ECLI:NL:GHAMS:2015:4111

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.130.908/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/13/516936/HAZA 12-589

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 oktober 2015

inzake

[APPELLANTE],

wonend te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. R.V.H. Jonker te Amsterdam,

tegen

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Hendrikse te Amsterdam.

1.Verder verloop van het geding

Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 1 april 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft [appellante] op 2 september 2014 drie getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] op 12 maart 2015 in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

[appellante] heeft een memorie na enquête genomen en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft eveneens een memorie na enquête genomen en daarbij een bewijsstuk in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

Het hof memoreert dat in het tussenarrest is vastgesteld (rov. 3.6) dat in dit hoger beroep niet aan de orde is dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds waarbij de woonruimtes op de eerste etage en de berging door [geïntimeerde] en [appellante] aan PropInvest I B.V. werden verkocht en waarbij [appellante] aan PropInvest I B.V. een voorkeursrecht tot koop verleende met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond. Verder is in het tussenarrest geoordeeld (rov. 3.8) dat artikel 3:175 lid 1 BW op de gemeenschap van partijen van toepassing is en dat [geïntimeerde] als deelgenoot in beginsel over haar aandeel in de gemeenschap kan beschikken door dat aandeel te vervreemden aan een derde. Daarmee zijn de grieven II tot en met IV, VIII en X in het tussenarrest ongegrond bevonden.

De primaire en subsidiaire vorderingen (in conventie) van [appellante] strekken, kort gezegd, beide tot verdeling van de gemeenschap op zodanige wijze dat de bedrijfsruimte op de begane grond en berging aan haar worden toegescheiden en verkoop van de woonruimtes op de eerste etage aan (een) derde(n) zal plaatsvinden, met verdeling van helft van de (netto) opbrengst daarvan tussen haar en [geïntimeerde]. [appellante] beroept zich daarbij op afspraken die zij met [X] van [Y] heeft gemaakt, althans toezeggingen die door [X] van [Y] zijn gedaan. Omdat [geïntimeerde] die afspraken en/of toezeggingen betwist, is [appellante] in het tussenarrest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen haar en [X] van [Y] afspraken zijn gemaakt, althans dat [X] van [Y] toezeggingen heeft gedaan, op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde, vast te stellen door een makelaar.

2.2

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellante] zichzelf als (partij)getuige doen horen, alsmede [Z] (hierna: [Z]) en [A] (hierna: [A]).

2.3

[appellante] heeft – voor zover hier van belang – als (partij)getuige verklaard:

De ziekte van [X] heeft zich eind 2008 geopenbaard. Het was een progressief verlopende ziekte en de prognose was heel slecht. In verband met die situatie moest er gesproken gaan worden over de verdeling van het onroerend goed dat [X] en ik gemeenschappelijk in eigendom hadden. Ik heb kenbaar gemaakt dat ik de praktijkruimte wilde overnemen tegen marktwaarde. De bovengelegen appartementen zouden worden verkocht zodra die leeg zouden komen.

Er heeft eind november 2008 een bespreking plaatsgevonden bij [X] thuis. Daarbij waren aanwezig [geïntimeerde], [X], de financieel adviseur en vriend van [X] [B], ikzelf, en mijn financieel adviseur [C]. [X] vertelde bij die bespreking over zijn ziekte en de prognose. Tijdens die bespreking werd er verder toegespitst op het onroerend goed. Daarbij stond wederom centraal de afspraak dat de praktijkruimte aan mij zou toekomen tegen marktwaarde en dat de bovengelegen woningen zouden worden verkocht zodra die leeg zouden komen. De financieel

adviseurs hielden zich aanvankelijk wat afzijdig van de inhoud van het gesprek maar zij zijn weggegaan met de taak om het voor [X] en mij te gaan regelen, zodat [X] en ik ons van de uitvoering afzijdig konden houden. Zij zouden ter verdere uitvoering van de afspraak tussen mij en [X] met betrekking tot het onroerend goed contact opnemen met de accountant, [Z]. Het was de bedoeling om [geïntimeerde] geen ellende met betrekking tot het onroerend goed te bezorgen. Ik heb altijd bij [X] aangegeven dat ik de praktijkruimte wilde verkrijgen tegen marktwaarde. [X] vond dat goed, hij vond dat zelfs vanzelfsprekend. Een en ander is expliciet aan de orde geweest bij de bespreking van eind november 2008 waarover ik zojuist verklaarde. Ter uitvoering van de afspraak tussen mij en [X] moest er dus een taxateur komen om de marktwaarde van de praktijkruimte vast te stellen en zouden de

praktijkruimte en bovengelegen woningen in appartementsrechten worden gesplitst. Er is dus een plan opgezet om tot uitvoering van de gemaakte afspraken te komen. Een en ander stond onder de nodige tijdsdruk vanwege de ziekte van [X].

In 2009 bleek dat de therapie die [X] kreeg bij hem aansloeg. In de zomer van 2009 heeft ter uitvoering van de gemaakte afspraken splitsing van het onroerend goed in de appartementsrechten plaatsgevonden.

Op 29 april 2010, de dag voor Koninginnedag, heeft er weer een bespreking plaatsgevonden, waarbij dezelfde personen aanwezig waren als in november 2008. De gezondheid van [X] ging toen snel achteruit. Bij deze bespreking is ook gesproken over fiscaliteiten met betrekking tot het onroerend goed, over veiling van de appartementen, en wederom over het overnemen van de praktijkruimte door mij. Het was duidelijk dat er steeds meer haast moest komen.

