ECLI:NL:GHAMS:2015:3512

Uitspraak

parketnummer: 23-000863-14

datum uitspraak: 28 augustus 2015

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 februari 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-845009-12 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

adres: [adres] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2015 en 14 augustus 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1:
hij op een (of meer) tijd(stip(pen)) in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk (een) (giraal/girale) geld(bedrag(en)) van (in totaal) 354.509 euro, althans (een of meer) (giraal/girale) geld(bedrag(en)) dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan ING, althans aan een ander dan verdachte, welk(e) (giraal/girale) geld(bedrag(en)) verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als Senior Trader bij (de afdeling Financial Markets van) ING, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend;

2:
hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) (een) voorwerp(en), te weten (een) geld(bedrag(en)) of saldi/saldo van (in totaal) 354.509 euro, althans van (een) geld(bedrag(en)) of saldo/saldi, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van dat/die voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij (telkens) wist dat het/de voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf terwijl hij van het plegen van dit/deze feit(en) een gewoonte heeft gemaakt

en/of

hij op een (of meer) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam, althans in Nederland, (telkens) van (een) voorwerp(en), te weten (een) geld(bedrag(en)) of saldi/saldo van (in totaal) 354.509 euro, althans van (een) geld(bedrag(en)) of saldo/saldi, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing heeft verborgen of verhuld, dan wel heeft verborgen of verhuld wie de rechthebbende op dat/die voorwerp(en) was en/of wie dat/die voorwerp(en) voorhanden heeft (gehad), terwijl hij (telkens) wist dat het/de voorwerp(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, immers heeft verdachte (telkens) dat/die geld(bedrag(en)) of saldi/saldo op een (effecten)rekening ( [rekeningnummer 1] bij Interactive Brokers UK Ltd) op naam van (een) ander(en) (te weten [zijn toenmalige echtgenote] ) (aan)gehouden terwijl hij van het plegen van dit/deze feit(en) een gewoonte heeft gemaakt.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Feiten en omstandigheden

Uit de inhoud van het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof het volgende af.

De verdachte is op 15 november 2008 (opnieuw) in dienst getreden bij ING. Hij was specialist in optiehandel.^[1]Uit hoofde van zijn functie als Senior Trader had de verdachte een ‘profit and loss target’ van 2 miljoen euro op jaarbasis om te handelen in effecten namens ING en voor rekening van ING, teneinde per saldo winsten voor ING te genereren.^[2]De verdachte handelde namens ING onder andere op de beurzen in Chicago (Chicago Board of Trade, CBOT), Londen (LIFFE) en Frankfurt (EUREX).^[3]

Gedurende het einde van 2009 bekroop de verdachte het gevoel dat hij eigenlijk niets meer te zoeken had in zijn vak. Dit werd volgens de verdachte mede veroorzaakt door een aaneenschakeling van zakelijke teleurstellingen (waaronder de aankondiging dat hij, ondanks zijn goede prestaties, maar niet op een bonus moest rekenen) en zijn constatering dat ‘ironisch genoeg uitgerekend de ‘managers’ die de bank hebben laten klappen er uiteindelijk allemaal nog zitten dankzij de centen van de belastingbetaler, en dat uitgerekend zij wegkomen met een steeds grotere graai uit de pot ten koste van de mannen die het geld verdienen voor de bank’, waaronder hijzelf.^[4]

De verdachte zat destijds financieel aan de grond en via een ‘handigheidje’^[5]wilde hij geld verdienen. Dat gebeurde via een op naam van zijn toenmalige echtgenote gestelde, maar door de verdachte beheerde, beleggingsrekening met nummer [rekeningnummer 1] bij Interactive Brokers (UK) Ltd. (hierna: IBUK) aan de ene kant en ING aan de andere kant. Opdrachten aan IBUK gaf de verdachte via zijn privé BlackBerry vanaf zijn werkplek, onder meer op de wc.^[6]Met de transacties werd door verdachte geld verdiend, waardoor een startkapitaal werd gegenereerd om winst te kunnen maken met andere producten waar ING niets mee van doen had. De verdachte bleek echter een slechte handelaar in aandelen en om de beleggingsrekening bij te vullen, werden daarom steeds weer nieuwe optietransacties uitgevoerd.^[7]

Blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep was de verdachte zich ervan bewust dat hij hiermee in strijd handelde met de voor hem van toepassing zijnde gedragsregels, welke uit hoofde van de gesloten arbeidsovereenkomst en de functie van de verdachte binnen ING op hem van toepassing waren. Het hof wijst in dit verband op de Generic Insider Regulation (GIR), welke aangaf in welke gevallen en onder welke voorwaarden door ING medewerkers privé mocht worden gehandeld. Uit de gedragingen van de verdachte volgt dat hij daaraan in ieder geval niet heeft voldaan. Daarnaast gold voor de afdeling Commercial Banking, waar de verdachte onder viel, een additionele Compliance Code. Voor de medewerkers van de afdeling Financial Markets and Equity Markets (“IRFEM”) in het bijzonder, waaronder eveneens de verdachte viel, gold bovendien nog een aanvullende regeling, namelijk de “pre-approval” controle van de afdeling Compliance op in te leggen privé-orders. Uit het dossier volgt dat de verdachte zich ook aan deze regeling niet heeft gehouden.^[8]

