ECLI:NL:GHAMS:2015:3035

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.162.340/01 GDW

nummer eerste aanleg : 102.2014

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 juli 2015

inzake

[klaagster] ,

gevestigd te [plaatsnaam] ,

appellante,

gemachtigde: mr. J. Pellikaan, advocaat te Amersfoort,

tegen

1. [gerechtsdeurwaarder] ,

gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam] ,

2. [toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder] ,

toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam] ,

geïntimeerden.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellante (hierna: klaagster) heeft op 7 januari 2015 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam

(hierna: de kamer) van 9 december 2014 (ECLI:NL:TGDKG:2014:247).

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerden (hierna tezamen: de gerechtsdeurwaarders, tevens – afzonderlijk – te noemen: de gerechtsdeurwaarder en de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder) ongegrond verklaard
.

1.2.

De gerechtsdeurwaarders hebben op 4 februari 2015 een verweerschrift bij het hof ingediend.

1.3.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 25 juni 2015.

Namens klaagster is [A] verschenen, bijgestaan door mr. A.C. de Kanter.

De gerechtsdeurwaarders zijn eveneens verschenen.

Allen hebben het woord gevoerd; klaagster aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.Stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3. Feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2.1.

Klaagster is huurder van een pand te [plaatsnaam] aan [straatnaam] . [X] (hierna: [X] ) is sinds 25 november 2011 haar onderhuurder.

3.2.2.

Bij notariële akte van 1 november 2013 (geregistreerd op 5 november 2013) heeft [X] een stil pandrecht verleend aan [persoon] op de inventaris van het pand aan [straatnaam] te [plaatsnaam] .

3.2.3.

Klaagster heeft zowel een kort geding als een bodemprocedure gestart tegen [X] . De mondelinge behandeling van het kort geding was vastgesteld op donderdag 5 december 2013. Klaagster vorderde onder meer ontruiming van het gehuurde, onder achterlating van haar eigendommen alsmede het betalen van achterstallige huurpenningen door [X] .

3.2.4.

De pandhouder heeft het stil pandrecht nog vóór de geplande ontruiming omgezet in een vuistpandrecht. Hij heeft dat medegedeeld aan [X] en heeft toestemming en medewerking gekregen van de pandgever de gehele inventaris in vuistpand te nemen.

3.2.5.

Op 2 december 2013 zijn in aanwezigheid van de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder diverse zaken uit het pand aan [straatnaam] te [plaatsnaam] gehaald en in 7 zeecontainers afgevoerd.

3.2.6.

Klaagster heeft op haar beurt op 9 december 2013 getracht beslag tot afgifte te laten leggen op de in [plaatsnaam] opgeslagen zaken.

4.Standpunt van klaagster

De klacht valt uiteen in vijf onderdelen:

Onrechtmatig binnentredenKlaagster verwijt de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder onrechtmatig het gehuurde pand te zijn binnengetreden. De toegang is in ieder geval niet verschaft met toestemming van de eigenaar dan wel de (hoofd)verhuurder. Ook de onderhuurder, [X] , heeft te kennen gegeven dat zij geen toestemming heeft verleend het gehuurde te betreden. Toen klaagster vernam dat de horeca inventaris uit het gehuurde pand verwijderd werd, is de horecamanager van klaagster direct naar het gehuurde pand gereden. Op de vraag aan de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder hoe hij zich toegang tot het pand had verschaft, heeft deze geantwoord dat de deur al openstond en hulppersonen al aan het werk waren toen hij aankwam.