In juni 2010 was er een bespreking bij [B] thuis. Een van de woningen boven de praktijkruimte kwam leeg. Mijn adviseur vond de gang van zaken te wollig verlopen. Hij heeft expliciet gezegd “de praktijkruimte gaat naar [F]”. [X] heeft daarop geantwoord “daar is geen twijfel over”.

Vervolgens hebben er op 25 juli 2010 en volgens mij in augustus 2010 besprekingen plaatsgevonden bij de accountant om spijkers met koppen te slaan. Ik bedoel daarmee dat geëffectueerd moest worden dat de praktijkruimte naar mij zou gaan en dat één van de woning leeg stond en verkocht kon worden. Uit de bijeenkomsten bij de accountant is voortgekomen dat opdracht werd gegeven aan [D] om de marktwaarde vast te stellen van de praktijkruimte en de box. Dat laatste omdat [E]

geïnteresseerd was in die box.

De laatste stap die nog gezet moest worden, dat wil zeggen een gang naar de notaris om te effectueren dat de praktijkruimte aan mij toebedeeld zou worden, is net niet gezet als gevolg van het overlijden van [X] in september 2010.

Bij geen enkele bespreking heeft één van de aanwezigen zich gekeerd tegen het plan van [X] en mij dat de praktijkruimte aan mij zou toekomen tegen marktwaarde.

2.4

[Z] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik deed de financiële en fiscale zaken voor zowel [X] als [appellante] in privé maar ook voor hun maatschap. Dat was ook in 2008 en 2009 het geval. In maart 2009 ben ik benaderd door de heer [B]. Hij was bezig te kijken of splitsing van het pand dat [X] en [appellante] gemeenschappelijk in eigendom hadden mogelijk was. Ik heb daarover ook een mail van hem ontvangen waarin stond dat het de bedoeling was dat het bovengedeelte van het pand naar [geïntimeerde] zou gaan en het praktijkgedeelte naar [appellante]. In verband daarmee was splitsing van het pand een vereiste. Ook diende in verband daarmee de waarde van het pand vastgesteld te worden en ik heb aan [B] voorgesteld een zogenoemde middellijke waardering bij de fiscus aan te vragen.
Ik ben met mijn praktijk gestopt per 1 april 2010, maar ben daarna in verband met de overgang van mijn praktijk naar mijn opvolger nog betrokken gebleven bij klantengesprekken. In augustus 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden bij mij op kantoor. [X] was in verband met zijn verslechterde gezondheid eerder teruggekomen van vakantie. Bij die bespreking waren aanwezig de heer en mevrouw

[X], [appellante], ikzelf en mijn praktijkopvolger. Aan de orde kwam dat één bovengelegen appartement leeg zou komen en verkocht zou kunnen gaan worden. Verder is besproken dat er een taxatie verricht moest gaan worden omdat [F] het praktijkgedeelte zou overnemen. De verkoopopbrengst van het bovengelegen appartement zou verdeeld worden. En natuurlijk is aan de orde geweest of één en ander voor [appellante] te financieren viel. Verder is gesproken over de fiscale consequenties van één en ander.

(…)

2.5

[A] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik ben een goede vriend van mevrouw [appellante]. Zij heeft mij gevraagd als adviseur mee te gaan naar besprekingen die gevoerd werden in verband met het onroerend goed dat zij en [X] in gemeenschappelijke eigendom hadden.

Er zijn drie besprekingen geweest waar ik bij aanwezig was.

De eerste bespreking vond plaats eind 2008. Dat was bij [X] thuis. Aanwezig waren: [X], [geïntimeerde], [B], [F] en ik. [X] nam bij die bespreking het initiatief en zette uiteen dat het de bedoeling was afspraken te maken over de afwikkeling van het onroerend goed. [F] heeft gezegd dat zij de praktijkruimte wenste te verkrijgen. [X] heeft daarop gezegd dat dat prima was. Het was in het geheel niet een controversieel onderwerp. Er zijn nagenoeg geen verdere woorden aan vuil gemaakt. Bij deze bespreking naar voren gekomen dat [F] de praktijkruimte tegen marktprijs zou verkrijgen. De splitsing van het onroerend goed was volgens mij al in gang gezet. Afgesproken werd dat [B] en ik ons bezig zouden gaan houden met een aantal fiscaliteiten en met de waardevaststelling van het pand.

De volgende bespreking was op 29 april 2010. Ik heb die datum in de voorbereiding van dit verhoor in mijn agenda gezien. Die bespreking vond wederom plaats bij [X] thuis en aanwezig waren dezelfde personen als bij de eerste bespreking. Inmiddels was de splitsing van het pand gerealiseerd. Wederom zijn de fiscaliteiten aan de orde geweest. Er was iets meer houvast met betrekking tot de waarde van het pand omdat die gerelateerd kon worden aan de veilingopbrengst van een ander vergelijkbaar object. Er is gesproken over het feit dat met verkoop van de bovengelegen woonruimte gewacht zou worden totdat huurders zouden zijn vertrokken. Ik was me bewust van het belang van [F] bij het verkrijgen van de praktijkruimte. Ik heb er dan ook op toegezien dat ook dat onderwerp bij deze tweede bespreking aan de orde werd gesteld. Het was echter wederom geen enkel punt van discussie. Er is bij wijze van spreken nog geen 30 seconden over gesproken. [X] heeft bevestigd dat de praktijkruimte naar [F] zou gaan tegen marktwaarde.

