ECLI:NL:GHAMS:2015:3259

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.153.988/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : CV EXPL 13-6745

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 augustus 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats] ,

appellant in principaal appel,

tevens geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. U.J. van der Veldt te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELA VASTGOED II B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. B.J. Groenhuijzen te Rosmalen.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Dela genoemd. De rechtsvoorgangers van Dela zullen eveneens Dela worden genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 4 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 13 mei 2014, gewezen tussen Dela als eiseres in conventie, tevens gedaagde in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- akte tot vermeerdering van eis van de zijde van [appellant] ;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

In het principaal appel heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en Dela zal veroordelen tot betaling van € 283.666,- te vermeerderen met rente vanaf 21 maart 2013 tot de dag van voldoening, Dela zal opdragen financiële bescheiden over te leggen op verbeurte van een dwangsom en zal bepalen dat [appellant] jegens Dela bevrijd is van zijn verbintenis tot betaling van € 105.600,16 op grond van schuldeisersverzuim, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft [appellant] tot afwijzing van dat appel geconcludeerd.

Bij akte heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met een vordering tot betaling van € 108.350,- vanwege gederfde goodwill en € 11.300,- vanwege gemaakte kosten ter vaststelling van zijn schade.

In het principaal appel heeft Dela geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel heeft Dela geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis en, primair, tot toewijzing van de oorspronkelijke vorderingen van Dela en subsidiair tot toewijzing van de vorderingen zoals vermeld in de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met beslissing over de proceskosten.

Dela heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 10 september 2013 onder 1 en in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

Voor zover in hoger beroep relevant zijn de feiten de volgende:

2.1

[appellant] heeft met ingang van 1 september 2007 voor de duur van 10 jaar van Fortis Vastgoed B.V. (de rechtsvoorganger van Dela) bedrijfsruimte gehuurd in het winkelcentrum aan het Bos en Lommerplein te Amsterdam . Het gehuurde is gelegen aan het [adres 1] en wordt hierna aangeduid als “unit [nummer 1] ”.

2.2

Op 6/10 augustus 2009 is [appellant] met ASR Vastgoed en Vermogensbeheer B.V. (hierna: ASR), eveneens rechtsvoorganger van Dela, een tweede huurovereenkomst aangegaan voor een bedrijfsruimte aan het [adres 2] , hierna aan te duiden als “unit [nummer 2] ”. De contractuele bestemming van unit [nummer 2] is (volgens artikel 1.3 van de huurovereenkomst): “
winkelruimte conform artikel 7:290 BW ten behoeve van de verkoop van dames- en meisjes- boven- en onderkleding, tassen, schoenen en mode accessoires conform de La Chica formule.”

2.3

Op dezelfde dag als de tweede huurovereenkomst is gesloten is tevens een allonge overeengekomen die betrekking heeft op zowel unit [nummer 2] als unit [nummer 1] . De allonge luidt, voor zover van belang, als volgt:

(…)

IN AANMERKING NEMENDE DAT:

1. partij 1hof: ASR)
en partij 2(hof: [appellant] )
een huurovereenkomst hebben gesloten op 1 september 2007 voor de winkelruimte gelegen aan het [adres 1] voor de duur van 10 jaar met aansluitende perioden van telkenmale 5 jaar;

2. partij 2 een nieuwe huurovereenkomst wenst aan te gaan voor het [adres 2] ;

3. partij 1 tevens bereid is een huurovereenkomst aan te gaan, maar hier voorwaarden aan verbindt zoals onderstaand omschreven.

