ECLI:NL:GHAMS:2015:3800

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.168.600/03 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 september 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AXE B.V.,

gevestigd te Riethoven, gemeente Bergeijk,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. A. Aaryf, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PEAXE B.V.,

gevestigd te Waalre,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [...] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen als volgt worden aangeduid:

- Axe B.V. als Axe;

- Peaxe B.V als Peaxe;

- [A] als [A] ;

- [B] als [B] ;

- [C] als [C] ;

- Suncycle Holding N.V. als Suncycle.

1.2

Axe heeft bij op 23 juli 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Peaxe over de periode vanaf 1 januari 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de wet en de statuten,

a. een nader aan te wijzen onafhankelijk persoon als bestuurder van Peaxe te benoemen met een doorslaggevende stem en met de bevoegdheid Peaxe zelfstandig te vertegenwoordigen;

b. de aandelen die [A] houdt in het kapitaal van Peaxe ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijk persoon als beheerder;

c. althans een andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorziening te treffen,

een en ander met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

1.3

[A] heeft bij op 3 september 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van Axe tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Peaxe en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, met veroordeling van Axe in de kosten van die procedure.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 september 2015. Bij die gelegenheid hebben de hierboven genoemde advocaten, en namens Axe tevens mr. W.E. Mooijen, advocaat te Utrecht, de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Mr. Soerjatin heeft namens [A] nog een – op voorhand aan de wederpartij en de door de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure met betrekking tot Suncycle (zaaknummer 200.168.600/01 OK) benoemde functionarissen toegezonden – productie in het geding gebracht. Deze functionarissen (te weten drs. D.G. Vierstra, mr. M. Wolters en mr. C.B. Schutte), alsmede [E] , commissaris van Suncycle, zijn tevens ter zitting aanwezig geweest. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

[A] en Axe hebben op 14 juli 2009 Suncycle opgericht. Deze vennootschap drijft een onderneming gericht op het ontwikkelen, (laten) produceren en vermarkten van een product – een hybride solar concentrator – dat zonne-energie omzet in elektriciteit en warmte. [C] is uitvinder van het product.

2.2

Peaxe hield tot de hierna te noemen emissie op 10 juli 2015 57,8% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Suncycle. De aandelenverhoudingen in Suncycle waren verder als volgt: Lightco Holdings Inc. (hierna: Lightco) hield 22,22% van de aandelen in Suncycle, [D] (hierna: [D] ) hield 5,56% en Cocoonit B.V. hield 14,44%.

2.3

[A] , waarvan [B] bestuurder en enig aandeelhouder is, houdt 50% in het geplaatste kapitaal van Peaxe. De andere 50% wordt gehouden door Axe, waarvan [C] enig bestuurder en aandeelhouder is. [A] en Axe vormen het bestuur van Peaxe. Zij zijn ieder zelfstandig bevoegd.

2.4

Tot 1 september 2014 waren Axe en [A] beide bestuurder van Suncycle. Vanaf die datum was [A] enig bestuurder van Suncycle.

2.5

Artikel 14 lid 3 van de statuten van Peaxe bepaalt dat het bestuur besluit met volstrekte meerderheid van stemmen. Als de stemmen staken, beslist de algemene vergadering van aandeelhouders. Artikel 14 lid 5 onder c bepaalt dat het bestuur de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders voor bestuursbesluiten strekkende tot onder meer het aangaan van kredietovereenkomsten en van geldleningen ten behoeve van de vennootschap.

2.6

Suncycle is financieel afhankelijk van een combinatie van subsidies en investeringen. In ieder geval vanaf januari 2014 heeft Suncycle behoefte aan financiering in de vorm van investeringen om een eerste productielijn te realiseren en om te voorkomen dat subsidies in gevaar komen. Investeringsvoorstellen van Lightco en [D] en een (mogelijk) investeringsplan van [F] hebben niet tot overeenstemming in de algemene vergadering van aandeelhouders van Suncycle geleid.

2.7

In april 2015 heeft Lightco zich tot de Ondernemingskamer gewend en verzocht een onderzoek bij Suncycle te bevelen alsmede onmiddellijke voorzieningen te treffen. In die procedure heeft Axe zich (zij het op andere gronden) in grote lijnen aangesloten bij dit verzoek en een zelfstandig verzoek gedaan tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij Peaxe. [A] heeft zich gerefereerd ten aanzien van het verzoek van Lightco voor zover dat verband houdt met de impasse in de besluitvorming over de financiering van Suncycle en verzocht het verzoek van Axe met betrekking tot Peaxe af te wijzen.