De derde bespreking vond plaats in mei / begin juni 2010. Die bespreking was bij [B], financieel adviseur van de heer en mevrouw [X]. Ook hier waren dezelfde personen aanwezig als bij de twee eerdere besprekingen. Of [geïntimeerde] aanwezig was weet ik bij nader inzien niet helemaal zeker. Er is gesproken over de fiscaliteiten en dat een makelaar ingeschakeld ging worden om de waarde van het pand te bepalen. [B] zou dat organiseren. Naar voren kwam dat één van de huurders waarschijnlijk uit de woning zou vertrekken. Ik kan mij herinneren dat ik bij die bespreking expliciet aan de orde heb gesteld dat de praktijkruimte naar [F] zou gaan. [X] heeft daarop gezegd jazeker, dat is geen enkel probleem. Ik weet vrijwel zeker dat hij het in dergelijke bewoordingen heeft gezegd.

(…)

Het moment waarop de praktijkruimte aan [appellante] zou worden geleverd is niet vastgelegd. Het is er door de ziekte van [X] niet meer van gekomen. Ook het moment dat de koopprijs voor de praktijkruimte door [appellante] betaald zou worden is niet vastgesteld of vastgelegd. Wel herinner ik me dat bij de bespreking van eind 2008 door [F] is aangeboden om de koopprijs aan [X] te lenen vanwege fiscale aanslagen die [X] verwachtte. Van de fiscaliteiten waarover ik verklaarde was het

belangrijkste onderdeel of de appartementen privé bij [X] en [appellante] ondergebracht konden worden.

Na de derde bespreking heb ik aan [appellante] gevraagd of het niet nodig was dat de gemaakte afspraken op papier gezet zouden worden. Ik was daar voorstander van. [appellante] wilde dat niet omdat zij op geen enkele manier wilde tonen dat zij wantrouwig ten opzichte van [X] of [geïntimeerde] zou staan.

2.6

[B] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik ben sinds ongeveer 2001 de financieel planner van de heer [X] en mevrouw [geïntimeerde]. Die rol vervul ik ook nu nog steeds.

Ik verzorgde de verzekeringen van een aantal artsen, waaronder ook die van [X]. Toen de ziekte van [X] zich openbaarde, heb ik tegen hem gezegd dat we moesten kijken wat er in verband daarmee op financieel gebied geregeld moest worden. Ik heb daartoe bij [X] het initiatief genomen, daarbij hebben [X] en ik ook gesproken over koop dan wel verkoop van zijn onroerend goed. Er hebben op mijn initiatief een paar gesprekken plaatsgevonden. De bedoeling was dat mevrouw [geïntimeerde] in financieel opzicht goed zou achter blijven.

Er vonden gesprekken plaats in september 2008 (eenmaal) en een aantal gesprekken in

november/december 2008. In de uitdraai van mijn agenda die ik hier voor mij heb liggen, zie ik dat er gesprekken hebben plaatsgevonden op 4, 10, 19 en 26 november en ook nog op 2 januari 2009. Die gesprekken vonden in mijn herinnering allemaal plaats thuis bij de heer en mevrouw [X]. Ik weet niet helemaal zeker of al die gesprekken in Amsterdam plaatsvonden. [appellante] is ook bij één of meerdere van die gesprekken aanwezig geweest, het aantal weet ik niet meer precies. Het moet in ieder geval in het najaar van 2008 zijn geweest dat er een bespreking heeft plaatsgevonden met meneer en mevrouw [X], waarbij ook [appellante] aanwezig was en verder een man die haar daar bij begeleidde. Hij heette Jaap en kwam uit Den Haag. Mijn insteek bij die gesprekken was steeds dat er duidelijkheid moest komen omdat er veel onduidelijkheid was. [appellante] werd bij die gesprekken betrokken omdat [X] en ik wilden horen hoe zij er in stond en wat ze nou eigenlijk wilde. Als het gaat om het onroerend goed stond voor [X] natuurlijk het financieel belang van zijn echtgenote centraal, maar hij was zeer bereid om zo nodig met korting concreet zaken te doen met [appellante]. Daarbij kon het er om gaan dat [X] het gehele onroerend goed of delen daarvan zou kopen, maar ook dat [appellante] dat zou doen. Tot mijn verbazing werd [appellante] steeds maar niet concreet. Zij stelde dan bijvoorbeeld de crisis aan de orde en het feit dat een woning verhuurd was aan haar zoon.

Er was, zoals ik al zei, ook veel onduidelijkheid op zakelijk gebied. Het ontbrak aan documenten, huurcontracten en soms was niet eens duidelijk wat de geldende huurprijs was bijvoorbeeld met betrekking tot de woningen en de praktijkruimte. Er is in de gesprekken met [appellante] natuurlijk ook aan de orde geweest op welke waarde het onroerend goed, waaronder dus ook de praktijkruimte, gesteld moest worden: wat is de WOZ-waarde? Moet er een makelaar ingeschakeld worden, en welke? Welke betekenis heeft het dat er een woning aan de zoon van mevrouw [appellante] verhuurd is? Het kwam echter allemaal niet verder. Nogmaals: ik was daar zeer verbaasd over want ik vond dat mevrouw [appellante] in zekere zin een buitenkansje had. Alle andere zaken die ik samen met [X] op financieel gebied moest regelen, werden voortvarend ter hand genomen en afgewikkeld. Alleen de kwestie van het onroerend goed bleef als open eind staan en kwam maar niet verder. Ik heb in 2009 en 2010 nog wel verder contact gehad en onderhouden met [X], maar daarbij is de kwestie van het onroerend goed in mijn herinnering niet meer tussen hem en mij aan de orde geweest, behalve dat we wel over die situatie spraken. In de loop van 2009 of 2010, ik weet dat niet meer precies, kwam de schoonzoon van de heer en mevrouw [X], de heer [G], naar voren, die de verdere afhandeling van de kwestie in feite van mij heeft overgenomen, zodat ik daar vanaf toen geen concrete bemoeienis meer mee had.

