ECLI:NL:GHAMS:2015:4473

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.166.030/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2015

inzake

de vennootschap naar het recht van Mauritius

[A],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaten:
mrs. J.W. de Grooten
M.V.A. Heuten, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B](in faillissement),

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. W.H.M. Cnossen, kantoorhoudende te Heerenveen,

e n t e g e n

1.[C] ,

wonende te [....] ,

2.
[D],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

beiden in persoon verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen

verzoekster (ook) worden aangeduid met Africinvest,
verweerster met [B] ,
en belanghebbenden met respectievelijk [C] en [D] .

1.2

Africinvest heeft bij op 6 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [B] over de periode vanaf december 2008 tot en met oktober 2012 met betrekking tot het financiële- en
transfer pricingbeleid van [B] ten aanzien van haar dochteronderneming [E] (hierna: [E] ), met veroordeling van [B] in de kosten van het geding.

1.3

[B] heeft bij op 13 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Africinvest niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en daarbij te beslissen dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan, met veroordeling van Africinvest in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 juni 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Tevens hebben [C] en [D] het woord gevoerd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

[B] is voortgekomen uit een in 1926 opgericht familiebedrijf. [B] en de met haar verbonden ondernemingen (hierna: het [F] ) hielden zich bezig met het verwerven, bewerken en verkopen van tropisch hardhout ten behoeve van de bouw en de houtindustrie.

2.2

Tot het [F] behoorde [E] , een vennootschap naar het recht van Kameroen. [E] is in de loop van de jaren 2000 een centrale positie gaan innemen binnen het [F] . De onderneming van [E] beschikte in 2007 in Kameroen over houtkapconcessies, twee houtzagerijen, een houtfabriek en 1.400 werknemers.

2.3

Na haar oprichting op 29 april 2008 is [B] de houdstervennootschap van het [F] geworden. Zij was onder meer enig aandeelhouder van [G] (hierna: [G] ) en van [H] (hierna: [H] ). [G] was enig aandeelhouder van [I] (hierna: [I] ) en van [J] (hierna: [J] ). [H] was enig aandeelhouder van [E] .

2.4.

De aandelen in [B] werden na haar oprichting gehouden door Antopa B.V. (hierna: Antopa) en [K] (hierna [K] ), beheervennootschappen van de broers [L] respectievelijk [M] . Antopa en [K] waren ook (zelfstandig bevoegde) bestuurders van [B] .

2.5

[I] was de belangrijkste Nederlandse werkmaatschappij van het [F] . [B] was (indirect) enig bestuurder van [I] .

2.6

Begin 2008 heeft de Rabobank Haaksbergen-Enschede (hierna: Rabobank) diverse kredietfaciliteiten beschikbaar gesteld aan [B] , in totaal ten bedrage van € 34 miljoen.

2.7

Eind 2008 hebben [M] en [L] de Africinvest Groep benaderd met het verzoek te investeren in [E] . De Africinvest Groep is een
private equityfonds, dat zich richt op investeringen in opkomende markten in Noord en Sub-Saharisch Afrika. Onder de geldverstrekkers van het fonds bevinden zich diverse publieke organisaties. Africinvest is een vennootschap naar het recht van Mauritius. Zij is een
special purpose vehicleopgericht door de Africinvest Groep.

2.8

Na een
due diligenceonderzoek en een bezoek aan de activiteiten in Kameroen, heeft de Africinvest Groep zich in principe bereid verklaard een bedrag van € 6 miljoen te investeren.

2.9

Per 1 april 2009 is [C] aangesteld als CEO (niet statutair bestuurder) van [B] .

2.1

Op 14 april 2009 hebben Antopa en [K] tegen uitgifte van certificaten hun aandelen overgedragen aan [N] (hierna: [N] ).