De verdachte heeft namens ING opties verkocht en via een door hem beheerde IBUK-rekening een overeenkomstige tegenorder geplaatst. Vervolgens heeft hij deze opties binnen een korte tijdsperiode (minuten/uren) namens ING weer teruggekocht, waarbij de prijs van de terugkoop steeds boven de prijs van de verkoop lag. ING is op het spoor van deze transacties gekomen door brieven van de CME Group (CME) van 2 en 18 mei 2011 waarin CME spreekt over de handelsactiviteiten van de verdachte op de beurs van Chicago en melding maakt van ‘problematic trading activity’ (door de verdachte, zo begrijpt het hof).^[9]Uit vervolgonderzoek van ING naar aanleiding van deze signalen van de CME Group is gebleken dat het gaat om ruim 30 transacties, waarbij de verdachte heeft gehandeld met de door hem beheerde IBUK-rekening.^[10]

Bespreking van de gevoerde verweren ten aanzien van feit 1

Toe-eigening van enig goed

De verdediging heeft naar voren gebracht dat geen sprake is van toe-eigening van enig goed dat een ander toebehoort, nu de verdachte geen gelden van ING onder zich had, maar slechts een mandaat om te handelen op de beurs.

Het hof overweegt als volgt.

Wat er zij van het mandaat en de strekking daarvan, de kern is dat de verdachte door middel van privé beleggingstransacties die niet kenbaar waren voor zijn werkgever en die hij heeft verricht in strijd met de op hem van toepassing zijnde gedragsregels zich persoonlijk heeft verrijkt. Het resultaat van de constructie van aan- en verkooporders met ING als tegenpartij is immers geweest dat de verdachte via de beurs op zijn IBUK-rekening gelden heeft verkregen ten laste van de ING. Daarom is er sprake van toe-eigening van gelden door de verdachte, toebehorende aan zijn toenmalige werkgever, ING.

Wederrechtelijkheid

De verdediging heeft voorts ten aanzien van feit 1 naar voren gebracht dat geen sprake is van wederrechtelijk handelen door verdachte. Immers heeft hij gehandeld binnen zijn mandaat en kan het handelen in strijd met de interne regels niet worden gezien als een strafrechtelijke wederrechtelijkheid.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat van wederrechtelijk toe-eigenen in de zin van artikel 321/322 van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) sprake is indien een persoon
zonder daartoe gerechtigdte zijn als heer en meester over een goed dat aan een ander toebehoort, beschikt.

De verdachte heeft, zoals overwogen, in het kader van zijn dienstbetrekking en zonder daartoe gerechtigd te zijn – nu zijn handelen gericht was op niet-toegestane handel met een door hem beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming – opdrachten tot aan- en verkoop van effecten gegeven.

De verdachte heeft deze handelingen verricht met de bedoeling geld te vergaren voor privédoeleinden. Hij heeft ter zitting in hoger beroep ook verklaard dat dit zijn doelstelling was en dat hij besefte dat het handelen met “twee petten” op hoogstwaarschijnlijk ten nadele van de winst voor ING zou zijn. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden deze handelingen te plegen. De verdachte heeft met zijn handelen misbruik gemaakt van het vertrouwen dat ING in een Senior Trader moet kunnen stellen.

In dit kader is door de verdachte nog aangegeven dat er sprake was van, zoals hij dit noemt, ‘combinatiehandel’, namelijk dat hij tegelijkertijd handelde voor zichzelf èn voor ING. Voor het hof valt op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet vast te stellen of de transacties al dan niet deel uitmaakten van combinatiehandel. Voor zover dit al het geval was, doet dit aan het voorgaande echter niet af, nu blijft staan –zoals hierboven reeds uiteengezet- dat de verdachte zonder daartoe gerechtigd te zijn zichzelf heeft verrijkt ten koste van zijn toenmalige werkgever ING.

Gelet op het voorgaande worden de verweren van de verdediging verworpen.

Bespreking van het gevoerde verweer ten aanzien van feit 2

Als gevolg van de hierboven beschreven wederrechtelijke transacties heeft de verdachte geldbedragen van in totaal ruim drie ton euro via de door hem beheerde IBUK-rekening voorhanden gehad. Deze bedragen zijn afkomstig uit een misdrijf dat door de verdachte zelf is gepleegd. Daarmee is de wetenschap van de verdachte dat het geld van misdrijf afkomstig was gegeven. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte het geld niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat hij het ook heeft omgezet en er gebruik van heeft gemaakt. De verdachte heeft met een gedeelte van dat geld gehandeld in aandelen en het andere deel overgeboekt naar zijn ABN Amro privérekening.^[11]Door zo te handelen, heeft hij de opbrengsten uit eigen misdrijf niet alleen aan het zicht van ING, maar ook aan dat van politie en justitie onttrokken. Anders dan de verdediging stelt, vormen dergelijke omzettingshandelingen wel degelijk strafbare handelingen, nu hiermee is voldaan aan het vereiste dat de witwasser van geld uit eigen misdrijf een handeling heeft verricht die erop gericht is om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.