Onzorgvuldige verwijdering inrichtingKlaagster verwijt de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder dat de inrichting onzorgvuldig is verwijderd. De bar werd met breekijzers los getrokken en verwijderd. Het hele pand is letterlijk leeggesloopt. Alle inventaris is vervolgens in containers gestopt en bij [bedrijf] geplaatst. De inventaris is met veel geweld in de containers geladen en veel van deze goederen zijn (onherstelbaar) beschadigd. Dit is mede geconstateerd door de door klaagster ingeschakelde gerechtsdeurwaarder [Z] toen deze de inhoud van de betreffende containers bij [bedrijf] ging controleren in het kader van het op verzoek van klaagster gelegde conservatoir beslag tot afgifte van roerende zaken met sequestratie. Klaagster verwijst naar het door deze gerechtsdeurwaarder opgemaakte beslagexploot. Klaagster stelt derhalve dat de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, dan wel de door hem ingeschakelde ontruimploeg, de pandhoudersexecutie op onvoldoende zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd. Er is onvoldoende zorgvuldig met de bezittingen van een derde c.q. derden omgesprongen. Hierdoor is er aanzienlijke schade aan de eigendommen van klaagster ontstaan. Daarnaast zijn er ook zaken in vuistpand genomen die toebehoren aan derden, zoals Coca Cola en Heineken.

Geen lijst van verpande zakenKlaagster verwijt beide gerechtsdeurwaarders verder dat er bij de pandakte geen lijst zat waarin de inventaris dan wel inrichting vermeld stond en waarop het pandrecht gevestigd zou zijn. Ondanks herhaaldelijk verzoek daartoe, heeft de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder geen bewijs overgelegd op grond van welke titel hij bevoegd was het pand leeg te halen. De horecamanager van klaagster heeft namens klaagster daar op maandagochtend 2 december 2013 uitdrukkelijk om gevraagd. Ook de gemachtigde van klaagster heeft die bewuste ochtend meermalen contact gezocht met beide gerechtsdeurwaarders. Pas na een aansprakelijkstelling ontving zij om 14:34 uur een kopie van de betreffende pandakte per e-mail van de gerechtsdeurwaarder. Echter ook deze pandakte bevatte geen lijst. Ook gerechtsdeurwaarder [Z] kreeg bij de gerechtsdeurwaarder nul op het rekest op het verzoek om een pandakte met lijst.

Geen proces-verbaal pandhouders-executie opgemaaktDaarnaast verwijt klaagster de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder, die de executie heeft begeleid, geen proces-verbaal van de pandhoudersexecutie te hebben opgemaakt, terwijl dit wel had gemoeten. Klaagster verwijst naar het bepaalde in artikel 496 Rv jo 491 lid 2 Rv. De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft mondeling tegen gerechtsdeurwaarder Bosveld verklaard dat er van de pandhoudersexecutie helemaal geen proces-verbaal is opgemaakt.

Tegenwerking bij beslag tot afgifteTen slotte verwijt klaagster de gerechtsdeurwaarder dat deze gerechtsdeurwaarder [Z] heeft tegengewerkt bij de uitoefening van diens ambt. Klaagster verwijst naar een brief van 9 december 2013 van de gerechtsdeurwaarder aan [bedrijf] en [BV] waaruit dit blijkt. Door middel van het rondsturen van e-mailberichten, faxen ed., heeft de gerechtsdeurwaarder getracht derden ertoe aan te zetten om gerechtsdeurwaarder [Z] tegen te werken bij de uitvoering van het treffen van een conservatoire maatregel. Ook deze handelswijze is klachtwaardig

5.Standpunt van de gerechtsdeurwaarders

De gerechtsdeurwaarders hebben verweer gevoerd. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarders wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.

5.1.

De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder stelt dat er geen sprake is geweest van gedwongen binnentreden door een gerechtsdeurwaarder vanwege een verrichte ambtshandeling. Er is geen beslag gelegd. De pandhouder heeft verzocht toezicht te houden bij het in vuistpand nemen van de inventaris en dit vast te leggen in een proces-verbaal van constatering. Blijkens dit proces-verbaal is de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder gearriveerd toen de actie van de pandhouder al was begonnen en de hulppersonen al waren binnengetreden. Hem is de toegang verschaft door de hulppersonen van de pandhouder. De pandhouder heeft op zijn beurt uitdrukkelijk toestemming van de pandgevers gekregen om het pand te betreden. Er is dus niet gedwongen binnengetreden. Overigens heeft klaagster als onderverhuurder geen enkel belang bij deze klacht. Indien de gerechtsdeurwaarder gedwongen zou zijn binnengetreden dan zou dat ten laste van de onderhuurder [X] zijn geweest.