2.11

Bij brief van 29 april 2009 aan “ [O] c.s”., schreef Rabobank – onder verwijzing naar een bijeenkomst van 20 april 2009 - onder meer:

“
In our letter of 30 December 2008 we informed [B] that we would like to reduce our advancing of stocks and insured trade debtors (…).

In the meeting you informed us that, in line with the policy guidelines of Afric, the capital provided by Afric can only be provided for the purposes of financing the African operations. (…)

We understand the position of Afric as we are of the opinion that their financial means, knowledge and business network can help [B] to further develop its activities. In the light of the foregoing we are willing to agree to an participation by Afric in [B] . However, we are still aiming to diminish our (indirect) outstanding on the African operation by lowering the advancing.”

2.12

Africinvest heeft € 6 miljoen geïnvesteerd. Zij heeft het kapitaal verstrekt op het niveau van [B] . Zij verkreeg hiervoor in eerste instantie een belang van 32,5% in het aandelenkapitaal van [B] .

2.13

Op 9 juli 2009 hebben de betrokken partijen een
shareholders agreement(hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) gesloten.

Artikel 2.2 van deze overeenkomst luidt:

“
The Company( [B] , Ondernemingskamer)
undertakes towards Africinvest that the subscription Price paid to it pursuant to this Agreement shall be used for expansion purposes and any other purpose as may from time to time arise in the ordinary course of business as may be determined by the Management Board in accordance with the then current Budget.”

Artikel 4.2 luidt, voor zover hier van belang:

“
The obligation of Africinvest to subscribe for the Africinvest Shares is subject to (…) (iv) Rabobank having confirmed to the Company in writing its renewed financing of [B] and the conditions thereof (such financing to be in accordance with market standard terms and conditions).”

2.14

Bij brief van 17 juli 2009 schreef Rabobank onder meer:

“
Requested by [I] (“the Company”) we confirm as follows.

Rabobank has been informed by the Company about current trading and the financial outlook for 2009. Given the difficult market conditions, Rabobank finds the Company’s performance acceptable. Rabobank trust that the management of the Company will keep the performance up to standard.

Rabobank wants to be a long term financial partner for the Company. There is no reason for Rabobank to review this point of view, as long as the performance of the Company does not deteriorate and the latest estimate for 2009 will be realised.

The credit spreads Rabobank charges to the Company are in line the current going rates in the Dutch markets.”

2.15

Op basis van de aandeelhoudersovereenkomst verkreeg Africinvest een positie binnen de raad van commissarissen. Namens Africinvest trad (in ieder geval) [P] toe tot de raad van commissarissen.

2.16

In 2009 vertoonden de resultaten van het [F] een aanzienlijke achteruitgang. Rabobank had [B] inmiddels ondergebracht bij haar afdeling Bijzonder Beheer. In 2010 was de schuld aan Rabobank (die in 2008 € 25,3 miljoen bedroeg) teruggebracht tot € 18,4 miljoen en in 2011 tot € 9,4 miljoen.

2.17

Op 1 april 2010 is [C] – in de plaats van Antopa en [K] - benoemd tot statutair bestuurder van [B] .

2.18

Op 8 juli 2010 is het belang van Africinvest in [B] uitgebreid tot 45% als gevolg van de uitoefening door Africinvest van een garantie onder de aandeelhoudersovereenkomst.

2.19

In 2011 is op aandrang van Rabobank besloten dat [E] zou verdergaan als zelfstandige entiteit. De afspraken daarover zijn eerst neergelegd in een
Memorandum of Understandingvan 6 mei 2011. De ontvlechting is vervolgens vastgelegd in een
Split Up Agreementvan 15 juli 2011 (hierna: de ontvlechtingovereenkomst) .

2.2

Op basis van de ontvlechtingsovereenkomst behield Africinvest haar 45% belang in [B] en verkreeg zij daarnaast een 45% belang in [E] . [B] hield niet langer aandelen in [E] . De resterende aandelen in [E] worden sindsdien (indirect) gehouden door [L] en [M] .