2.8

Bij beschikking van 4 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer – na te hebben overwogen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Suncycle te twijfelen welke redenen er in ieder geval in zijn gelegen dat er een impasse is in de algemene vergadering van aandeelhouders van Suncycle – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Suncycle, over de periode vanaf 1 januari 2014. Bij wijze van onmiddellijke voorzieningen heeft de Ondernemingskamer (voor zover hier van belang) een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder van Suncycle benoemd, met beslissende stem en zelfstandige bevoegdheid, en bepaald dat de aandelen die door Cocoonit, Lightco en [D] worden gehouden in het geplaatste kapitaal van Suncycle, ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen persoon (beheerder A) zijn overgedragen en dat de aandelen die door Peaxe worden gehouden in het geplaatste kapitaal van Suncycle, eveneens ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen persoon (beheerder B) zijn overgedragen. Het verzoek van Axe tot het gelasten van een onderzoek en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij Peaxe heeft de Ondernemingskamer afgewezen.

2.9

Bij beschikking van 9 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer drs. D.G. Vierstra (hierna: Vierstra) aangewezen als bestuurder van Suncycle, mr. M. Wolters (hierna: Wolters) als beheerder A en mr. C.B. Schutte (hierna: Schutte) als beheerder B.

2.1

Schutte heeft bij brief van 2 juli 2015 [B] en [C] , kort gezegd, bericht dat hij, in verband met de dringende behoefte aan financiering van Suncycle, in de algemene vergadering van aandeelhouders van Suncycle van 2 juli 2015 positief zal stemmen over het voorgenomen besluit 100.000 aandelen D à € 2,50 uit te geven, dat, indien Peaxe niet zal inschrijven op de aandelenuitgifte zij zal verwateren tot ongeveer 48%, dat hij het “
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar[acht]
indien Peaxe met onomkeerbare gevolgen zou verwateren enkel en alleen omdat Axe niet in de gelegenheid wordt gesteld om Peaxe tijdig gefinancierd te krijgen”, dat de door [B] aangedragen redenen om een financiering van Peaxe te voorkomen hem, Schutte, van onvoldoende gewicht lijken en dat hij niet wil meewerken aan het bewerkstelligen van een onomkeerbare verwatering van Peaxe in Suncycle, zonder Axe de gelegenheid te hebben gegeven de (mogelijke) opstelling van [A] door de rechter te laten toetsten. Schutte heeft laten weten dat hij alleen zal instemmen met uitgifte van nieuwe aandelen Suncycle als die uitgifte omgeven is met voorwaarden die het voor Peaxe mogelijk maken binnen een redelijke termijn – zo nodig na een eventuele gang naar de rechter – alsnog op de uitgifte van aandelen in te schrijven of “
alsnog op een later tijdstip langszij te komen met de anderen wanneer zij haar financiering alsnog op orde heeft.”

2.11

Op 2 juli 2015 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Suncycle, in de persoon van Wolters als beheerder A en Schutte als beheerder B onder meer (naast conversie van enkele vorderingen in aandelen) besloten tot (a) uitgifte op 10 juli 2015 van in totaal 100.000 aandelen klasse D aan beheerder A (ten behoeve van Lightco, [D] en Cocoonit), (b) uitgifte uiterlijk op 15 september 2015 van 102.800 aandelen D aan beheerder B (ten behoeve van Peaxe) indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, (c) uitgifte van 102.800 aandelen aan Axe en/of [A] indien geen uitgifte aan beheerder B ten behoeve van Peaxe plaatsvindt en (d) de uitgifte van 200.000 nieuwe aandelen klasse D op 15 september 2015 aan de alsdan zittende aandeelhouders. Het aandeelhoudersbesluit van 2 juli 2015 luidt wat betreft de hierboven sub b, c en d genoemde onderdelen als volgt:

“
5. To issue 102,800 class D shares at a price of EUR 2.50 per share to Trustee B in trust for Peaxe B.V. (…) on the condition precedent that no later than 15 September 2015 the Trustees will have received either (a) in a duly authorized manner adopted resolution(s) by the organ(s) of Peaxe B.V. confirming that Peaxe B.V. exercises its pre-emptive rights, or (b) a provisionally enforceable court ruling ordering the managing directors of Peaxe B.V. to exercise its pre-emptive right. (…)

6. In the event that the resolution under [5] above is not executed because neither of the conditions precedent are fulfilled, to issue of 102,800 class D shares at a price of EUR 2,50 per share to Trustee B in trust for each of Axe B.V. and/or [A] to the extent that Axe B.V. and/or [A] has/have informed the Trustees no later than 15 September 2015 that it/they want(s) to exercise the pre-emptive right of Peaxe B.V. (…)

11. By 15 September 2015, the Trustees intend to come to the following in collaboration with all interested parties:

a) An issuance of new (D) shares (EUR 2,50 per share) in the amount of EUR 500,000 to the shareholders pro rata parte their shareholding at 15 September 2015 after having taken the resolutions under (…) 5, and 6 provided that they have made use of their respective pre-emptive rights; (…)”

2.12

Nadien hebben de bij Suncycle betrokken partijen over en weer (op schrift uitgewerkte) voorstellen gedaan voor een exit van Axe uit Suncycle en ontbinding van Peaxe. Deze voorstellen hebben (nog) niet tot overeenstemming geleid.