De afwikkeling van het onroerend goed en de verdeling van de gemeenschappelijke

praktijkruimte is dus gewoon in het midden blijven hangen. Daardoor is het niet zover gekomen dat afgesproken werd dat de een de ander of de ander de een zou uitkopen, dat weet ik zeker. Als mevrouw [appellante] een bod had gedaan voor de overname van het aandeel van [X] in het onroerend goed of de praktijkruimte, dan was dat serieus in overweging genomen. Er is echter nooit over bedragen gesproken. Dat kon ook niet, want het was daarvoor te onduidelijk waar het nu precies over ging.

U neemt in grote lijnen met mij door wat de getuigen hebben verklaard die in de enquête zijn gehoord en dat daaruit naar voren lijkt te komen dat mevrouw [appellante] concreet heeft gezegd en gemaakt, dat zij de praktijkruimte tegen marktwaarde van [X] wilde overnemen en vervolgens de koers is ingezet om dat te gaan regelen. Ik onderschrijf hetgeen die getuigen verklaard hebben niet. Er is in de verste verte geen duidelijkheid ontstaan over wie nou wat van wie zou kopen. Alles was voor [X]

bespreekbaar en te overwegen, maar duidelijkheid hierover is nooit ontstaan.

(…)

- In de fase dat de heer [G] op het toneel is verschenen en ikzelf dus geen directe

betrokkenheid met de zakelijke afwikkeling meer had, had ik nog wel contact met

[X]. Hij heeft mij echter nooit gezegd dat er alsnog concrete afspraken gemaakt

zijn met betrekking tot het onroerend goed. Onze verstandhouding was zodanig dat hij

dat zeker zou hebben gedaan. Ik merkte dat het hem frustreerde dat er geen afspraken

met [appellante] gemaakt konden worden.

- Ik weet dat het pand gesplitst is. Ik denk dat die splitsing heeft plaatsgevonden omdat

dat gunstig is voor de waarde van het pand.

(…)

- Ik weet niet wanneer de splitsing van het pand heeft plaatsgevonden. Die splitsing had

in ieder geval nog niet plaatsgevonden in september 2008 ten tijde van de eerste

besprekingen waarover ik heb verklaard.

- Het kan zijn dat ik wel eens een huurcontract van een van de woningen heb gezien,

maar nogmaals er was veel onduidelijk, zelfs de verhouding in eigendom tussen

[appellante] en [X] was niet duidelijk.

2.7

[geïntimeerde] heeft – voor zover hier van belang – als (partij)getuige verklaard:

Ik ben bij alle besprekingen aanwezig geweest, misschien één keer niet.

Eind oktober 2008 kwam het slechte nieuws over de ziekte van mijn echtgenoot. Toen was de prognose zo slecht dat hij 2009 misschien niet meer zou halen. Er is daarna onmiddellijk gesproken over hoe het op zakelijk financieel gebied vervolgens verder zou moeten gaan. In november 2008 hebben er volgens mij twee gesprekken plaatsgevonden met [appellante] en [A]. [appellante] heeft daarbij de wens geuit dat zij de praktijkruimte wenste over te nemen. Mijn echtgenoot heeft daarop geantwoord dat hij dat begrijpelijk vond, maar dat de overname van de praktijkruimte ingepast moest worden in het geheel, dat wil zeggen: van het gehele onroerend goed. In 2008 was er verder nog niets duidelijk, behalve het basisidee van [appellante] om de praktijkruimte over te nemen en het standpunt van mijn echtgenoot dat het moest passen in een groter geheel en dat het als het ware om een package-deal moest gaan. Dat alles in het licht van het feit dat het allemaal zo goed en zo snel mogelijk geregeld moest worden en dat

door mijn echtgenoot natuurlijk ook belangrijk werd gevonden dat het voor mij financieel goed geregeld werd. Dat is zo in 2009 verder gegaan. De scenario’s gingen heen en weer, er werd gesproken over wat financieel haalbaar voor [appellante] zou zijn, maar ook daar ontstond geen duidelijkheid over. Er zijn verschillende plannen en scenario’s aan de orde geweest met betrekking tot het onroerend goed, die geen van allen concreet zijn geworden. Ook bij een bespreking van [Z] ontstond geen duidelijkheid, net zo min als bij de bespreking die de dag voor Koninginnedag in 2010 plaatsvond. Ik heb aan mijn echtgenoot gemerkt dat hij teleurgesteld was dat hij met [appellante] niet verder kwam. Hij vond het tergend dat er steeds maar geen respons van haar kwam. Er kwam geen enkele beweging in het proces. Dat was super teleurstellend. Mijn man en ik wilden niets liever dan dat het geregeld zou worden. Met “geregeld worden” bedoel ik dat denkbaar zou zijn geweest dat de praktijkruimte naar [appellante] zou zijn gegaan als tenminste ook een regeling gevonden kon worden voor de woningen, omdat het natuurlijk niet de bedoeling was dat ik daarmee nog zou blijven zitten. Frustrerend genoeg is dat niet gelukt.