2.21

Op eveneens 15 juli 2011 hebben [I] en [E] een exclusieve distributieovereenkomst gesloten, op grond waarvan het [E] niet was toegestaan, anders dan via [I] , hout te leveren op de belangrijkste afzetmarkt van het (voormalige) [F] . De overeenkomst voorzag tevens onder meer in verplichtingen van [I] een bepaalde minimum hoeveelheid hout af te nemen en van [E] die hoeveelheid te leveren en in een bepaald prijsmechanisme.

2.22

Na daartoe op 25 juni 2012 verkregen verlof heeft [I] ten laste van [E] in de haven van Amsterdam beslag laten leggen op een partij hout ten waarde van € 936.712.

2.23

In september 2012 heeft [E] haar faillissement aangevraagd.

2.24.

De Nederlandse vennootschappen van het [F] zijn op 26 september 2012 failliet verklaard. Mr. S.W. Vos te Enschede is benoemd tot (opvolgend) curator.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Africinvest heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van [B] . Zij heeft daartoe, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd.

(i) Met het beleid ten aanzien van [E] heeft [B] de belangen van [E] en haar eigen belangen in ernstige mate geschaad. De kernactiviteiten van het [F] vonden plaats bij [E] , maar [B] heeft er welbewust voor gekozen [E] ‘leeg te houden’. Voor de levering van tropisch hardhout aan [I] werden zodanig lage
intercompanyprijzen gehanteerd dat de winst werd genoten op het niveau van de Nederlandse vennootschappen. Als gevolg daarvan waren kapitaalinjecties in [E] nodig. Die vonden plaats doordat [B] kosten van [E] voor haar rekening nam en doordat zij onder de noemer van ‘voorschotten op houtleveranties’ gedurende het regenseizoen rechtstreeks kapitaal aan [E] verschafte, welke betalingen vervolgens werden ‘verrekend’ met de lage
intercompanyprijzen en voorts doordat [E] aan [I] minder hout berekende dan zij daadwerkelijk leverde en doordat [E] rechtstreeks hout verkocht aan afnemers, terwijl [I] factureerde en 25% van het gefactureerde bedrag behield. Omdat de belastingdienst in Kameroen deze gang van zaken niet langer accepteerde heeft het [F] in oktober 2009 besloten dat de voorschotbetalingen zouden worden geherkwalificeerd als lening. In de boeken van [B] en [E] is sindsdien ten onrechte een
intercompanylening opgenomen van ruim € 2,1 miljoen.

In 2010 heeft [B] het
transfer pricingbeleid ten aanzien van [E] gewijzigd. [E] diende ook in financieel opzicht een zelfstandig opererende entiteit te worden en de door [E] aan [I] te berekenen prijzen moesten marktconform worden. Toen mede als gevolg daarvan de resultaten van [I] tegenvielen, heeft [B] achteraf besloten om met terugwerkende kracht een korting toe te passen op het door [E] aan [I] geleverde hout onder de naam ‘
late deliveries’. Daartoe is over zes maanden in 2010 maandelijks een korting van € 193.333,33 in de boeken van [I] opgenomen, om zo te komen tot het door [B] gewenste bedrag van € 1.160.000,-. Voor deze schuldpositie was geen feitelijke basis.

[B] had een belang bij het voortbestaan van [E] . Zij had omvangrijke garanties afgegeven ten behoeve van [E] en [E] bleef, ook na de ontvlechting, de belangrijkste leverancier van het [F] . Met het opleggen van de zeer ongunstige distributieovereenkomst kwam het voortbestaan van [E] echter in gevaar. Door vervolgens beslag te leggen ten laste van [E] voor een fictieve vordering, heeft [B] het faillissement van [E] in de hand gewerkt en heeft zij uiteindelijk – doordat door [B] ten behoeve van [E] verstrekte garanties werden ingeroepen – ook haar eigen faillissement bewerkstelligd.

