Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.171.941/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2015
inzake
[A],
wonende te [....] ,
VERZOEKER,
advocaat:
mr. C.I. Zaad, kantoorhoudende te Den Haag,
mr. C.I. Zaad, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELSOBA B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FADA VERDE B.V.,
alle gevestigd te Terborg,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
[C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
verschenen in persoon.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:
verzoeker als [A] ;
verweerster sub 1 als [B] , of als de vennootschap;
verweerster sub 2 als Elsoba;
verweerster sub 3 als Fada Verde;
belanghebbende als [C] .
1.2
[A] heeft bij op 23 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [C] en [A] , Fada Verde en Elsoba over de periode vanaf 2009 tot en met heden, met veroordeling van [C] en [A] en/of [C] en Elsoba in de kosten van het geding.
1.3
Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 augustus 2015. Bij die gelegenheid heeft de advocaat van [A] het standpunt van [A] en heeft [C] zijn standpunt toegelicht. Tevens hebben zij vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De advocaat van [A] heeft medegedeeld dat de periode waarover een onderzoek wordt verzocht in het verzoekschrift per abuis onjuist staat vermeld en dat een onderzoek wordt verzocht over de periode vanaf 26 augustus 2011.
2.De feiten
2.1
[C] en [A] is op 26 augustus 2011 opgericht. Elsoba houdt 159 van de 180 aandelen in het geplaatste kapitaal van [C] en [A] (88,33%) en [A] houdt 21 van de 180 van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [C] en [A] (11,67%).
2.2
[C] is bestuurder en enig aandeelhouder van Elsoba, die eveneens is opgericht op 26 augustus 2011. Elsoba is bestuurder van [C] en [A] .
2.3
[C] en [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Fada Verde, eveneens opgericht op 26 augustus 2011. Fada Verde houdt zich bezig met het produceren en verkopen van het energiedrankje Fada Verde.
2.4
[A] heeft bij brieven van zijn raadsman van 2 september 2014 (bezorgd 4 september 2014), 27 oktober 2014 (bezorgd 30 oktober 2014) en 8 mei 2015 (bezorgd 12 mei 2015) verzocht om financiële gegevens van de vennootschap en informatie over de algemene gang van zaken. Bij de brief van 2 september 2014 is tevens verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders.
2.5
[C] heeft de raadsman van [A] namens de vennootschap bij brief van 21 september 2014 geantwoord dat [A] (persoonlijk en via de telefoon) veelvuldig is geïnformeerd over de gang van zaken en dat hem is gemeld dat het product Fada Verde niet aanslaat bij de consument.
3.De gronden van de beslissing
3.1
[A] houdt geen aandelen in het geplaatste kapitaal van Elsoba. Andere gronden waarop hij bevoegd zou zijn een enquêteverzoek tegen die vennootschap in te dienen, zijn gesteld noch gebleken. [A] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn verzoek voor zover zich dit richt tegen Elsoba. [A] houdt evenmin aandelen in het geplaatste kapitaal van Fada Verde, maar in zijn stellingen ligt besloten dat ten aanzien van Fada Verde in zijn visie wordt voldaan aan de criteria voor een concernenquête. Voor zover nodig komt de Ondernemingskamer hierop nog terug.
3.2
[A] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [C] en [A] en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Daartoe heeft hij aangevoerd dat Elsoba stelselmatig sommen geld ten gunste van aan haar gelieerde ondernemingen aan de vennootschap heeft onttrokken, dat Elsoba geen verantwoording wenst af te leggen of volledige inzage wenst te geven in de financiële informatie en dat op het verzoek om een algemene vergadering van aandeelhouders te beleggen niet wordt ingegaan.
3.3
[A] heeft ter zitting bij monde van zijn advocaat laten weten, dat de stelling dat Elsoba geld aan de vennootschap heeft onttrokken, niet is gebaseerd op concrete aanwijzingen, maar uitsluitend op de veronderstelling dat omzet is behaald. Die veronderstelling is niet “hard te maken”, aldus [A] , omdat informatie daaromtrent ontbreekt. De Ondernemingskamer stelt met betrekking tot dit laatste punt voorop dat naar haar oordeel genoegzaam is gebleken dat de vennootschap haar aandeelhouder [A] , in ieder geval vanaf 2013, niet heeft voorzien van schriftelijke financiële informatie. Ook is gebleken dat de vennootschap, in strijd met de wettelijke en statutaire voorschriften, niet jaarlijks een algemene vergadering van aandeelhouders heeft doen plaatsvinden, zodat informatievoorziening in algemene vergaderingen eveneens achterwege bleef.
3.4
[C] heeft ter zitting verklaard dat in verband met de woonplaats van [A] in het buitenland destijds is afgesproken dat geen algemene vergadering van aandeelhouders zou worden gehouden, dat [A] via de mail en telefonisch voortdurend op de hoogte is gehouden en dat een gecombineerde jaarrekening 2011/2012 is opgesteld, doch dat hij er niet zeker van is of deze aan [A] is verzonden. Dat over 2013 en 2014 geen jaarrekening is opgesteld of vergelijkbare schriftelijke financiële informatie is verschaft, heeft [C] in verband gebracht met het gebrek aan omzet in het product Fada Verde. Over 2014 bedroeg de omzet volgens [C] circa € 20.000. In verband met de kosten is deze omzet te gering voor een rendabele exploitatie van het product, aldus [C] . Het eigen vermogen is ultimo 2014 negatief, aldus nog steeds [C] , die voorts zei te overwegen [C] en [A] en de dochteronderneming Fada Verde ter voorkoming van verdere verliezen te liquideren.
3.5
Gelet op het – ter zitting onvoldoende gemotiveerd weersproken – hiervoor kort weergegeven betoog van [C] , neemt de Ondernemingskamer aan dat tot september 2014 met instemming van [A] geen (formele) algemene vergaderingen van aandeelhouders zijn gehouden. Tot september 2014 is ook niet kenbaar door [A] verzocht om informatie. Wat hiervan zij, dit neemt niet weg dat in ieder geval de jaarrekening 2011/2012 aan [A] had moeten worden verstrekt en dat dit, voor zover dit niet is gebeurd, alsnog moet gebeuren.
3.6
[C] heeft ter zitting verklaard, dat hij de jaarrekening 2011/2012 (alsnog) aan [A] zal toesturen en dat de jaarrekeningen 2013 en 2014 van [C] en [A] binnen enkele weken gereed zullen zijn. Het uitstel voor het opmaken van de jaarrekeningen is volgens hem besproken met de accountant en de fiscus. [A] kan deze jaarrekeningen op korte termijn tegemoet zien met een voorstel tot liquidatie van de vennootschap, aldus [C] .
3.7
Gelet op de toezeggingen van [C] , waarvan de Ondernemingskamer aanneemt dat de vennootschap ze gestand zal doen, ziet de Ondernemingskamer in dit stadium onvoldoende aanleiding een onderzoek te gelasten. Het daartoe strekkende verzoek van [A] zal derhalve worden afgewezen. Bij die stand van zaken, laat de Ondernemingskamer de positie van Fada Verde verder onbesproken.
3.8
De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart [A] niet ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dit is gericht tegen Elsoba;
wijst het verzoek voor het overige af;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. J.G. Sijmons, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen en S.L. Geldof, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2015.