementsdatum zeer aanzienlijke betalingen aan gelieerde vennootschappen heeft verricht. Daaruit volgt dat gefailleerde over voldoende liquiditeiten kon beschikken om verplichtingen vallende onder de SGR-garantie te voldoen, aldus de curator.
3.9
Voor zover de curator bij pleidooi betoogt dat de lening die Cycletours c.s. op 23 oktober 2012 aan gefailleerde hebben verstrekt, diende ter vervanging van onverzekerde ‘oude’ vorderingen die kort daarvoor of daarna (gedeeltelijk) door gefailleerde waren/zijn afgelost, is het hof van oordeel dat sprake is van een nieuwe stelling. De curator heeft daarmee miskend dat de twee-conclusie-regel van artikel 347 Wetboek Pro van Rechtsvordering meebrengt dat nieuwe feitelijke stellingen bij pleidooi niet meer toelaatbaar zijn, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet. Dit laatste is niet gesteld, noch is hiervan anderszins gebleken. Bovendien kunnen op grond van de vermelde boekingen geen conclusies worden getrokken zonder de achtergrond van die boekingen te kennen en/of zonder inzicht te hebben in de boekingen die daaraan vooraf zijn gegaan of daarop zijn gevolgd. Die gegevens ontbreken echter. Dat, zoals de curator lijkt te stellen, gefailleerde ten tijde van het verstrekken van de lening een vordering van € 64.000,- op [geïntimeerde sub 2] had, betekent niet dat gefailleerde voldoende liquide middelen had. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde sub 2] verplicht was die lening gedeeltelijk, tot een bedrag van € 37.500,-, af te lossen en niet tot dat bedrag een lening aan gefailleerde had mogen verstrekken. Bovendien levert het pandrecht op het spaarsaldo wat betreft de lening van [geïntimeerde sub 2] geen nadeel op voor de boedel. [geïntimeerde sub 2] kan zijn vordering op gefailleerde verrekenen met zijn schuld aan gefailleerde (zie art. 53 Fw Pro). In dat geval moet [geïntimeerde sub 2] € 36.500,- aan de boedel betalen. Hij kan zich dan niet op het verpande spaarsaldo verhalen en dat valt tot een bedrag van € 37.500,- onbelast in de boedel. Nu [geïntimeerde sub 2] niet verrekent, maar zijn deel van de lening, € 37.500,-, op het verpande spaarsaldo verhaalt, moet hij € 64.000,- aan de boedel betalen. In beide gevallen ontvangt de boedel € 64.000,-.
Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de curator zijn stelling dat gefailleerde voldoende liquide middelen had om aan de verplichtingen met betrekking tot de geboekte reizen te voldoen onvoldoende heeft toegelicht.
3.1
Daarnaast betwist de curator met grief 2 en grief 5 dat door de overeenkomst van geldlening het gehele spaarsaldo is vrijgespeeld. De curator verwijst in dat verband naar de verklaring van mr. Stikkelbroeck tijdens de comparitie van partijen van 30 januari 2014. Stikkelbroeck heeft verklaard dat de lening besteed is aan reizen en salaris personeel. Cycletours c.s. betogen dat Cycletours Plus zonder de bewuste lening eind oktober 2012 failliet zou zijn gegaan als gevolg van de publiciteit die een beroep op de SGR-garantie zou hebben teweeggebracht. In dat geval zouden alle klanten van gefailleerde een beroep op de SGR-garantie hebben gedaan en zou het SGR zich voor een bedrag van circa € 80.000,- op het geblokkeerde spaarsaldo hebben verhaald.
3.11
De curator erkent dat een deel van de lening besteed is aan de lopende verplichtingen uit hoofde van de tot 23 oktober 2012 geboekte reizen. Nu niet is komen vast te staan dat gefailleerde over voldoende liquide middelen beschikte om aan de verplichtingen uit hoofde van de geboekte reizen te voldoen, moet aangenomen worden dat de lening grotendeels besteed is aan die verplichtingen en dat aldus is voorkomen dat een beroep op de SGR-garantie werd gedaan en dat SGR zich op het gehele spaarsaldo zou hebben verhaald, nog daargelaten dat wat betreft de lening van [geïntimeerde sub 2] , gezien de tegenvordering op [geïntimeerde sub 2] , het pandrecht op het spaarsaldo geen nadeel voor de boedel oplevert. De grieven 2 tot en met 5 falen.
3.12
Grief 6 strekt ten betoge dat de curator niet in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld door tot inning van het spaarsaldo bij ING over te gaan. De grief faalt. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden die het hof overneemt en tot de zijne maakt, in r.o. 4.5 heeft beslist dat de curator door het spaarsaldo actief te innen onrechtmatig, want in strijd met de zorgvuldigheid heeft gehandeld. Dat de curator, zoals hij stelt, ook na het innen van het spaarsaldo bij ING nog rekening met het pandrecht kan houden, maakt dat niet anders. Indien de curator het pandrecht zou erkennen, wordt niet het geïnde bedrag aan Cycletours c.s. uitgekeerd, maar het geïnde bedrag verminderd met een omslag in de faillissementskosten (memorie van grieven onder 2.18). Indien Cycletours c.s. zelf het spaarsaldo als pandhouders hadden geïnd, zouden zij buiten de faillissementskosten zijn gebleven.
3.13
De grieven 7, 8 en 9 bouwen voort op de vorige grieven en moeten hun lot delen.
3.14
De curator heeft een bewijsaanbod gedaan. Nu door hem geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd.
3.15
De curator heeft geen belang bij grief 1. De overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cycletours Holland c.s. begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen acht dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus op 2 juni 2015 gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.M.P. Geelhoed en E.J.H. Schrage, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.