De verdachte heeft deze handelingen gedurende een periode van bijna anderhalf jaar verricht. Gelet op de stelselmatigheid en de lange periode van zijn handelen, is sprake van een gewoonte.

Vrijspraak van feit 2, tweede cumulatief/alternatief

Ten aanzien van het onder feit 2 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het uitsluitend geleiden van de gelden naar de effectenrekening op naam van zijn toenmalige echtgenote, zoals tenlastegelegd, reeds onderdeel vormt van de verduistering. Het hof zal de verdachte van dit feit vrijspreken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2, eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1:
hij in de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam opzettelijk girale geldbedragen, die toebehoorden aan ING, welke girale geldbedragen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als Senior Trader bij de afdeling Financial Markets van ING onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend;

2, eerste cumulatief/alternatief:
hij in de periode van 1 december 2009 tot en met 23 mei 2011 in Amsterdam voorwerpen, te weten geldbedragen, heeft voorhanden gehad en omgezet en/of van die voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf terwijl hij van het plegen van dit feit een gewoonte heeft gemaakt.

Hetgeen onder 1 en 2 eerste cumulatief/alternatief meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft.

Het onder 2 eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op:

een gewoonte maken van witwassen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1 en feit 2 eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden met aftrek van voorarrest.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 1 en 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden met aftrek van voorarrest.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte zoals naar voren gebracht door de verdediging.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft in zijn functie als Senior Trader bij de ING bank in een periode van anderhalf jaar tijd geldbedragen van zijn werkgever verduisterd door in strijd met de interne gedragsregels van zijn werkgever keer op keer te handelen met een door hemzelf beheerde beleggingsrekening bij een buitenlandse beleggingsonderneming. Dit deed hij met de bedoeling om het verworven geld als startkapitaal te gebruiken voor een aandelenhandel die hij voor eigen rekening wilde gaan voeren. Met de winst daarvan hoopte hij zijn toenmalige levensstijl, een financiële last die hem steeds zwaarder viel, te kunnen voorzetten. Verdachte heeft daarnaast met geld dat afkomstig was van zijn toenmalig werkgever in aandelen gehandeld om er zelf beter van te worden en gelden overgemaakt naar zijn ABN Amro privé-rekening.

Banken moeten erop kunnen vertrouwen dat hun medewerkers op juiste wijze omgaan met het geld dat zij uit naam van hun werkgever beheren. Door zijn handelen heeft verdachte zijn werkgever financiële schade berokkend en het vertrouwen dat zijn werkgever in hem had in ernstige mate geschonden.

Verdachte heeft puur gehandeld uit eigen financieel gewin. In totaal is ruim drie ton euro op de door hem beheerde IBUK-rekening terecht gekomen. Dat hij met zijn aandelenhandel vervolgens zelf verlies zou hebben geleden, zoals hij zegt, is niet relevant voor de te bepalen straf.

Het hof slaat acht op de LOVS-oriëntatiepunten, waarin voor fraude met een benadelingsbedrag van

€ 250.000 tot € 500.000 als oriëntatiepunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf tot achttien maanden geldt.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank NV

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 392.280. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 354.509. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.

Het hof is van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Het hof overweegt hiertoe dat ten aanzien van het verduisteringsbedrag niet zonder specialistisch onderzoek kan worden vastgesteld in hoeverre deze transacties deel uitmaken van een mogelijke combinatiehandel. Indien deze transacties hier onderdeel van uitmaken, kan niet zonder meer worden gesteld dat het verduisterde geldbedrag eveneens directe schade is voor de ING. Ten aanzien van de opgegeven onderzoekskosten overweegt het hof dat blijkens de toelichting van de ter terechtzitting in hoger beroep namens de benadeelde partij verschenen gemachtigde het daarvoor opgevoerde bedrag de kosten zouden zijn geweest indien de ING een extern bedrijf had moeten inhuren. Het onderzoek is echter gedaan door een interne medewerker van ING. Het aantal onderzoeksuren is bekend, echter is niet bekend wat het uurtarief is van deze medewerker, zodat niet kan worden vastgesteld wat de daadwerkelijke onderzoekskosten zijn in deze zaak.
Met betrekking tot de kosten voor rechtsbijstand blijkt uit de nota’s, zoals terecht is opgemerkt door de verdediging, dat het hier al dan niet ten dele rechtsbijstand betreft in een civiele zaak en niet in onderhavige strafzaak.

De benadeelde partij kan daarom thans in de vordering niet worden ontvangen en kan de vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 322, 420ter van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 eerste cumulatief/alternatief bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
16 (zestien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank NV

Verklaart de benadeelde partij ING Bank NV in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. D.J.M.W. Paridaens, mr. H.A. van Eijk en mr. W.H. van Benthem, in tegenwoordigheid van mr. J.G.W. van Rede, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 augustus 2015.

Mr. W.H. van Benthem is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.