(ii) Het beleid van [B] werd in belangrijke mate bepaald door Rabobank die uitsluitend oog had voor het terugbrengen van het uitstaande krediet. Rabobank blokkeerde actief noodzakelijke investeringen van [B] in haar kernactiviteiten in Kameroen. Als gevolg daarvan is de investering van Africinvest, die nodig en bestemd was voor de uitbreiding en ontwikkeling van de Kameroense activiteiten, nooit ten goede gekomen van [E] . Rabobank verlaagde de kredietlimiet, verlaagde de bevoorschotting op betaalde voorraden, verlangde dat debiteuren werden teruggebracht, mengde zich in de bezetting van sleutelposities binnen het [F] en begon in de loop van 2011 aan te dringen op ontvlechting van [E] . De druk van Rabobank was excessief en haar invloed was overheersend. Als gevolg van het
‘no further cash out to Africa’gebod van Rabobank, kwam [E] onder grote financiële druk te staan. Dit heeft ertoe geleid dat royalties voor de houtkapconcessies niet langer werden voldaan, als gevolg waarvan [E] haar concessies uiteindelijk is kwijtgeraakt en het gebied waar zij mocht kappen werd gehalveerd. Terwijl het [F] een noodlijdende onderneming was, heeft Rabobank in de periode tot 2010 haar vordering op [B] weten te verminderen met € 16 miljoen en heeft zij door aan te sturen op een faillissement haar vordering uiteindelijk nog verder kunnen terugbrengen tot € 3,6 miljoen.

Daarbij bestaat het vermoeden dat [C] en Rabobank al maanden voor het faillissement van het [F] bezig waren met een doorstart. Het faillissement van het [F] lijkt daarmee een weluitgedacht en vooropgezet plan. De onderneming van het [F] is reeds op 5 oktober 2012 – anderhalve week na het uitspreken van het faillissement – voortgezet onder de naam Regge Hout B.V., van welke vennootschap [C] (indirect) bestuurder is en waarin hij een belang heeft. Rabobank is huisbankier van Regge Hout B.V.

(iii) Het beleid ten aanzien van Africinvest hield in dat [B] tegen de afspraken in en met schending van de gerechtvaardigde belangen van Africinvest als grootaandeelhouder de investeringen van Africinvest in feite enkel ten goede heeft laten komen van Rabobank. Africinvest heeft geïnvesteerd met als doel uitbreiding van de Kameroense activiteiten van [E] . Haar mandaat was daartoe ook beperkt. Dit was zowel [B] als Rabobank duidelijk. [B] en Rabobank hebben Africinvest minstgenomen in de waan gelaten dat haar gelden daadwerkelijk rechtstreeks ten behoeve van [E] zouden worden aangewend, maar in werkelijkheid blokkeerden zij dit.

3.2

[B] heeft verweer gevoerd, onder meer door het overleggen van een uitvoerig commentaar van de hand van [C] , waarnaar zij verwijst. [I] heeft voorts een aantal formele verweren (a tot en met f) opgeworpen. Deze verweren zal de Ondernemingskamer het eerst bespreken.

3.3

[B] beroept zich (onder a) in de eerste plaats, met een beroep op toepassing naar analogie van het bepaalde in art. 111 Rv, op schending van de substantieringsplicht aan de zijde van Africinvest. Zij stelt dat Africinvest eerder een nagenoeg identiek verzoekschrift heeft ingediend waartegen zij verweer heeft gevoerd. Zij acht het in strijd met een goede procesorde om in de onderhavige procedure relevante en bekende feiten niet naar waarheid aan te voeren en geen melding te maken van bekende verweren. Africinvest heeft ter zitting bevestigd dat zij al op de hoogte was van het inhoudelijke verweer van [C] . De Ondernemingskamer is van oordeel dat het in beginsel op de weg van Africinvest had gelegen dit verweer in haar verzoekschrift te noemen en te bespreken. Door dit na te laten heeft zij een onvoldragen debat in de hand gewerkt. De Ondernemingskamer zal hiermee zo nodig rekening houden bij de materiële beoordeling van het verzoek. De Ondernemingskamer acht deze omissie in dit geval echter niet zodanig zwaarwegend dat deze dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van Africinvest in haar verzoek.