5.2.

De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder stelt dat hij toezicht heeft gehouden en heeft geconstateerd dat de verpande zaken met de nodige zorg uit het pand zijn gehaald. De door de pandhouder ingeschakelde hulppersonen hebben in het verleden de installatie geplaatst. Hun expertise staat buiten kijf. De pandhouder heeft zelf ook belang om de zaken in goede staat in bezit te krijgen. De opmerking over demontage van de bar is in die zin juist dat deze deels

is verwijderd met een breekijzer. Dat kon volgens de hulppersonen van de pandhouder niet anders. De bar was vastgemaakt aan de vloer met vele schroeven en lijm. Deze werkwijze is

alleen nodig geweest bij het verwijderen van de bar. De pandhouder was niet op de hoogte van eventuele rechten van derden. Deze derden hebben zich inmiddels bij hem gemeld en zij zullen na verificatie hun eigendommen vanzelfsprekend terug krijgen. De gerechtsdeurwaarders zijn van mening dat klaagster geen recht en belang hebben namens derden een tuchtklacht in te dienen.

5.3.

De gerechtsdeurwaarders voeren aan dat aan de pandakte wel degelijk een lijst zit. Over de verklaring van de horecamanager wordt opgemerkt dat blijkens zijn eigen verklaring de informatie is verschaft die hij zocht. De horecamanager begon zich op enig moment verbaal agressief te gedragen. De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft hem daarom verzocht naar elders te gaan.

5.4.

Er was geen sprake van een door een gerechtsdeurwaarder uitgevoerde executie tot

afgifte van roerende zaken. De artikelen 496 jo 491 lid 2 Rv zijn daarom niet van toepassing. Er is wel een proces-verbaal van constatering opgemaakt.

5.5.

De gerechtsdeurwaarders bestrijden dat zij gerechtsdeurwaarder [Z] hebben tegengewerkt in de uitoefening van zijn ambt. Op verzoek van de pandhouder heeft de gerechtsdeurwaarder aan bewaarder [bedrijf] duidelijk gemaakt welke mogelijkheden hij had. De pandhouder was namelijk bevreesd dat [Z] de containers zou wegslepen en leeghalen. De pandhouder was dus bevreesd voor het tenietgaan van zijn vuistpand. De gerechtsdeurwaarder heeft niet de ambtshandeling van [Z] willen frustreren maar is opgekomen voor het belang van de pandhouder.

6.Beoordeling

Binnentreden in het pand van de pandgever

6.1.

Anders dan waarvan klaagster bij het indienen van de klacht is uitgegaan, is naar het oordeel van het hof inmiddels duidelijk geworden dat de pandgever en huurder, [X] , aan de pandhouder toestemming heeft verleend om de verpande zaken onder zich te nemen. Tevens is voldoende aannemelijk dat deze huurder toestemming heeft gegeven het gehuurde te betreden, teneinde de in pand gegeven zaken af te voeren. Niet valt in te zien dat de gerechtsdeurwaarders voor het binnentreden in het gehuurde ook de toestemming van klaagster als verhuurder nodig hadden. Daarom kan in het midden blijven of de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder het pand heeft geopend, of dat de hulppersonen van de pandhouder dat inmiddels hadden gedaan. Klachtonderdeel a. is daarom ongegrond.

Vuistpand

6.2.