KOMEN PARTIJEN ALS VOLGT OVEREEN DAT:

1. partij 1 en partij 2 per 1 september 2009 een huurovereenkomst aan gaan voor de winkelruimte gelegen aan het [adres 2] met een huurprijs van € 90.000,-- per jaar exclusief BTW, voor een periode van 10 jaar met perioden van telkenmale 5 jaar;

2. de huidige huurovereenkomst voor de winkelruimte aan het [adres 1] acht weken na ingangsdatum van de huurovereenkomst voor winkelruimte aan het [adres 2] ontbonden zal worden;

3. partij 1 gedurende de periode van acht weken de mogelijkheid krijgt de winkelruimte aan het [adres 1] aan een huurder in een andere branche te kunnen verhuren;

4. partij 2 gedurende de periode van acht weken zijn bedrijf aan het [adres 1] ongehinderd kan voortzetten onder die voorwaarden en condities zoals opgenomen in de huurovereenkomst zoals boven aangehaald;

5. partij 2 bij verhuur van de winkelruimte aan het [adres 1] een vergoeding van de nieuwe huurder wenst, voor haar investering, van minimaal € 80.000,-- exclusief BTW, waarbij is overeengekomen dat een vraagprijs van € 100.000,-- exclusief BTW gehanteerd zal worden;

6. indien het partij 1 niet lukt om in de periode van acht weken een andere huurder voor het winkelpand [adres 1] te vinden, partij 2 de huurovereenkomst met ingangsdatum 1 september 2007 ongewijzigd zal voortzetten, met dien verstande dat huurder de branche zal aanpassen naar verkoop van uitsluitend accessoires. Onder accessoires wordt verstaan riemen, schoenen, tassen, sieraden, zonnebrillen en sjaaltjes. Nadrukkelijk wordt de verkoop van mode uitgesloten;

7. partij 1 twee weken voorafgaand aan de afloop van het termijn van acht weken aan partij 2 zal informeren of de verhuur van de winkelruimte aan het [adres 1] aan een andere partij geslaagd is;

8. indien partij 1 slaagt in wederverhuur van de winkelruimte aan het [adres 1] zal de huur van de winkelruimte aan het [adres 2] worden aangepast naar € 70.000,-- per jaar exclusief BTW. Alle overige voorwaarden en condities uit de thans op 6 augustus 2009 door partij 2 getekende huurovereenkomst blijven onverminderd van kracht.

2.4

Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voor unit [nummer 2] zendt [A] (hierna: [A] ), namens Bouman Visscher van Limbeek, de makelaar van ASR, aan [appellant] een e-mail waarin onder meer wordt bericht:

“Middels deze e-mail bevestigen wij dat de grondslag voor het tot stand komen van de huurovereenkomst voor [adres 2] en de allonge bij de huurovereenkomst van [adres 1] de branchering in het winkelcentrum betreft.Verhuurder wenst niet te veel mode in het centrum en derhalve geen extra toevoeging van mode. Mede om deze reden dient huurder haar branche aan te passen in [adres 1] .

2.5

Na ommekomst van de acht weken zet [appellant] ook ten aanzien van unit [nummer 1] de huurovereenkomst voort, overeenkomstig de nieuwe contractuele bestemming.

2.6

Op 30 januari 2012 biedt [appellant] unit [nummer 2] aan op een website voor bedrijfsovernames. Bij e-mail van 14 februari 2012 informeert [appellant] Dela dat de exploitatie van de winkels in units [nummer 2] en [nummer 1] niet meer rendabel is en dat een faillissement dreigt. [appellant] stelt voor in unit [nummer 1] weer kleding te verkopen en unit [nummer 2] in oorspronkelijke staat terug te brengen en voor (onder)verhuur aan te bieden.

2.7

Vanaf maart 2012 huurt de modeketen C&A van Dela bedrijfsruimte in het winkelcentrum van het Bos en Lommerplein.

3.Beoordeling

3.1

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, na getuigenverhoor, geoordeeld dat de huurovereenkomst tussen Dela en [appellant] zodanig dient te worden uitgelegd, dat bij het aangaan van de huurovereenkomst voor unit [nummer 2] en de allonge is beoogd dat, naar de stand van augustus 2009, de metrages mode in het winkelcentrum niet zouden toenemen. Voor de toename van de metrages aan mode in unit [nummer 2] ten opzichte van unit [nummer 1] had [appellant] een hogere huurprijs dan de markthuur voor de verkoop van mode te betalen, welke hogere huurprijs zou vervallen en zou worden verlaagd naar het markthuurniveau indien in unit [nummer 1] met instemming van Dela een niet-modezaak zou worden gevestigd. Met de komst van C&A in het winkelcentrum heeft Dela, aldus de kantonrechter, in strijd met de huurovereenkomst en de allonge gehandeld. Dit leidt ertoe, aldus nog steeds de kantonrechter, dat de huurprijs vanaf de komst van C&A - per 1 maart 2012 - voor unit [nummer 2] dient te worden gesteld op de markthuur van € 70.000,- per jaar te vermeerderen met het contractueel overeengekomen voorschotbedrag voor servicekosten en promotiekosten en btw.