3.4

Onder b) voert [B] aan dat op 19 augustus 2013 Afric Invest Fund II LLC bezwaren aan haar bekend heeft gemaakt, dat de curator van [B] daarop op 1 november 2013 heeft gereageerd (door middel van toezending van een uiteenzetting van [C] ), waarna, ondanks verzoek van de curator te laten weten of men verdere actie overwoog, geen bericht meer is ontvangen tot de ontvangst van het eerdere verzoekschrift van 21 mei 2014. Na het intrekken van dat vorige verzoekschrift op 18 september 2014 bleef het weer bijna zes maanden stil, tot 6 maart 2015, aldus [B] . Volgens [B] levert een en ander rechtsverwerking op aan de zijde van Africinvest en dient Africinvest daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek. De Ondernemingskamer verwerpt het beroep van [B] op rechtsverwerking. Enkel stilzitten leidt zonder bijkomende omstandigheden niet tot rechtsverwerking. Het niet reageren op het verzoek van de curator legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal.

3.5

Vervolgens stelt [B] zich onder c) op het standpunt dat hier een puur vermogensrechtelijk geschil aan de orde is. Het enige doel van Africinvest is volgens [B] het verhalen van vermeend door Africinvest geleden schade op de naar haar mening hiervoor aansprakelijke partijen. Het enquêterecht is hier niet voor bedoeld, aldus [B] . De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog. De kwestie zoals deze wordt voorgelegd, betreft meer dan alleen een vermogensrechtelijk geschil. Africinvest stelt in haar verzoekschrift tevens het vennootschappelijk beleid van [B] aan de orde, waaraan niet afdoet dat motieven van vermogensrechtelijke aard vermoedelijk ten grondslag liggen aan het enquêteverzoek.

3.6

De verweren onder d) (een verzoek om machtiging ex art. 2:3512 lid 2 BW kan slechts worden gedaan door een onderzoeker) en e) (er zijn geen financiële middelen beschikbaar voor onderzoek) behoeven geen bespreking nu Africinvest ter zitting heeft bevestigd dat zij geen concernenquête verzoekt en dat er financiële middelen zijn voor een onderzoek.

3.7

Het verweer onder f) ten slotte treft evenmin doel. [B] verwijt Africinvest te hebben nagelaten alle bestuurders en commissarissen die bij [B] actief waren in de periode waarop het beoogde onderzoek ziet in het verzoekschrift te vermelden. Dit heeft echter geen consequenties voor het de ontvankelijkheid van het verzoek van Africinvest. Het is aan de Ondernemingskamer te bepalen wie als belanghebbenden moeten worden aangemerkt.

3.8

Nu ook overigens geen gronden voor niet-ontvankelijkheid zijn gebleken, is Africinvest ontvankelijk in haar verzoek. Over de vraag of dit verzoek moet worden toegewezen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

3.9

Africinvest verwijt [B] in de eerste plaats dat zij de belangen van [E] , en uiteindelijk daarmee haar eigen belang, ernstig heeft geschaad door het door haar gehanteerde systeem van
transfer pricingen door het ten onrechte creëren van een
intercompanylening van ruim € 2,1 miljoen en een schuld van € 1,16 miljoen.