(…)

- Ik heb nooit gehoord dat mijn echtgenoot aan [appellante] een toezegging heeft gedaan dat

zij de praktijkruimte kon overnemen, terwijl we verder wel zouden zien wat er met de

rest (de woningen en de berging) geregeld zou gaan worden. Dat is ook niet onderling

tussen mij en mijn echtgenoot ter sprake gekomen.

(…)

U vraagt mij wat de atmosfeer was waarin de gesprekken verliepen. Aanvankelijk was

er natuurlijk op de eerste plaats de shock over de ziekte van mijn echtgenoot (november 2008). Daarna werd in de gesprekken spoedig ter zaken gekomen, maar de gesprekken verliepen ook in die fase op zich zelf ook in een plezierige sfeer en dat moet ook. In 2010 werd de sfeer van de gesprekken grimmiger.

2.8

[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête een schriftelijke verklaring overgelegd van [B] (hierna: [G]), woonachtig in het buitenland. Die verklaring houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

Naar aanleiding van het getuigenverhoor dat plaats vond op 12 maart 2015 in boven genoemde

zaak, wil ik via deze brief graag een schriftelijke verklaring afleggen.

(…) Ik ben sinds 2002 de partner van de jongste dochter Julia van [geïntimeerde] en wijlen N.A.

Mensing van Charante (Nico). (…) Na het overlijden van [X] was ik gevolmachtigd om zijn zaken & belangen te behartigen namens zijn Erven.

(…)
Door de terminale ziekte van dhr [X] van [Y] ([X]), heeft [X] mij voor zijn

overlijden expliciet gevraagd de zaken / nalatenschap namens zijn gezin af te handelen. Ik heb hier

meteen mee ingestemd. Dit gebeurde (…) in februari 2010. Na mijn instemming hebben [X] en ikzelf meerdere gesprekken gehad. In eerste instantie over wat reeds was afgehandeld en de -in zijn ogen- nog openstaande punten. Tot die tijd gold [B] als belangrijke adviseur, hij is reeds gehoord voor deze zaak op 12 maart 2015.

In de gesprekken die ik met [X] heb gevoerd, hebben we het uitgebreid gehad over zijn algemene

wensen en andere zaken die bij een overlijden komen kijken. Voorbeelden zijn contactpersonen,

uitvaart, verzekeringen, pensioen, belastingen etc. Ook hebben we het gehad over zijn

teleurstellingen.

Omdat [X] in november 2008 te horen had gekregen dat hij een terminale ziekte had, wilde hij

graag een en ander zelf zo goed mogelijk te regelen. Zijn grote algemene wens was namelijk om zijn

gezin in een financiele gezonde situatie achter te laten. Hij wilde dat alles al zoveel mogelijk was

geregeld op zakelijk en financieel gebied, zodat mevrouw. [geïntimeerde] daar geen omkijken of zorgen

over hoefde te hebben. Hij kon dit controleren en vond ook dat hij als vader van het gezin dit

behoort te doen. Omdat hij te horen had gekregen dat hij mogelijk 2009 niet meer zou halen, was er

veel haast bij dit alles te regelen. Dit maakte dat wat het onroerend goed betreft, [X] er nog liever

financieel gezien wat bij in zou schieten maar dat het wél geregeld was. Het onderste hoefde niet

uit de kan.

Het was daarom voor [X] een grote teleurstelling dat hij de onroerende zaken aan de James

Wattstraat (het onderwerp van deze zaak) desondanks nog steeds niet af had kunnen handelen.

Zowel [X] (als ook destijds al zijn vrouw [geïntimeerde]) hadden erg graag hun deel van de onroerende

zaken aan de [adres] al willen verkopen. Of zij hadden desnoods het geheel willen kopen.

Dit teneinde een simpele financiele huishouding zonder verrassingen te creeren, en daarmee een

financiele planning te kunnen maken voor de reeds gepensioneerde [geïntimeerde].

[X] heeft mij aangegeven meerdere pogingen te hebben ondernomen om zijn 50% van de gehele

onroerende zaak (praktijk, berging en de appartementen) op de [adres] aan [appellante] te

verkopen. Echter het was steeds niet mogelijk om tot een overeenstemming te komen. Of het nu de

prijs was (in die tijd daalden de prijzen in de onroerende markt erg sterk) of timing. Er was ook

continu de open vraag of [appellante] het onroerend goed eigenlijk wel wilde, omdat ze zelf dicht bij

haar pensioengerechtigde leeftijd kwam, en de prijzen van het onroerend goed sterk daalden. Voor

mevrouw [appellante] was een bijkomende factor dat haar zoon destijds in een van de appartementen

woonde, die onderdeel zijn van dit onroerend goed. Diverse opties (ook koop door [X]) zijn de

revue gepasseerd, maar niets is op enig moment concreet geworden.

Kortom, het was en werd niet duidelijk wat ze wilde, er is niet onderhandeld en ze zijn nooit tot wat

voor overeenkomst dan ook gekomen.

De ergernis dat de verkoop van de gehele onroerende zaak niet was gelukt en hij met mevrouw

[appellante] ook geen enkel ander concreet plan had kunnen maken of vastleggen, heb ik terwijl [X]

nog in leven was, regelmatig met hem besproken. Deze ergernis werd versterkt doordat [X] vanaf

het begin expliciet was geweest naar mevrouw [appellante] dat er haast bij was. Dit gezien zijn

verwachte levensduur en het maar niet duidelijk was wat mevrouw [appellante] nu eigenlijk wilde.

Daarnaast had hij hier veel tijd, moeite en energie in had gestopt. Hij betreurde het ook dat ik naar

andere oplossingen moest gaan zoeken en het gehele proces nu moest gaan doorlopen.

Na het overlijden van [X] van [Y] op 19 September 2010 heb ik een volmacht

gekregen om zaken zoals hierboven genoemd af te handelen. Na eerst de meest urgente zaken

direct na het overlijden te hebben afgehandeld, had ik een eerste contact met mevrouw [appellante]

in december 2010. Mevrouw [appellante] had op 30 november 2010 een email gestuurd naar

bovengenoemde heer W. [B] met de inhoud, ik citeer, “….De bovenburen van nummer 68 hebben

per 1/1/2012 de huur opgezegd. Het kan dus verkocht worden. … verder is de makelaar, die naast de

praktijk zitting houdt geinteresseerd...”

Zonder in herhaling te willen vallen, hadden [appellante] en ik in januari besloten om over te gaan tot

verkoop van het appartement als benoemd in de gerefereerde email van 30 november 2010. We

hadden snel een koper gevonden: de door mevrouw [appellante] genoemde makelaar.

Via een email dd 21 februari 2011 (reeds eerder gedeeld in de conclusie van antwoord) kwam voor

het eerst naar boven dat ze de appartementen nog niet wilde verkopen en, ik citeer, “…alvorens

verder te gaan met de verkoop van de appartementen, wil ik eerst tot overeenstemming komen wat

betreft de verkoop van de praktijkruimte”. Het verbaast me dan ook dat tijdens de getuigenverhoren

van [appellante] ineens is beweerd dat er reeds overeenstemming over de praktijkruimte was in 2010

of daarvoor, terwijl dat er zeker niet was.

De overeenstemming is er nooit geweest, anders had [X] mij dat zeker kenbaar gemaakt dat dat

het uitgangspunt was. Maar, zoals ik al beschreef, er was enkel de teleurstelling en ergernis dat er

geen concreet plan kon worden gemaakt. Er kon niets geregeld kon worden en daarmee kon

gang werden gezet.

Dat de praktijkruimte is getaxeerd, is naar mijn weten niet in opdracht van [X] gebeurd. De

opdracht is blijkbaar door mevrouw [appellante] verstrekt toen hij doodziek was, enkele dagen voor

het overlijden van [X] en de familie continu bij hem was. De taxatie zelf dateert van na zijn

overlijden. Als [X] daar opdracht toe had gegeven, had ik dat wel vernomen.

De verdere pogingen om samen tot een oplossing te komen, en het niet lukken daarvan, zijn reeds

gedeeld in de conclusie van antwoord.
(…)

2.9

Beoordeeld dient te worden of op grond van de getuigenverklaringen en/of andere bewijsstukken kan worden vastgesteld dat tussen [X] van [Y] en [appellante] afspraken zijn gemaakt, althans dat [X] van [Y] toezeggingen heeft gedaan, op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde.

2.1

Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen partijen in de gedingstukken naar voren hebben gebracht blijkt – hetgeen ook door alle getuigen wordt bevestigd – dat, nadat de ziekte van [X] van [Y] zich openbaarde, tussen hem en [appellante] gesprekken zijn gevoerd en overleg op gang is gekomen over de tussen hen bestaande gemeenschap. Die gemeenschap werd gevormd door het erfpachtrecht van het perceel aan de [adres] met opstal waarin [appellante] op de begane grond haar huisartsenpraktijk voert en waar zich op de eerste etage twee woonruimtes bevinden. Verder blijkt uit de getuigenverklaringen dat de beperkte levensverwachting van [X] van [Y] als gevolg van zijn ziekte de aanleiding vormde voor het voeren van die gesprekken en dat bij dat overleg de vraag wat er onder die omstandigheden met het gemeenschappelijke pand moest gebeuren centraal stond.

2.11

Volgens de verklaringen van [appellante], [Z] en [A] was het vizier bij dat overleg van meet af aan gericht op verdeling van de gemeenschap door toescheiding van de praktijkruimte en berging aan [appellante] tegen marktwaarde en verkoop van de bovengelegen woonruimtes aan (een) derde(n) met verdeling van de opbrengst. Verder verklaren zij, ieder in verschillende bewoordingen maar expliciet, dat [X] van [Y] zich kon vinden in die voorgenomen wijze van verdeling van de gemeenschap, althans in de toedeling van de bedrijfsruimte aan [appellante]. Voorts blijkt naar het oordeel van het hof uit hun verklaringen dat juist in verband met die voorgenomen wijze van verdeling de splitsing van het pand in appartementsrechten (verder) in gang zou worden gezet, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat die splitsing op 24 juni 2009 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het vermoeden dat [B] in zijn verklaring uitspreekt dat die splitsing heeft plaatsgevonden “omdat dat gunstig [was] voor de waarde van het pand”, acht het hof gelet op de omstandigheden waarin werd besloten die splitsing in gang te zetten niet overtuigend.