Het vestigen van een vuistpandrecht geschiedt door het in de macht van de pandhouder brengen van de zaken die in pand zijn gegeven (artikel 3:236 BW). In deze tuchtprocedure is duidelijk geworden dat de pandhouder van deze mogelijkheid heeft gebruikgemaakt en dat hij het stil pandrecht heeft omgezet in een vuistpandrecht. Hij heeft dat medegedeeld aan de pandgever, [X] en heeft toestemming en medewerking gekregen van de pandgever de gehele inventaris in vuistpand te nemen. Dat houdt tevens in dat geen sprake is van toepasselijkheid van het bepaalde in de artikelen 496 Rv in verbinding met 491 lid 2 Rv. Klachtonderdeel d. is daarom ongegrond.

Aanwezigheid toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder; pandlijst

6.3.1.

Zoals hiervoor is overwogen was geen sprake van een pandhoudersexecutie als bedoeld in artikel 496 Rv. De vraag is wat de functie van de aanwezigheid van de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder is geweest. De gerechtsdeurwaarders hebben daarover verklaard dat zij op verzoek van de pandhouder toezicht dienden te houden op het in vuistpand nemen van de verpande zaken en uitleg aan derden te geven over de gehele actie. De toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder heeft zich ter plaatse ook als zodanig opgesteld. Hij heeft aan derden zijn visitekaartje afgegeven, met vermelding van zijn hoedanigheid en de gegevens van zijn kantoor.

6.3.2.

Om als gerechtsdeurwaarder op goede wijze invulling te geven aan deze functie diende de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder op te treden bij conflicterende belangen en botsende rechten. Terecht hebben de gerechtsdeurwaarders ter zitting het standpunt ingenomen dat het in dergelijke gevallen niet aan de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder was om uit te maken wie de meest rechthebbende partij was bij discussie over de rechten op de zaken. Die taak behoort bij de rechter (zoals hiervoor vermeld heeft klaagster overigens inmiddels ook een civiele procedure gestart).

Om te bepalen óf er sprake was van conflicterende belangen, diende de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder ter plaatse echter wel te beschikken over de bij de pandakte behorende pandlijst.

In de pandakte wordt hierover het volgende vermeld:
“C.Vestiging pandrecht inventaris vennootschap IDe pandgever [X] vestigt ten behoeve van de pandhouder, die hierbij aanvaardt een eerste pandrecht op de inventaris van de vennootschap I, zoals deze is vermeld op de aan deze akte te hechten door comparanten getekende lijst.”

6.3.3.

In het proces-verbaal van constatering van 2 december 2013 vermeldt de toegevoegd kandidaat-deurwaarder onder meer het volgende:
“Ik ben aanwezig geweest van 8:00 uur tot en met 18:30 uur teneinde toezicht te houden en uitleg te geven aan derden ten aanzien van het hierna volgende.Op voornoemd adres heeft requirant in vuistpand genomen de roerende zaken die hem eerder door [X] ., (…) mede kantoorhoudende te [plaatsnaam] , aan het adres [straatnaam] in stil pandrecht zijn gegeven bij de ten deze aangehechte akte verleden d.d. 1 november 2013 door [notaris] , notaris te [plaatsnaam] .Ten behoeve van het demonteren, transport en de opslag van de aldus in vuistpand genomen roerende zaken heeft requirant ingeschakeld: (volgen namen hulppersonen – opm. hof)

(…)

Na voltooiing van de vuistpandactie is door mij en de heer [Y] de aangehechte “Ontruimingslijst” nagelopen en het een en ander aangevinkt c.q. doorgehaald.”

Die ontruimingslijst is gemaakt op briefpapier van het kantoor waaraan de gerechtsdeurwaarders verbonden zijn en houdt onder meer in:
“Bij twijfel en vragen is er tijdens de ontruiming telefonisch support continu bereikbaar. Dus bij twijfel en/of vragen … BELLEN! (…)Let op!!

AUB Met de grootste zorg en voorzichtigheid demonteren, ontkoppelen en verhuizen.
zorg er voor dat alles wat er gedemonteert wordt spanningsloos is.
Voor speciale onderdelen zijn gespecialiseerde bedrijven aanwezig om te assisteren bij het ontkoppelen en demonteren. (…)
In principe gaatallesmee.”