3.1

[B] betwist op zichzelf niet dat het beleid met betrekking tot de transferprijzen er in het verleden toe leidde dat niet of nauwelijks winsten werden gerealiseerd in Kameroen. [C] verwijst in zijn door [B] als productie 1 overgelegde commentaar (onder 18) in dit verband naar een uitlating op dat punt in een managementletter van 24 februari 2009 (p. 5) van de controlerend accountant Mazars, opgesteld naar aanleiding van de controle van de jaarrekeningen 2007 en 2008. [C] wijst er echter op dat dit beleid al jaren voor de toetreding van Africinvest door de broers [L & M] was geïntroduceerd. Voorts voert hij aan dat (vanaf 2009) ook ondanks de toen geldende transferprijzen (gewerkt werd met één gemiddelde transferprijs) steeds weer flinke winsten van [E] werden begroot. De problemen bij [E] werden volgens [C] veroorzaakt door andere factoren, in welk verband hij met name te hoge personeelskosten en te hoge transportkosten noemt.

3.11

Wat er inhoudelijk zij van het - tot de ontvlechting van [E] medio 2011 - gehanteerde beleid op het gebied van
transfer pricing, de Ondernemingskamer constateert dat dit beleid bij de direct bij [E] betrokkenen, onder wie Africinvest, bekend was. Africinvest heeft een due diligence onderzoek verricht en [B] had een actieve raad van commissarissen, waarin Africinvest in de persoon van [P] , vertegenwoordigd was. Het onderwerp is, zoals naar voren komt uit de overgelegde notulen van vergaderingen van de raad van commissarissen, herhaaldelijk door de raad van commissarissen besproken, is steeds punt van aandacht geweest en de transfer prijzen zijn uiteindelijk in 2011 meer gedifferentieerd. Het destijds gevoerde transfer pricing beleid vormt een onvoldoende zwaarwegende reden om een enquête te rechtvaardigen.

3.12

Met betrekking tot de lening van € 2,1 miljoen, stelt de Ondernemingskamer voorop dat zij het betoog van Africinvest dat dit een geheel fictieve vordering van [B] betreft, niet volgt. Vast staat dat [B] / [I] betalingen ten gunste van of direct aan [E] heeft verricht, zij het aanvankelijk niet onder de titel van een leningovereenkomst. [C] is in zijn commentaar nader op deze betalingen ingegaan en heeft – onvoldoende gemotiveerd betwist – toegelicht dat het hier betalingen betrof die tot vorderingen van [B] / [I] op [E] leidden. Deze vorderingen werden deels gecompenseerd door het leveren door [E] van meer (m3) hout dan werd gefactureerd, waartoe een rekening-courant verhouding werd bijgehouden (de rekening Maatverschillen). Ook andere betalingen ten behoeve ten gunste van [E] liepen via deze rekening-courant. De verrekening van de maatverschillen neemt echter niet weg dat de rekening-courant ten tijde van de ontvlechting ten laste van [E] een negatief saldo vertoonde van ruim € 4 miljoen, aldus – nog steeds - [C] . De schuld van € 1.160.000,- had volgens [C] te maken met het, wegens de verslechterende markt, ongedaan willen maken van de verhoging van de transferprijs. [C] wijst erop dat deze schuldpositie – die volgens hem enigszins ongelukkig in de administratie is verwerkt - bij de ontvlechting is kwijtgescholden.