2.12

Voorts is bij de beoordeling van het bewijs naar oordeel van het hof de (concept) koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds (genoemd in rov. 3.2 sub ix van het tussenarrest) van belang. Met die (concept)koopovereenkomst wordt bevestigd dat beoogd werd de woonruimtes op de eerste etage aan een derde (PropInvest I B.V.) te verkopen, overeenkomstig de in het overleg tussen [X] van [Y] en [appellante] voorgenomen wijze van verdeling van de gemeenschap. Dat [appellante], zoals de rechtbank heeft geoordeeld en in dit hoger beroep niet is bestreden, zich niet heeft gebonden aan die (concept)koopovereenkomst omdat in artikel 14 een voorkeursrecht ten behoeve van PropInvest I B.V werd vastgelegd met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond, doet aan het voorgaande niet af. Omdat de bedrijfsruimte op dat moment aan [appellante] en [geïntimeerde] gezamenlijk toebehoorde, ieder voor de onverdeelde helft, werd aan artikel 14 van de (concept)koopovereenkomst toegevoegd “wanneer zij (hof: [appellante]) deze (hof: de bedrijfsruimte) in volledige eigendom heeft”. In die toevoeging is naar het oordeel van het hof bevestiging te vinden voor de reeds bij [X] van [Y] aanwezige, en (na zijn overlijden) door [geïntimeerde] gehandhaafde intentie om de bedrijfsruimte bij de verdeling van de gemeenschap aan [appellante] toe te scheiden.

2.13

Dat [X] van [Y] zich achter het voorstel van [appellante] heeft geschaard om de praktijkruimte aan haar toe te scheiden is ook in lijn met hun verleden waarin [X] van [Y] en [appellante] de huisartsenpraktijk gezamenlijk als collega’s hebben gevoerd. Van een reden op grond waarvan [X] van [Y] desondanks bezwaar zou hebben tegen die toescheiding aan [appellante], is niet gebleken.

2.14

Tegenover dit alles staan de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [B] en de schriftelijke verklaring van [G]. Voorop gesteld wordt dat de schriftelijke verklaring van [G] minder gewicht in de schaal legt dan de overige getuigenverklaringen omdat [G] niet onder ede is gehoord en [appellante] geen gelegenheid heeft gehad hem vragen te stellen.

2.15

Uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] blijkt dat [X] van [Y] niet onwelwillend of ongenegen stond tegenover het idee en de wens van [appellante] om de bedrijfsruimte aan haar toe te scheiden. De totstandkoming en effectuering van die toescheiding was volgens de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] echter (ook) nog afhankelijk van andere factoren, zoals de wijze van verdeling van de eveneens tot de gemeenschap behorende woonruimtes, de waardebepaling van de bedrijfsruimte, de financieringsmogelijkheden van [appellante] en de fiscale gevolgen van de verdeling voor [X] van [Y], alles tegen de achtergrond van de uitdrukkelijke wens van [X] van [Y] om [geïntimeerde] na zijn overlijden zoveel mogelijk financiële zekerheid te verschaffen en te voorkomen dat zij achter zou blijven met ongeregeld gebleven besognes. Omdat [appellante] volgens de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] echter bleef talmen, geen stappen ondernam en verder niet concreet werd, is over de verdeling van de gemeenschap geen overeenstemming met [appellante] bereikt en is de wijze waarop het gemeenschappelijk eigendom zou worden verdeeld volgens de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] in het midden blijven hangen.

2.16

Uit het bewijs is al met al en in onderling verband bezien naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat tussen [X] van [Y] (of [geïntimeerde] als zijn rechtsopvolgster) enerzijds en [appellante] anderzijds een afspraak is gemaakt op grond waarvan [appellante] thans aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde. Daarvoor is op grond van de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] te zeer twijfelachtig gebleven of het gevoerde overleg in een stadium is geraakt waarin [X] van [Y] en [appellante] volledige wilsovereenstemming hebben bereikt over de toedeling van de bedrijfsruimte en berging aan [appellante]. In zoverre treft
grief Ven ook
grief VIgeen doel. De primaire vordering van [appellante], die gericht is op de nakoming van die afspraak, is om die reden niet toewijsbaar.

2.16

Weliswaar is niet komen vast te staan dat tussen [X] van [Y] en [appellante] een afdwingbare afspraak is gemaakt over de toedeling aan haar van de bedrijfsruimte en berging, maar dat neemt niet weg dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, uit het voorliggende bewijs wel genoegzaam blijkt dat [X] van [Y] aan [appellante] door woord en daad kenbaar heeft gemaakt dat hij zich kon vinden in het uitgangspunt van [appellante] dat de bedrijfsruimte en berging bij de verdeling van de gemeenschap tegen marktwaarde aan haar zou worden toegescheiden en dat zulks bij hun overleg dan ook steeds als vertrekpunt werd genomen. Het op die basis tussen [X] van [Y] en [appellante] gevoerde overleg over de verdeling van de gemeenschap heeft voor het overlijden van [X] van [Y] niet tot resultaat geleid. Desondanks heeft [appellante], gelet op hetgeen uit de bewijslevering naar voren is gekomen, naar het oordeel van het hof aan het handelen van [X] van [Y] en zijn opstelling tijdens het overleg de toezegging kunnen ontlenen dat allereerst tot uitgangspunt zou worden genomen dat de bedrijfsruimte en berging bij de verdeling van de gemeenschap aan haar zou worden toegescheiden. In zoverre is [appellante] wel in het aan haar opgedragen bewijs geslaagd.