De kantonrechter heeft [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld - kort gezegd - tot betaling van de huurschuld tot en met mei 2014 (verminderd met het teveel betaalde bedrag aan huur voor de unit [nummer 2] ) en de gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming toegewezen. Voorts is [appellant] veroordeeld tot een schadevergoeding bij voortgezet gebruik van het gehuurde na 1 juni 2014, en tot betaling van een contractuele boete van € 6.000,- en € 500,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Voor het overige zijn de vorderingen over en weer afgewezen.

3.2

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met zes grieven in principaal appel en Dela met vier grieven in incidenteel appel.

3.3

Met
grief Ikomt Dela op tegen de hiervoor weergegeven uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan de huurovereenkomst.
Dela bestrijdt dat - kort gezegd - de verhuurder zich jegens [appellant] heeft verbonden in het winkelcentrum geen modezaken meer toe te laten en stelt voorts dat de kantonrechter blijk heeft gegeven van een onjuist oordeel over de markthuurprijzen.

3.4

Het antwoord op de vraag wat partijen zijn overeengekomen wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst, bij de uitleg waarvan het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband is mede van belang dat partijen als professionele huurder en verhuurder hebben te gelden.

Naar oordeel van het hof blijkt noch uit de tekst van de allonge, noch uit de tekst van de e-mail van [A] dat Dela zich jegens [appellant] heeft verplicht geen metrages modezaken meer toe te laten in het winkelcentrum.
Uit punt 6 van de allonge volgt dat indien [appellant] de huurovereenkomst van zowel unit [nummer 2] als unit [nummer 1] voortzet, hij de branche van unit [nummer 1] zal omzetten naar accessoires. Uit de e-mail van [A] blijkt dat Dela niet te veel mode en “derhalve geen extra toevoeging van mode” wenst in het winkelcentrum en dat dit de reden is dat [appellant] zijn assortiment dient aan te passen in unit [nummer 1] . Het hof is van oordeel dat deze tekst een toelichting betreft op (een bepaling in) de allonge met de strekking dat [appellant] is gehouden geen extra metrages mode te realiseren, maar dat niets in die tekst of in de allonge erop wijst dat Dela zich daarmee zelf verbindt om geen andere huurders in de modebranche meer toe te laten. Daar komt bij dat [A] , in zijn in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring, heeft verklaard dat hij de e-mail stuurde op verzoek van [appellant] (en zijn zussen), om te bevestigen dat de gemaakte afspraken te maken hebben met de branchering in het winkelcentrum en dat met hem geen uitdrukkelijke afspraak is gemaakt dat er niet meer modezaken in het winkelcentrum zouden komen. De getuigenverklaringen van [appellant] en zijn beide zusters, dat met [A] de afspraak is gemaakt dat er niet meer mode in het winkelcentrum zou komen kunnen hier, naar oordeel van het hof, onvoldoende aan afdoen. Het voorgaande brengt mee dat de grief slaagt.
3.5 Nu de grief I slaagt, zal het hof moeten beoordelen of het in eerste aanleg door [appellant] gedane beroep op dwaling slaagt. Het hof acht zich hierover onvoldoende geïnformeerd en ziet aanleiding een verschijning van partijen te gelasten met het doel hierover nadere informatie te verkrijgen. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking. Partijen wordt uitdrukkelijk verzocht schriftelijke bewijsstukken voorafgaand aan de comparitie in te dienen op de wijze zoals hierna genoemd.

3.7

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 3.5 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. J.C. Toorman , daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op
maandag 12 oktober 2015 om 13.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 1 september 2015 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van 1 september tot 1 november 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

verzoekt partijen eventuele schriftelijke (bewijs)stukken uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015.