3.13

De Ondernemingskamer merkt op dat de administratieve verwerking van de vorderingen van [B] / [I] op [E] voorafgaand aan de ontvlechting onvolkomenheden vertoont. Dat, zoals in de managementletter van Mazars (p. 7) wordt vermeld, de vordering terzake van door (toen nog) [O] ten behoeve van [E] gedane uitgaven wel bij genoemde vennootschap in de boeken stond en niet bij [E] is geen juiste gang van zaken. Dat de schuld van € 1.160.000,- van [E] vraagtekens oproept wordt ook door [C] onderkend. Van haar vordering met betrekking tot die laatste schuld heeft [B] echter bij de ontvlechting afstand gedaan. De vordering terzake van voor [E] betaalde kosten is tot een bedrag van € 2.150.296,- (het toen geldende saldo in rekening courant) vastgelegd en geregeld in een schriftelijke leningovereenkomst van 5 augustus 2009 (tussen [E] en ‘ [O] ’) en bij de ontvlechting in de totaalafrekening betrokken (artikel 5.2 van de ontvlechtingsovereenkomst bevat een specifieke bepaling over deze lening). In het kader van de ontvlechting hebben de betrokkenen, onder wie Africinvest, deze lening derhalve nogmaals specifiek onder ogen gehad en is hiervoor een nadere regeling getroffen zoals vermeld in genoemd artikel 5.2. De legitimiteit van deze lening is toen kennelijk niet ter discussie gesteld en zoals reeds is overwogen, ziet de Ondernemingskamer geen reden aan te nemen dat het een fictieve vordering is. Ook de door Africinvest opgeworpen kwestie van de vorderingen rechtvaardigt in het licht van het voorgaande geen enquête. De omstandigheid dat in het verleden sprake is geweest van een onjuiste administratieve verwerking, legt daartoe onvoldoende gewicht in de schaal.

3.14

Africinvest heeft vervolgens aandacht gevraagd voor de rol van Rabobank. Volgens Africinvest was de invloed van Rabobank allesoverheersend en had zij slechts oog voor haar eigen belangen. Africinvest voert aan dat [B] , met schending van de gemaakte afspraken en met veronachtzaming van de belangen van Africinvest, de investeringen van Africinvest in feite alleen ten goede heeft laten komen van Rabobank.

3.15

Africinvest heeft haar investering gedaan op het niveau van [B] , zoals zij stelt omdat het hele concern werd gefinancierd vanuit Nederland en Rabobank dit eiste. Africinvest constateert in haar verzoekschrift dat in 2009 de financiële crisis toesloeg binnen het [F] . Volgens [C] was er een nog aantal andere oorzaken van de verslechtering van de positie van het [F] , maar dat de omzetten en resultaten van het [F] vanaf 2009 tegenvielen, staat wel vast. Dat Rabobank - die [B] had ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer - er in die omstandigheden op uit is geweest zo veel mogelijk haar eigen positie veilig te stellen, mag zo zijn, maar onduidelijk is wat Africinvest [B] in dit verband in concreto verwijt. [B] was, gelet op de situatie waarin zij verkeerde, niet in de positie met voorbijgaan aan de verlangens van Rabobank een eigen koers te volgen. Daarbij komt dat, zoals [C] in zijn commentaar onbetwist heeft opgemerkt, financiering en het verloop van de obligopositie deel uitmaakte van het budget en vooraf werd goedgekeurd door de raad van commissarissen, dus ook door [P] , de vertegenwoordiger van Africinvest. Het handelen van [B] in haar verhouding tot Rabobank, biedt daarom al met al onvoldoende grondslag voor het gelasten van een onderzoek.

3.16

Ten slotte verwijt Africinvest [B] bewust op het faillissement van [E] en daarmee uiteindelijk op haar eigen faillissement te hebben aangestuurd. Africinvest noemt in dat verband in de eerste plaats de naar haar stelling ongunstige distributieovereenkomst die [E] is opgelegd. Voorts noemt zij het door het [F] gelegde beslag, waardoor [E] naar haar stelling in staat van faillissement is komen te verkeren. Tot slot vermoedt zij een vooropgezet plan van [C] en Rabobank om een faillissement van [B] uit te lokken, zodat [C] een doorstart kon maken.

3.17

Ook deze stellingen van Africinvest kunnen, mede in het licht van het verweer van [B] , niet de conclusie dragen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij [B] te twijfelen. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende.