6.3.4.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaarde de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder dat hij niet precies wist welke zaken op de pandakte stonden vermeld, maar dat hij ter plaatse de ontruimingslijst had gebruikt. Hij was zodoende niet precies op de hoogte van welke zaken onder het pandrecht vielen.
Alleaanwezige roerende zaken zijn vervolgens overeenkomstig de opdracht in containers afgevoerd.

In deze zin hebben de gerechtsdeurwaarders zich niet opgesteld zoals een goed gerechtsdeurwaarder betaamt. Indien een derde immers rechten claimt op een zaak die
nietin pand was gegeven, dan behoorde het tot de taak van de gerechtsdeurwaarders ervoor te zorgen dat die zaak niet zou worden afgevoerd door de pandhouder. Bij het ontbreken van de pandlijst kon de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder die functie echter niet vervullen. Klachtonderdeel c. is daarom gegrond. Het klachtonderdeel is ernstig genoeg om een maatregel op te leggen; de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn coördinerende rol in het geheel en de toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder in zijn uitvoerende rol.

Onzorgvuldige verwijdering

6.4.

Met de kamer is het hof van oordeel dat de gerechtsdeurwaarders een afdoende verklaring hebben gegeven voor de wijze van verwijdering van de bar. Omtrent de overige zaken is onvoldoende vastgesteld dat deze onzorgvuldig zijn verwijderd, terwijl deze tuchtprocedure zich niet leent voor een uitvoerige bewijslevering daarover. Zoals hiervoor vermeld strijden partijen over dit onderdeel inmiddels bij de civiele rechter.

Niet onmiddellijk valt ook in te zien welk belang de pandhouder bij een onzorgvuldige verwijdering zou hebben; de instructie op de ontruimingslijst luidde in ieder geval dat alle zaken met de grootste zorg en voorzichtigheid moesten worden gedemonteerd. Ten slotte verklaarde [A] ter zitting dat hij diverse zaken inmiddels in een café in [plaatsnaam] had teruggezien, zodat die zaken kennelijk elders onbeschadigd zijn geïnstalleerd. Klachtonderdeel b. is daarom ongegrond.

Collegiale tegenwerking

6.5.

Nadat de zaken waren afgevoerd naar een opslagplaats in [plaatsnaam] , heeft klaagster een andere gerechtsdeurwaarder opdracht gegeven tot een beslag tot afgifte op die zaken. Teneinde het beslag te leggen, heeft gerechtsdeurwaarder [Z] zich begeven naar het terrein van de bewaarnemer. Die heeft vervolgens contact opgenomen met [gerechtsdeurwaarder] . Deze zond namens zijn opdrachtgever (de pandhouder) als reactie per e-mail een bericht, waarvan de inhoud onder meer luidde:
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek van hedenmorgen verzoek ik u deurwaarder [Z] en zijn medewerkers van uw terrein weg te sturen. (…)Indien u niet per direct gemelde deurwaarder en met medewerkers van uw terrein weg stuurt stel ik uw bedrijf en [BV] aansprakelijk voor de door mijn cliënt geleden en te lijden schade.Voor uw informatie: de wet geeft u de mogelijkheid om uw medewerking te weigeren. De gerechtsdeurwaarder zal dan van beslag moeten veranderen. In plaats van een beslag tot afgifte moet er dan conservatoir derdenarrest worden gelegd.”

Met de kamer is het hof van oordeel dat de toonzetting van dit bericht minder dwingend had kunnen zijn, maar dat het geen tuchtrechtelijk laakbaar handelen oplevert. Daarbij heeft het hof het feit betrokken dat de gerechtsdeurwaarder zich sterk maakte voor zijn opdrachtgever, in de wetenschap dat partijen het niet eens waren wie de rechthebbende op de zaken was. Klachtonderdeel e. is daarom ook ongegrond.

6.6.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.7.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart klachtonderdeel c. gegrond;

- legt aan de gerechtsdeurwaarders de maatregel op van berisping op;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015 door de rolraadsheer.