2.13

De in het besluit van 2 juli 2015 vermelde termijn van 15 september 2015 is in overleg met de beheerders van de aandelen Suncycle verlengd tot uiterlijk 29 september 2015.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Axe heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Peaxe en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen wederom (evenals in haar verzoek dat heeft geleid tot de onder 2.8 vermelde beschikking van 4 juni 2015) ten grondslag gelegd dat er in Peaxe een impasse bestaat binnen het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders. Volgens Axe dient Peaxe thans een besluit tot kapitaalvergroting te nemen, waardoor zij naar evenredigheid van haar belang (alsnog) kan deelnemen in de uitgifte van aandelen door Suncycle en kan voorkomen dat haar belang in Suncycle verwatert. Volgens Axe is het kerndoel van Peaxe het behoud van haar overwegende zeggenschap in Suncycle. Axe stelt dat [A] ( [B] ), door niet mee te werken aan een dergelijk besluit, de continuïteit van Peaxe in gevaar brengt. Zij wendt zich tot de Ondernemingskamer om de dreigende onomkeerbare gevolgen van de bestaande impasse te (laten) doorbreken, aldus Axe.

3.2

[A] heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer bij de beoordeling betrekken.

3.3

De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 4 juni 2015 reeds overwogen dat er binnen Peaxe op het niveau van bestuur en algemene vergadering van aandeelhouders een patstelling is, dat [A] en Axe niet tot besluitvorming in staat zijn en dat dit gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Peaxe te twijfelen. Gelet op de beslissing van de Ondernemingskamer in de zaak met betrekking tot Suncycle oordeelde de Ondernemingskamer toen dat onvoldoende belang bestond bij het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen.

3.4

De Ondernemingskamer constateert dat de in haar genoemde beschikking vermelde impasse nog steeds voortduurt. Nog steeds is noch op het niveau van het bestuur noch op dat van de algemene vergadering van aandeelhouders van Peaxe besluitvorming mogelijk. In het bijzonder kan geen besluit worden genomen over de vraag of Peaxe zal deelnemen aan de emissies van Suncycle. Peaxe staat voor de keus ofwel niet deel te nemen, met als gevolg dat haar meerderheidsbelang zal verwateren, ofwel wel deel te nemen en zodoende haar meerderheidsbelang te behouden, in welk geval zij zal moeten voorzien in het aantrekken van het daartoe benodigde kapitaal.

3.5

Axe wenst dat Peaxe deelneemt aan de uitgifte van aandelen door Suncycle, zowel door uitoefening van het aan Peaxe toegekende ‘inhaalrecht’ (onderdeel 5 van het besluit van 2 juli 2015) als door uitoefening van haar voorkeursrecht bij de geplande emissie door Suncycle in de tweede helft van september 2015 (onderdeel 11 van het besluit van 2 juli 2015). Daarvoor is nodig dat Peaxe haar kapitaal vergroot en aandelen uitgeeft. Axe meent dat Peaxe haar meerderheidsbelang in Suncycle behoort te behouden en stelt het benodigde kapitaal aan Peaxe te kunnen verschaffen (tegen uitgifte van aandelen), ook indien [A] niet deelneemt in een emissie van Peaxe.

3.6

[A] heeft zich op het standpunt gesteld dat Axe nog steeds onvoldoende belang heeft bij een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen omdat – ondanks het bestaan van voormelde impasse – haar belangen op een andere wijze zijn veilig gesteld. Indien Peaxe haar voorkeursrecht niet uitoefent, voorziet onderdeel 6 van het op 2 juli 2015 genomen besluit erin dat Axe en [A] het voorkeursrecht van Peaxe kunnen uitoefenen, aldus [A] .