3.18

In de loop van 2010 is het besluit genomen [E] uit het [F] te ontvlechten. Hierbij zijn onder meer Antopa en [K] , [N] , [B] , [I] en Africinvest betrokken geweest. De ontvlechtingsovereenkomst van 15 juli 2011 is door onder meer deze partijen ondertekend. De ontvlechting is goedgekeurd door de raad van commissarissen van [B] , zoals staat vermeld in artikel (V) van deze overeenkomst. In de overeenkomst wordt in artikel 9 gerefereerd aan de tussen [E] en [I] te sluiten distributieovereenkomst (die werd aangehecht). De distributieovereenkomst is vervolgens gesloten tussen [E] en [I] en de daarmee verband houdende ontwikkelingen binnen [E] spelen zich daarmee verder af buiten het domein van [B] . Dat [B] met de ontvlechting en de distributieovereenkomst het faillissement van [E] – en daarmee uiteindelijk haar eigen faillissement – heeft willen bewerkstelligen, acht de Ondernemingskamer, mede gelet op de inbreng en betrokkenheid van de overige partijen, te speculatief om als grondslag voor een enquête te kunnen dienen.

3.19

In het licht van het verweer van [C] , kan voorts niet worden aangenomen dat het beslag – dat overigens is gelegd door [I] – onder [E] , [E] over de rand van het faillissement heeft geduwd. [C] vermeldt in zijn commentaar dat de beslaglegging is verzocht op een moment nadat Africinvest [B] had medegedeeld dat [E] al uitstel van betaling had aangevraagd. [B] heeft dit bij pleidooi bevestigd en vervolgens niet nader onderbouwd dat een faillissement zonder het beslag afwendbaar zou zijn geweest. De stelling dat de vordering van [I] op [E] een non-existente vordering was, heeft de Ondernemingskamer in het voorgaande reeds verworpen.

3.2

Ten slotte acht de Ondernemingskamer ook de stelling van Africinvest dat het faillissement is uitgelokt om een doorstart mogelijk te maken, te speculatief. Africinvest ziet aanwijzingen voor deze stelling in de snelheid waarmee de doorstart (onder de naam Regge Hout B.V.) heeft plaatsgevonden – op 5 oktober 2012 – en de betrokkenheid van [C] bij deze doorstart. Africinvest voert aan dat [C] reeds op 2 januari 2012 de beeldmerken [I] en Trajectum Trade heeft gedeponeerd en reeds op 20 augustus 2012 de beeldmerken Regge Wood, Regge Woord Group en Regge Hout op naam van zijn vennootschap Anfrako Beheer B.V. heeft gedeponeerd. Ook hiervoor geldt dat Africinvest in het licht van het verweer van [C] haar stellingen niet nader heeft toegelicht. [C] heeft erop gewezen dat de beeldmerken [I] en Trajectum Trade op 2 januari 2012 niet op zijn naam of die van zijn vennootschap zijn gedeponeerd maar op naam van [I] en dat de doorstartende vennootschap deze merken van de curator heeft gekocht. Voorts heeft hij naar voren gebracht dat, toen (vanaf 9 juli 2012) duidelijk was dat het uitstel van betaling van [E] ook zou kunnen leiden tot een faillissement van [B] verschillende scenario’s, waaronder een doorstart (aanvankelijk per 1 september 2012), zijn uitgewerkt en dat het depot op 20 augustus 2012 van de Regge-merken in dat scenario past.

3.21

Slotsom van al het vorenstaande is dat hetgeen Africinvest heeft aangevoerd mede in het licht van de overige omstandigheden van het geval (waaronder de betrokkenheid van een actieve raad van commissarissen, waarvan Africinvest deel uitmaakte, en de herziening van de positie van [E] bij gelegenheid van de ontvlechting) hetzij van onvoldoende gewicht is om een enquête te rechtvaardigen, hetzij niet leidt tot de slotsom dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [B] te twijfelen. Dit brengt mee dat het verzoek van Africinvest ( [A] ) zal worden afgewezen.

3.22

De Ondernemingskamer zal Africinvest als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van [A] , gevestigd te Mauritius, af;

verwijst [A] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [B] begroot op € 3.393.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en drs. M. Scheltema raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 oktober 2015.