2.17

[geïntimeerde] heeft na het overlijden van [X] van [Y] die lijn bij de verdere onderhandelingen met [appellante] aanvankelijk voortgezet. Dat overleg, waarin [G] zich na het overlijden van [X] van [Y] namens [geïntimeerde] gemengd heeft, heeft evenmin tot overeenstemming over de verdeling van de gemeenschap tussen partijen geleid. Het stond [geïntimeerde] echter niet zonder meer vrij om te breken met het uitgangspunt dat tot dan toe als basis diende voor het overleg en dat [appellante] als toezegging van [X] van [Y] heeft mogen opvatten, namelijk dat bij de verdeling van de gemeenschap de bedrijfsruimte en de berging aan haar zou worden toegescheiden. Daar voor zou vereist zijn geweest dat [G] namens [geïntimeerde] ondubbelzinnig aan [appellante] zou hebben medegedeeld dat het aan haar toegezegde en tot dan toe bij het overleg gehanteerde uitgangspunt zou worden verlaten indien het overleg niet alsnog binnen redelijke termijn tot resultaat zou leiden. Voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat een dergelijke mededeling ligt besloten in de e-mail van 14 juli 2011 van [G] aan [appellante], wordt zij daarin niet gevolgd. [G] heeft in die e-mail volstaan met de mededeling dat hij ervan uitging dat “het contact opgehouden is” en daarom te zullen gaan kijken of hij “zijn (hof: [G] bedoelde: Spanjers) deel van de appartementen en praktijk aan derden [kon] verkopen”, zonder [appellante] daarbij een laatste en redelijke termijn te geven voor het zetten van de door [geïntimeerde] verlangde stappen.

2.18

De verplichting van [geïntimeerde] om niet op die wijze te breken met het uitgangspunt dat tot dan toe als basis diende voor het overleg en waaraan [appellante] een toezegging van [X] van [Y] heeft mogen ontlenen vloeit ook voort uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen hun als deelgenoten beheerst, mede gelet op het aan [geïntimeerde] kenbare belang van [appellante] bij toescheiding van de praktijkruimte.

2.19

De conclusie op grond van het voorgaande is als volgt. Hoewel [geïntimeerde] op grond van artikel 3:175 lid 1 BW in beginsel bevoegd was over haar aandeel in de gemeenschap te beschikken door dat aandeel te vervreemden aan een derde (zie rov 3.8 van het tussenarrest), staat de toezegging van [X] van [Y] aan [appellante] daar in de gegeven omstandigheden aan in de weg. Dat [geïntimeerde] desondanks haar aandeel in de gemeenschap op 17 augustus 2011 aan een derde heeft verkocht, behoort dan ook niet in het nadeel van [appellante] te werken en dient voor risico van [geïntimeerde] te blijven. In zoverre is
grief Vgegrond en treft ook
grief IXdoel.

2.2

Het gedeeltelijk slagen van grief V en grief IX leidt tot vernietiging van het tussenvonnis van 17 april 2013. Het hof zal op de voet van artikel 356 Rv de zaak aan zich houden en deze niet terugverwijzen naar de rechtbank.

2.21

Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding om in verband met de volgende vraagpunten een comparitie van partijen te gelasten.

(i) [appellante] zal zich ter comparitie uit dienen te laten over de vraag welke invloed
grief Iop de verdeling heeft nu [appellante] zich daarmee op het standpunt stelt dat de vijf appartementsrechten als één gemeenschap beschouwd dienen te worden en toedeling van de praktijkruimte en berging aan haar in dat geval alleen kan plaatsvinden tezamen met de woonruimtes;

(ii) Bij de toedeling van de praktijkruimte en berging aan [appellante] zal de taxatie van de waarde door M.P. de Groot d.d. 21 september 2010 waarop [appellante] haar vorderingen heeft gebaseerd, niet meer bruikbaar zijn voor de waardebepaling waartegen die toedeling zal plaatsvinden. Uitgangspunt is immers dat als peildatum voor die waarde de datum van de verdeling en dus de huidige waarde gehanteerd dient te worden. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat een andere peildatum voor de waardebepaling heeft te gelden, zijn gesteld noch gebleken. Bij de comparitie van partijen zal aan de orde worden gesteld door wie een nieuwe taxatie van de bedrijfsruimte en berging verricht zal worden. Het hof verzoekt partijen daar over voorafgaand aan de comparitie overleg met elkaar te voeren ten einde te onderzoeken of zij daar een eensluidend standpunt over kunnen innemen;

(iii) Het lijkt, gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, het meest voor de hand te liggen dat alsnog verkoop van de woonruimtes aan een derde plaatsvindt ten einde de (netto) verkoopopbrengst tussen [geïntimeerde] en [appellante] te verdelen, tenzij één van hen alsnog prijs blijkt te stellen op toescheiding van de woonruimtes. Partijen zullen bij de comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ook daarover uit te laten, evenals over de wijze waarop zij de eventuele verkoop van de woonruimtes wensen te organiseren.

2.22.

Nu de belangrijkste geschilpunten tussen partijen reeds zijn beslist, zal de comparitie ook worden benut om een schikking te beproeven.

2.23.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

3.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon, tezamen met hun advocaten, zullen verschijnen ten overstaan van mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, ten behoeve van het verstrekken van inlichtingen en/of het aangaan van een schikking;

verwijst de zaak naar de rol van 20 oktober 2015 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de periode van 1 november 2015 tot en met 31 januari 2016;

verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.