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de bij beschikking van 4 juni 2015 met betrekking tot Suncycle getroffen onmiddellijke voorzieningen niet afdoende zijn gebleken om de patstelling in Peaxe te doorbreken. De Ondernemingskamer verwerpt het argument van [A] dat ingrijpen in Peaxe niet nodig is vanwege het bepaalde in onderdeel 6 van het besluit van 2 juli 2015. De omstandigheid dat Axe en [A] ieder zelf aandelen kunnen verwerven in Suncycle indien Peaxe haar voorkeursrecht niet uitoefent, ondervangt de impasse binnen Peaxe niet. De impasse blokkeert adequate besluitvorming door Peaxe en het in onderdeel 6 van het besluit van 2 juli 2015 gecreëerde alternatief doorbreekt die patstelling niet maar behelst een scenario waarin Peaxe “gepasseerd” wordt, terwijl het belang van Peaxe vergt dat zij in staat is de voor- en nadelen van het al dan niet deelnemen aan de emissie door Suncycle af te wegen. Daarover overweegt de Ondernemingskamer het volgende.

3.8

Ter zitting is naar voren gekomen dat de impasse in Peaxe samenhangt met de onderling uiteenlopende opvattingen van [C] en [B] over het door Suncycle te voeren beleid, in het bijzonder met betrekking tot de (verdere) ontwikkeling van het product en het tijdstip waarop het product rijp is om op de markt te worden gebracht. Mede in het licht daarvan kan niet gezegd worden dat het belang van Peaxe zonder meer gelegen is in het behoud van haar meerderheidsbelang in Suncycle. Om te bepalen of de door Axe voorgestane emissie door Peaxe strookt met het vennootschappelijk belang van Peaxe, spelen ook andere elementen een rol, zoals de vraag wat de consequenties zijn van het behoud of het doorbreken van het thans bestaande evenwicht tussen haar beide aandeelhouders, de vraag of de financieringsstructuur op het niveau van Peaxe risico’s oplevert in het licht van artikel 17 lid 2 van de statuten van Suncycle (‘change of control’) in samenhang met artikel 2.5 van de door de aandeelhouders van Suncycle gesloten ‘Shareholders Agreement’ en de vraag of verwacht kan worden dat handhaving van het meerderheidsbelang van Peaxe in Suncycle kan bijdragen aan een duurzame waardeontwikkeling van Suncycle, in aanmerking genomen onder meer dat (a) de deelneming in Suncycle het enige actief van Peaxe is, (b) dat tussen Axe enerzijds en de overige aandeelhouders van Suncycle verschillen van opvatting bestaan over de (verdere) ontwikkeling van het product en het tijdstip waarop het product rijp is om op de markt te worden gebracht, (c) dat de statuten van Suncycle inhouden dat (tenzij de wet of de statuten een andere meerderheid voorschrijven) door de algemene vergadering van aandeelhouders besluiten worden genomen met een meerderheid van 75% van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tenminste 75% van het geplaatste kapitaal aanwezig is en (d) dat Suncycle mogelijk ook in de toekomst financiering in de vorm van kapitaalstortingen nodig heeft.

3.9

Gelet op het vorenstaande zal de Ondernemingskamer thans een onderzoek gelasten en, om besluitvorming als hiervoor bedoeld mogelijk te maken, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen de door [A] en Axe gehouden aandelen in Peaxe minus één aandeel van ieder, ten titel van beheer overdragen aan de hierna te noemen persoon als beheerder alsmede een tijdelijk bestuurder van Peaxe benoemen, met beslissende stem en zelfstandige bevoegdheid. Gelet op zijn betrokkenheid bij Peaxe als tijdelijk beheerder van de aandelen van Peaxe in Suncycle en de kennis van zaken waarover hij uit dien hoofde reeds beschikt, acht de Ondernemingskamer – mede met het oog op de te betrachten voortvarendheid – benoeming van Schutte als tijdelijk bestuurder van Peaxe aangewezen.

3.1

De bestuurder en beheerder mogen het tevens tot hun taak rekenen een minnelijke regeling te beproeven.

3.11

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker aanhouden. Op eerste verzoek van een der partijen of van (een van) de te benoemen functionarissen, zal de Ondernemingskamer een onderzoeker aanwijzen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Peaxe B.V., gevestigd te Waalre, over de periode vanaf 1 januari 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Peaxe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, dr. mr. C.B. Schutte te Amsterdam tot bestuurder van Peaxe B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Peaxe B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Peaxe B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Peaxe B.V. en bepaalt dat Peaxe B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die door Axe B.V. en [A] worden gehouden in het geplaatste kapitaal van Peaxe B.V., minus één aandeel van ieder, ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan mr. J.A. van der Have te Breda;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste komen van Peaxe B.V. en bepaalt dat Peaxe B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. C. Smits-Nusteling, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen en mr. R.P. Jager, griffiers, en in het openbaar uitgesproken door mr. Tillema op 16 september 2015.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Peaxe B.V. en benoeming van bestuurder

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing