ECLI:NL:GHAMS:2015:2918

• Datum uitspraak: 7 juli 2015
• Publicatiedatum: 14 juli 2015
• Zaaknummer: 200.168.115/01 OK
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: G.C. Makkink; A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar; M.M.M. Tillema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in verband met belangenverstrengeling en wantrouwen tussen bestuurders

In deze zaak heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam op 7 juli 2015 een beschikking gegeven in een geschil tussen [verzoeker] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster I]. [verzoeker] heeft verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster I] over de periode vanaf 9 juli 2013, naar aanleiding van het overlijden van de aandeelhouder [A]. De verzoekster heeft tevens onmiddellijke voorzieningen gevraagd, waaronder de schorsing van het ontslag van haar als bestuurder van [verweerster I]. De Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en gang van zaken binnen [verweerster I], onder andere door belangenverstrengeling en wantrouwen tussen de bestuurders. De Ondernemingskamer heeft besloten een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster I] en heeft een nieuwe bestuurder benoemd met beslissende stem. De kosten van het onderzoek zijn voor rekening van [verweerster I].

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.168.115/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoeker] ,

gevestigd te [....],

VERZOEKSTER ,

advocaten:
mr. C. Borstlap en
mr. H.P. Plas , kantoorhoudende te Zwolle,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster I] ,

gevestigd te [....],

VERWEERSTER ,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster II] ,

gevestigd te [....],

VERWEERSTER ,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster III] ,

gevestigd te [....],

VERWEERSTER ,

niet verschenen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PERSPEKTIEF B.V. ,

gevestigd te Dalfsen,

BELANGHEBBENDE ,

advocaat:
mr. P. Haas , kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN [verweerster III] ,

gevestigd te Dalfsen,

MOGELIJK BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. M.A. Kale , kantoorhoudende te Nunspeet.

1. Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal

• verzoekster (ook) worden aangeduid als [verzoeker],
• verweersters als respectievelijk [verweersters],
• belanghebbende als Perspektief
• mogelijk belanghebbende als de ondernemingsraad.

1.2

[verzoeker] heeft bij op 14 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster I] over de periode vanaf 9 juli 2013. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (i) het besluit tot ontslag van P.C. [verzoeker] (hierna: [verzoeker]) als statutair bestuurder van [verweerster I], als dit is genomen, te schorsen, (ii) Perspektief te schorsen als statutair bestuurder van [verweerster I], subsidiair met benoeming van een onafhankelijke derde bestuurder, zo nodig met bijzondere bevoegdheden en (iii) de stemrechten van door Perspektief in [verweerster I] gehouden aandelen te schorsen.

1.3

De ondernemingsraad heeft bij op 7 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties het verzoek van [verzoeker] tot het gelasten van een onderzoek bij [verweerster I] ondersteund en heeft zich ten aanzien van de verzochte onmiddellijke voorzieningen gerefereerd.

1.4

Perspektief heeft bij op 8 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [verzoeker] tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.

1.5

Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen op 8 mei 2015, heeft [verzoeker] de Ondernemingskamer verzocht het onderzoek te doen uitstrekken tot het beleid en de gang van zaken van [verweerster II] en [A] (dochter- respectievelijk kleindochtervennootschap van [verweerster I]) en voorts haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen onder (i) gewijzigd aldus dat zij thans verzoekt het inmiddels genomen aandeelhoudersbesluit van 24 april 2015 tot ontslag van [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerster I] (voor zover dit besluit niet non-existent of nietig is), te schorsen en voorts aangevuld met een verzoek tot schorsing van het aandeelhoudersbesluit van 29 april 2015 (voor zover dit besluit niet non-existent of nietig is) tot benoeming van [D] (hierna: [D]) tot commissaris van [verweerster II]

1.6

De ondernemingsraad heeft bij op 18 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift het gewijzigd enquêteverzoek ondersteund en zich gerefereerd ten aanzien van de verzochte voorzieningen.

1.7

Perspektief heeft bij op 19 mei 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [verzoeker] tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij [verweerster I] af te wijzen, [verzoeker] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek ten aanzien van [verweerster II] en [A] althans dit verzoek af te wijzen althans subsidiair [verzoeker] te schorsen als bestuurder van [verweerster II] en bij deze vennootschap een onafhankelijke tijdelijk bestuurder te benoemen, de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken en [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.8

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 mei 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat [verzoeker] betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties (producties 48 tot en met 58). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten

2.1

[verweerster I] is opgericht op 16 december 1997. [verweerster I] houdt het hele geplaatste aandelenkapitaal in [verweerster II]. Op haar beurt houdt [verweerster II] het hele geplaatste aandelenkapitaal in [A]. [verweerster II] is enig bestuurder van [A]. [verzoeker] is enig bestuurder van [verweerster II]. [A] drijft een onderneming die bezig houdt met kwalitatief hoogstaand drukwerk. Zij heeft zich ontwikkeld tot een moderne verpakkings- en etikettendrukker. In de onderneming van [A] zijn meer dan honderd personen werkzaam.

2.2

[verzoeker] houdt (sinds 1998) 400 gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van [verweerster I], wat (thans) overeenkomt met (afgerond) 11,5% van dat kapitaal. Perspektief houdt 800 gewone aandelen en 2.267 cumulatief preferente aandelen, in totaal (afgerond) 88,5% van het geplaatste aandelenkapitaal van [verweerster I].

2.3

De algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster I] heeft op 13 december 2002 besloten tot uitgifte van 6.800 cumulatief preferente aandelen aan de rechtsvoorgangster van Perspektief, met bepaling dat volstorting zou geschieden door verrekening met een door die rechtsvoorgangster verstrekte geldlening. De notulen van de vergadering vermelden dat Perspektief en [verweerster I] overeenkwamen dat terugbetaling van het nominale bedrag van de cumulatief preferente aandelen, verhoogd met het daarop gestorte agio en intrekking van de cumulatief preferente aandelen in tien gelijke termijnen zou plaatsvinden, voor het eerst in 2003. De notulen van de algemene vergadering van 13 december 2002 zijn mede ondertekend door [verzoeker] namens [verzoeker]. In de jaren na 2002 heeft [verweerster I] 4.533 aandelen ingekocht, zodat Perspektief thans nog beschikt over het in 2.2. vermelde aantal van 2.267 cumulatief preferente aandelen.

2.4

Notulen van een op 6 december 2010 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster I] vermelden het volgende:

“
2. Cumulatief preferente aandelen

De afspraken inzake de cumulatief preferente aandelen, zoals vastgelegd in de notulen (…) dd 13 december 2002 worden gewijzigd, nl: de intrekking met terugbetaling van de uitgegeven aandelen in tien gelijke termijnen komt per 1 januari 2010 te vervallen. [verweerster I] heeft de intentie de intrekking van de uitgegeven aandelen in de toekomst plaats te laten vinden. ”

2.5

[verzoeker] en Perspektief zijn, althans waren tot 24 april 2015 (zie hierna onder 2.19) - gezamenlijk bevoegde - statutair bestuurders van [verweerster I].

2.6

[verzoeker] is statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [verzoeker]. Statutair bestuurder en enig aandeelhouder van Perspektief was [A]. Na diens overlijden op 9 juli 2013 is zijn echtgenote, [B] (hierna: [B]) per 4 september 2013 statutair bestuurder van Perspektief geworden.

2.7

[C] (hierna: [C]) en [D] (hierna: [D]) fungeerden als commissarissen van [verweerster II]. Tot mei 2014 vonden regelmatig vergaderingen plaats (CV’s - Commissarissen Vergaderingen - genoemd) waarbij Perspektief, [verzoeker], [C] en [D] aanwezig waren. [C] is sinds 25 maart 2015 procuratiehouder van Perspektief met volledige volmacht. De overeenkomst van opdracht tussen [verweerster II] en [C] is met ingang van die datum beëindigd.

2.8

Artikel 12 van de statuten van [verweerster I] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“
Artikel 12 – Blokkeringsregeling (aanbieding)

1.
1. Een aandeelhouder die aandelen wenst te vervreemden is verplicht van zijn voornemen daartoe bij aangetekende brief de directie mededeling te doen, onder opgave van het aantal en de soort van de te vervreemden aandelen en de naam van degene aan wie hij de aandelen wenst over te dragen; deze kennisgeving geldt als aanbieding aan de overige aandeelhouders.

2.
2. De directie is verplicht binnen één week na ontvangst van deze mededeling van de inhoud daarvan bij aangetekende brief kennis te geven aan de overige aandeelhouders.

(…)

3.
3. De aandeelhouder die van zijn recht van voorkeur gebruik wenst te maken deelt dat binnen zes weken na ontvangst van de in het vorige lid bedoelde kennisgeving, bij aangetekende brief, aan de directie mee (…) bij gebreke waarvan zijn recht van voorkeur is vervallen.

(…)

6.
6. Zowel in het geval bedoeld in lid 4 als in dat bedoeld in lid 5 over het reflecteren op preferente respectievelijk gewone aandelen, opmerking OK]
, deelt de directie zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk acht weken na het verstrijken van de in lid 3 bedoelde termijn, bij aangetekende brief mede de namen van degenen aan wie de aangeboden aandelen zijn toegewezen (…).

7.
7. De aanbieder enerzijds en degene(n) aan wie de aandelen werden toegewezen (…) anderzijds, treden in overleg over de voor alle aangeboden aandelen dan wel per soort te betalen prijs.

Als dit overleg niet binnen een maand na de verzending van de mededeling van de directie over de toewijzing bedoeld in lid 6 heeft geleid tot volledige overeenstemming met betrekking tot alle aangeboden aandelen (per soort), zal de prijs voor al die aandelen (per soort) worden vastgesteld door drie deskundigen, (…) te benoemen door de kantonrechter (…).

(…)

10.
10. De directie bericht (…) aan de aanbieder of zich gegadigden hebben teruggetrokken en doet in dat geval mededeling over de nieuwe toewijzing van de aandelen (…). De aanbieder heeft te allen tijde, echter uiterlijk tot een maand na deze mededeling, het recht zich terug te trekken.

11.
11. Nadat de in het vorige lid genoemde termijn is verstreken moeten de aandelen binnen één maand daarna worden geleverd tegen gelijktijdige betaling van de verschuldigde prijs (…).

(…)

13.
13. Wanneer:

a. een aandeelhouder overlijdt;

(…)

g. door uitgifte, overdracht of andere overgang van aandelen (…) dan wel een of meer wisselingen in de samenstelling van de directie de zeggenschap over de activiteiten van de onderneming van een aandeelhouder-rechtspersoon door één of meer anderen wordt verkregen in de zin van het S.E.R.-besluit fusiegedragsregels 2000 (…),

moeten de betrokken aandelen aan de overige aandeelhouders worden aangeboden. Het bepaalde in de voorgaande leden van dit artikel is zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing, echter met dien verstande, dat de aanbieder nooit bevoegd is zijn aanbod in te trekken (…).

(…)

14.
14. Blijft degene die verplicht is zijn aandelen aan te bieden, ondanks sommatie door de vennootschap, nalatig in de nakoming van enige verplichting in dit artikel omschreven (…) dan is de betrokkene daardoor in verzuim. (…) Vanaf de aanvang van het verzuim en zo lang het verzuim voortduurt, kan de betrokkene het hem toekomende aan de betrokken aandelen verbonden vergader- en stemrecht niet uitoefenen (…).”

2.9

Bij brief van 19 oktober 2013 van Perspectief aan de directie van [verweerster I] heeft [B] namens Perspectief mededeling gedaan van de wijziging van de zeggenschap over Perspectief door het overlijden van [A] op 9 juli 2013. De brief luidt voorts:

“
Door deze wijziging in de zeggenschap en op grond van artikel 12 lid 13 onder g van de statuten van [verweerster I] is Perspektief B.V. gehouden al haar (…) aandelen aan te bieden aan [verzoeker] De eerste stap die Perspektief B.V. daartoe dient te zetten is het verzenden van deze brief, welke kennisgeving geldt als aanbieding van deze aandelen aan de andere aandeelhouder, [verzoeker] Een en ander conform artikel 12 lid 1 van de statuten van [verweerster I]

Ik verzoek u om deze aanbieding door te geleiden naar [verzoeker], zoals bepaald in artikel 12 lid 2 van de statuten van [verweerster I] ”

2.1

Een brief, gedateerd 25 oktober 2013, van [verzoeker] namens [verweerster I] aan [verzoeker] luidt onder meer:

“
[verzoeker] dient conform de statuten van [verweerster I] artikel 12 lid 3, binnen zes weken na datum van deze brief aan te geven bij de directie van [verweerster I] indien zij wenst te reflecteren op deze aanbieding. ”

2.11

Een aangetekende brief, gedateerd 5 december 2013, van [verzoeker] aan de directie van [verweerster I] luidt onder meer:

“
[verzoeker] wenst gebruik te maken van de aanbieding van aandelen [verweerster I] door Perspektief BV.

Het betreft hier de 800 gewone aandelen (…) en de cumulatief preferente aandelen (…).

[verzoeker] verzoekt de directie van [verweerster I] om deze brief door te geleiden naar Perspektief BV, zoals bepaald in artikel 12 lid 6 van de statuten van [verweerster I].”

2.12

Een aangetekende brief, per abuis gedateerd op 20 januari 2013 in plaats van op 20 januari 2014 , van [verzoeker] namens [verweerster I] aan Perspektief luidt, onder verwijzing naar de aangehechte brief van 5 december 2013 (hiervoor genoemd onder 2.11), onder meer:

“
Perspektief BV wordt hierbij verzocht met [verzoeker] in contact te treden i.v.m. de verkoopprijs van de aandelen, die binnen 4 weken na dagtekening van deze brief overeengekomen dient te zijn, e.e.a. conform artikel 12 lid 7 van de statuten van [verweerster I]. ”

2.13

[verzoeker] en Perspektief hebben vervolgens overleg gevoerd over een aandelenoverdracht. Deze besprekingen hebben niet tot overeenstemming geleid.

2.14

Op een door [verzoeker] opgesteld investeringsvoorstel d.d. 22 april 2014, betreffende de vervanging van een zogeheten Flexo pers door [verweerster III], is tijdens de CV van 13 mei 2014 door [B], [C] en [D] afwijzend gereageerd. In een daarop volgende vergadering van 22 september 2014 is door [verzoeker] om een nieuwe inhoudelijke reactie gevraagd.

2.15

Bij brief van 10 oktober 2014 heeft [verzoeker] zich gewend tot de kantonrechter te Zwolle, met het verzoek om op de voet van artikel 12 lid 7 van de statuten van [verweerster I] drie deskundigen te benoemen om de prijs voor de aandelen te bepalen. Perspektief heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek en zich daarbij primair op het standpunt gesteld dat het voorkeursrecht van [verzoeker] is vervallen doordat zij niet tijdig op de aanbieding van de aandelen heeft gereflecteerd. Perspektief heeft aangevoerd dat [verzoeker] de aanbiedingsbrief van 19 oktober 2013 uiterlijk 22 oktober 2013 heeft ontvangen, zodat [verzoeker] per die datum op de hoogte was van de aanbieding en binnen zes weken daarna, derhalve uiterlijk op dinsdag 3 december 2013 op de aandelen had moeten reflecteren. De brief van 5 december 2013 is te laat, zodat ook niet langer opportuun is om deskundigen te benoemen, aldus Perspectief.

2.16

[verzoeker] heeft bij brief van 8 januari 2015 een bod gedaan van € 3.500.000 op alle aandelen.

2.17

In een bestuursvergadering van [verweerster I] op 27 maart 2015 hebben de stemmen gestaakt, onder meer met betrekking tot de rol van Perspektief en [verweerster I] in het kader van de aanbiedingsregeling en voorstellen van Perspektief en [verzoeker] over de benoeming van commissarissen bij [verweerster II].

2.18

Bij beslissing van 30 maart 2015 heeft de kantonrechter te Zwolle het onder 2.15 vermelde verzoek van [verzoeker] toegewezen - daarbij overwegend dat het debat over de vraag of [verzoeker] het voorkeursrecht tijdig heeft uitgeoefend daaraan niet aan in de weg staan - en drie deskundigen benoemd.

2.19

Op 24 april 2015 heeft een – op initiatief van [C] uitgeschreven – algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster I] plaatsgevonden. [verzoeker] had tegen het houden van de vergadering op deze datum geprotesteerd omdat [verzoeker] verhinderd was. In een e-mail van [C] van 29 april 2015 aan [verzoeker] staat dat tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit is genomen [verzoeker] te ontslaan als bestuurder van [verweerster I] en dat het besluit is genomen tot het verlenen van een machtiging aan Perspektief [verweerster I] te vertegenwoordigen bij het nemen van een besluit tot benoeming van [D] als commissaris van [verweerster II]. Op 29 april 2015 heeft [verweerster I], vertegenwoordigd door Perspektief, een aandeelhoudersbesluit buiten vergadering genomen tot benoeming van [D] als commissaris.

3. De gronden van de beslissing

3.1

[verzoeker] heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [verweerster I] en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen onder andere ten grondslag gelegd dat [verweerster I] disfunctioneert en dat er sprake is van een belangenverstrengeling en een tegenstrijdig belang van Perspektief ten opzichte van [verweerster I]. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd.

- Perspektief handelt als aandeelhouder in strijd met haar statutaire aanbiedingsverplichting en tracht zonder rechtens te respecteren belang de toepassing van artikel 12 van de statuten te frustreren. In dat verband heeft [verzoeker] gewezen op het door Perspektief ingenomen standpunt in de procedure bij de kantonrechter (zie hierboven onder 2.15). Doordat Perspektief vanwege die kwestie haar eigen belang zowel als aandeelhouder als als bestuurder laat prevaleren, ontstaat een patstelling binnen het bestuur waarvoor de statutaire regeling geen oplossing biedt omdat Perspektief in de algemene vergadering het merendeel van de stemmen heeft. Een en ander leidt tot een ongezonde governance in het nadeel van de [verweersters].

- Perspektief disfunctioneert sinds het overlijden van [A] als bestuurder en [C], die [B] als procuratiehouder heeft benoemd, heeft onvoldoende kennis van zaken, treedt vooral op in het belang van Perspektief en kan niet daadkrachtig namens Perspektief binnen het bestuur van [verweerster I] optreden.

- In strijd met de statuten ontbreekt een - door aandeelhouder [verweerster I] te benoemen - raad van commissarissen van [verweerster II]. [C] en [D] waren slechts informele commissarissen en functioneerden bovendien veeleer als adviseurs in het belang van Pespektief. Perspektief wenst [D] als enig commissaris te benoemen (zie daartoe het door [verzoeker] betwiste besluit in de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 april 2015 tot machtiging van Perspektief) terwijl [verzoeker] voorstander is van een raad van commissarissen bestaande uit drie personen. Het aandeelhoudersbesluit van 29 april 2015 tot benoeming van [D] als commissaris is volgens [verzoeker] non existent/nietig omdat [verweerster I] daarbij alleen is vertegenwoordigd door Perspektief en het is vernietigbaar wegens strijd met art. 2:15 BW omdat [verzoeker] buiten de besluitvorming is gehouden. Daarbij komt dat [D] niet onafhankelijk in het belang van [verweerster II] opereert.

- Het besluit tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster I] in de algemene vergadering van 24 april 2015 is nietig dan wel vernietigbaar. Perspektief had rekening dienen te houden met de bezwaren van [verzoeker] tegen de voorgestelde datum en daarom is sprake van een non-existente aandeelhoudersvergadering althans van wegens strijd met artikel 2:15 BW vernietigbare besluiten. Bovendien is het ontslagbesluit ook vernietigbaar omdat er geen valide redenen aan ten grondslag liggen, Perspektief haar bestuursfunctie misbruikt om te voorkomen dat zij op de voet van artikel 12 lid 14 haar stemrecht zou verliezen en [verzoeker] niet in de gelegenheid is gesteld op een volwaardige wijze haar raadgevende stem uit te oefenen.

Daarnaast heeft [verzoeker] gesteld dat een onjuist bedrijfseconomisch beleid wordt gevoerd. Illustratief daarbij noemt zij vooral de gang van zaken rond de haars inziens noodzakelijke vervangingsinvestering van de Flexopers, waaraan een nauwkeurig cijfermatig onderbouwd voorstel ten grondslag lag, welk voorstel zonder nadere dialoog op 13 mei 2014 van de hand is gewezen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat het dispuut over de aanbiedingsverplichting een negatief effect heeft op de bedrijfsvoering en het bedrijfseconomische beleid van de [verweersters]. Zorgelijk zijn volgens [verzoeker] vooral de trage en onredelijke besluitvorming ten aanzien van investeringen en het mogelijk oneigenlijk gebruik van strategische informatie die Perspektief van [verzoeker] opvraagt. Volgens [verzoeker] dient deze strategische informatie niet aan Perspektief te worden verstrekt, omdat Perspektief alle aandelen houdt in het bedrijf Omnilabel dat concurrerende werkzaamheden verricht en daarnaast een strategische samenwerking beoogt met concurrent Etiflex.

3.2

In haar aanvullend verzoekschrift heeft [verzoeker] voorts aangevoerd dat vanwege de betrokkenheid van [verzoeker] in het bestuur van [verweersters], vangwege de betrokkenheid van Perspektief in het bestuur van [verweerster I] en de goedkeuringsregeling in artikel 13 lid 3 van de statuten van [verweerster II] op grond waarvan belangrijke bestuursbesluiten van [verweerster II] en [A] zijn onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van [verweerster I], mag worden geconcludeerd dat [verweerster I] nadrukkelijk is betrokken bij het beleid en de gang van zaken binnen [verweerster II] en [A] en dat dit meebrengt dat aan de criteria voor een concernenquête wordt voldaan.

3.3

Perspektief heeft tegenover de stellingen van [verzoeker], verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. Het merendeel van de bezwaren van [verzoeker] ziet op de gang van zaken bij [verweerster II] en [A], terwijl aan de vereisten voor een concernenquête niet is voldaan. Daarbij komt dat de bezwaren van [verzoeker] bovendien grotendeels zijn weggenomen door de genomen besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders van 24 april 2015. Een patstelling binnen het bestuur is er niet en is er nooit geweest omdat Perspektief de meerderheid van de aandelen houdt en uiteindelijk statutair bevoegd is de knoop door te hakken. Binnen [verweerster II] is sinds 2002 een Raad van Commissarissen actief, zij het dat deze tot voor kort niet is ingeschreven in het handelsregister. Om aan alle eventuele onzekerheid een einde te maken heeft [verweerster I] [D] nogmaals (her)benoemd als commissaris van [verweerster II]. De vennootschappelijke verhoudingen binnen de [verweersters] zijn thans volledig duidelijk. [verzoeker] is bestuurder van [verweerster II] en [A], de entiteiten waarbinnen de onderneming wordt gedreven. Binnen [verweerster II] dient hij bij belangrijke besluiten goedkeuring te vragen aan de raad van commissarissen en Perspektief kan als bestuurder van [verweerster I] aandeelhouderstoezicht uitoefenen. Wat betreft het verschil van mening over de aanbiedingsregeling gaat dit om een zuiver vermogensrechtelijk geschil, is voor [verweerster I] geen rol weggelegd en dient zij zich verder afzijdig te houden van het aandeelhoudersgeschil. Het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster I] is noodzakelijk geworden omdat [verzoeker] geen intentie heeft om in harmonie met Perspektief samen te werken, de voortgang van de aanbiedingsregeling wil doordrukken en alle redelijke verzoeken om informatie weigert. [verzoeker] heeft uitgebreid de gelegenheid gehad op het voorgenomen ontslagbesluit te reageren en heeft dit ook gedaan. Met het ontslag is de bestuurlijke rust teruggekeerd en de invloed van [verzoeker] binnen de [verweersters] is door het ontslag niet afgenomen. In haar aanvullend verweerschrift heeft zij zich voorts op het standpunt gesteld dat de vergadering van 24 april 2015 geldig bijeengeroepen is en – anders dan [verzoeker] suggereert – daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Volgens Perspektief is [verzoeker] geldig ontslagen en is Houwing - die heeft bewezen kritisch en onafhankelijk tegenover het bestuur van [verweerster II] te kunnen staan - geldig herbenoemd. Met betrekking tot dit laatste merkt zij bovendien op dat de herbenoeming plaats vond bij [verweerster II], ten aanzien waarvan [verzoeker] niet enquêtebevoegd is. Over de verwijten met betrekking tot investeringen merkt zij op dat die zien op de situatie bij [verweerster II] en met name bij [A], ten aanzien waarvan [verzoeker] evenmin enquêtebevoegd is, en dat de verwijten bovendien inhoudelijk onjuist zijn. Aan definitieve besluitvorming over de Flexo pers is nog niet toegekomen omdat Oosterbeek onvoldoende dan wel te traag met de vereiste informatie over de brug is gekomen. Een dialoog heeft wel degelijk plaatsgevonden, maar [verzoeker] zal de raad van commissarissen dienen te overtuigen met degelijk onderbouwde stukken. Ten slotte voert Perspektief aan dat [D] en Perspektief er recent mee bekend zijn geraakt dat [verzoeker] kennelijk een project ‘[A] América’ in Mexico aanstuurt, waarvan Perspektief, [C] en [D] nooit op de hoogte zijn gesteld. [D] is voornemens een aandeelhoudersvergadering bijeen te roepen waarin zal worden besloten over het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster II].

3.4

De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat de belangrijkste reden waarom hij zich als belanghebbende meldt is, dat hij wenselijk en noodzakelijk acht dat het bestuur van [A] op de kortst mogelijke termijn (weer) de ruimte en mogelijkheden krijgt daadkrachtig en slagvaardig te handelen. De in het verzoekschrift van [verzoeker] beschreven problematiek heeft voor het bestuur van [verweerster I] een (potentieel) belemmerende werking, die vanwege de bestuurlijke doorwerking eveneens gevolgen heeft voor [verweerster II] en [A]. Die gevolgen raken de belangen van de ondernemingsraad en het personeel van [A]. De ondernemingsraad spreekt met name zijn zorg uit over het uitblijven van investeringen. Hij ziet het als noodzakelijk dat een deel van het machinepark op de kortst mogelijke termijn wordt vervangen en uitgebreid (in ieder geval de aanschaf van de Flexo pers en de vervanging van nabewerkingsmachines).

3.5

Perspektief heeft zich op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad niet kan worden toegelaten als belanghebbende in deze enquêteprocedure omdat deze functioneert op het niveau van [A] en terzake van het geschil op het niveau van [verweerster I] niet in een eigen belang getroffen is en ook anderszins niet zo nauw bij dat geschil betrokken is dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.

3.6

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.7

[verzoeker] en Perspektief zijn gewikkeld in een conflict over de toepassing van de in artikel 12 van de statuten van [verweerster I] neergelegde aanbiedingsregeling. Perspektief meent zich op het standpunt te kunnen stellen (zie onder 2.15) dat het voorkeursrecht dat op grond van genoemd artikel aan [verzoeker] toekomt, op formele gronden is vervallen. [verzoeker] bestrijdt dit. Daarnaast bestaat tussen [verzoeker] en Perspektief discussie over de status van de cumulatief preferente aandelen. Volgens Perspektief heeft [verzoeker] in 2002 afstand gedaan van haar voorkeursrecht ten aanzien van die aandelen door ondertekening van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 december 2002 waarin de overeenkomst tussen Perspektief en [verweerster I] is vastgelegd, strekkende tot het weer inkopen door [verweerster I] van die aandelen. [verzoeker] heeft deze uitleg bestreden en bovendien gewezen op de (onder 2.4 vermelde) inhoud van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 december 2010, waarin staat dat de afspraak tot intrekking met terugbetaling van de uitgegeven aandelen in toen gelijke termijnen per 1 januari 2010 komt te vervallen. Daarnaast is duidelijk dat Perspektief en [verzoeker] diepgaand van mening verschillen over de waarde van de aandelen.

3.8

Juist is, zoals Perspektief stelt, dat het conflict over de aanbiedingsregeling op zichzelf een geschil van vermogensrechtelijke aard is. In het onderhavige geval heeft dit conflict echter ingrijpende negatieve gevolgen voor het functioneren van de organen van [verweerster I]. Als gevolg van het conflict functioneert het bestuur van [verweerster I] niet meer naar behoren. Vóór 24 april 2015 was bovendien van een gezamenlijk bestuur in wezen geen sprake meer. Door het conflict is een tegenstelling ontstaan tussen enerzijds het vennootschappelijke belang van [verweerster I], dat in overwegende mate wordt bepaald door haar enige actief, te weten haar (indirecte) 100% belang in [verweerster II] c.q. [A] en de met [A] verbonden onderneming en anderzijds de persoonlijke belangen van de aandeelhouders. De huidige gang van zaken bij [verweerster I] - die ook effect heeft op het niveau van [verweerster II] en [A] - is niet in overeenstemming met haar eigen vennootschappelijk belang. Dit levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [verweerster I] te twijfelen. Ter nadere toelichting geldt het volgende.

3.9

[verzoeker] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dringend dient te worden besloten over investeringen in het machinepark van [A]. Ook de ondernemingsraad heeft het investeringsbeleid met nadruk aan de orde gesteld en het uitblijven van investeringen zorgelijk genoemd. De besluitvorming over investeringen stagneert, volgens [verzoeker] omdat het in het financiële belang van Perspektief is zo veel mogelijk waardedrukkende investeringen te mijden, volgens Perspektief omdat [verzoeker] niet voldoende informatie verstrekt op basis waarvan een gedegen afweging kan worden gemaakt en besluiten kunnen worden genomen. De besluiten over investeringen worden weliswaar genomen op het niveau van [A], maar voor deze besluiten is – zo hebben partijen steeds tot uitgangspunt genomen - op grond van artikel 13 lid 3 van de statuten goedkeuring vereist van de raad van commissarissen van [verweerster II] (die op grond van artikel 15 lid 3 worden benoemd door de algemene vergadering van [verweerster II]) of als geen commissarissen in functie zijn, van de algemene vergadering van aandeelhouders van [verweerster II] ([verweerster I]). [verzoeker] heeft aangevoerd dat [C] en [D] slechts informele commissarissen waren, maar hij heeft tevens betoogd dat [C], die in het verleden als commissaris van [verweerster II] fungeerde, zich met name liet leiden door de belangen van Perspektief, zoals ook volgt uit zijn benoeming tot procuratiehouder van Perspektief per 25 maart 2015, en dat [D] werkzaamheden verricht voor Omnilabel, een dochter van Perspektief. Perspektief heeft het er vervolgens toe geleid – op de onder 2.19 omschreven wijze - dat [D] tegen de wens van [verzoeker] als commissaris van [verweerster II] is (her)benoemd. De Ondernemingskamer oordeelt dat de omstandigheid dat [verweerster I] een situatie heeft laten ontstaan en laten voortduren waarin onzeker is of belangrijke beslissingen over investeringen op het niveau van [verweerster II] niet worden vertroebeld door eigen belangen van Perspektief, een gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid van [verweerster I].

3.1

Het wantrouwen van [verzoeker] ten aanzien van de bedoelingen van Perspektief, [C] en Houwing, leidt er bovendien toe dat [verzoeker] terughoudend is met het delen van strategische informatie met haar medebestuurder. Ook dit is een onwenselijke situatie, die twijfel doet rijzen aan een juist beleid van [verweerster I].

3.11

Ten slotte vormt de gang van zaken rond de aandeelhoudersvergadering van 24 april 2015 en de wijze waarop op die vergadering besluitvorming heeft plaatsgevonden een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid, omdat een en ander het vermoeden rechtvaardigt dat de opzet was tot besluitvorming te komen zonder voorafgaande gedachtewisseling tussen de aandeelhouders en met de bestuurder wiens ontslag geagendeerd was. Afstemming van de datum heeft niet plaatsgevonden en ondanks de verhindering van [verzoeker] op de gekozen datum aanwezig te zijn, heeft overleg over wijziging van die datum niet plaatsgevonden.

3.12

Het vorenstaande leidt ertoe dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster I], vanaf 9 juli 2013, de datum van overlijden van [A]. De overige stellingen en weren van partijen kunnen hier verder onbesproken blijven.

3.13

Bij haar aanvullend verzoekschrift heeft [verzoeker] verzocht het onderzoek tevens te doen uitstrekken tot [verweerster II] en [A]. Dit verzoek is niet voor toewijzing vatbaar, aangezien er onvoldoende aanknopingspunten zijn om een concernenquête te gelasten. [verweersters] vormen geen organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding, de samenstelling van de besturen is verschillend en niet kan worden gezegd dat de besturen van [verweerster I] en [A] ten opzichte van [verweerster I] geen zelfstandig beleid voeren. [verzoeker] heeft onvoldoende toegelicht dat zich niettemin een situatie voordoet waarin het beleid en de gang van zaken van de dochter en kleindochter de belangen van de aandeelhouders van de moeder evenzeer en op gelijke wijze raken als het beleid en de gang van zaken van de moeder.

3.14

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot de positie van de ondernemingsraad het volgende. De ondernemingsraad is ingesteld als medezeggenschapsorgaan op het niveau van [A]. In die hoedanigheid heeft hij onvoldoende belang om als belanghebbende in de onderhavige enquêteprocedure te worden toegelaten, nu [verzoeker] slechts ontvankelijk is in haar enquêteverzoek dat zich tegen [verweerster I] richt. Dat neemt niet weg dat het functioneren van [verweerster I] van betekenis is voor het functioneren van [A], zoals in het vorenstaande aan de orde is gekomen. In [A] vindt de daadwerkelijke bedrijfsuitoefening plaats, is het personeel in dienst en is de ondernemingsraad ingesteld. In die omstandigheden ziet de Ondernemingskamer aanleiding de ondernemingsraad in de onderhavige procedure te beschouwen als informant. Van de inhoud van de door de ondernemingsraad ingediende stukken en zijn ter zitting gemaakte opmerkingen – waarop partijen hebben kunnen reageren – heeft de Ondernemingskamer derhalve ter informatie kennis genomen.

3.15

[verzoeker] heeft verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen, als weergegeven onder 1.2 en 1.5. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de situatie bij [verweerster I], zoals blijkt uit voorgaande overwegingen, noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal, voor zover het besluit van 24 april 2015 tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder van [verweerster I] geldig is, dit besluit schorsen en een nader aan te wijzen persoon naast [verzoeker] en Perspektief tot bestuurder benoemen. De Ondernemingskamer zal bepalen dat deze bestuurder een beslissende stem heeft en zelfstandig bevoegd is [verweerster I] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [verweerster I] niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer merkt nog op dat voor zover de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder van oordeel is dat er een wijziging in dan wel aanvulling op de (statutair vereiste) raad van commissarissen van [verweerster II] is aangewezen, hij daartoe, [verweerster I] vertegenwoordigende in haar hoedanigheid van enig aandeelhouder van [verweerster II], maatregelen kan treffen. Uit de aard van de voorziening volgt dat het aan de te benoemen bestuurder is de naar zijn inzicht noodzakelijke bestuursbesluiten te nemen en het beleid van [verweerster I] te bepalen. Om iedere twijfel ter zake uit te sluiten, zal de Ondernemingskamer het bepaalde in de leden 5 en 6 van artikel 14 van de statuten van [verweerster I] (op grond waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders kan besluiten dat bepaalde bestuursbesluiten aan haar goedkeuring zijn onderworpen c.q. dat de directie zich naar inzake de algemene lijnen van het te voeren beleid naar haar aanwijzingen moet gedragen) voor de duur van het geding buiten werking stellen. Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer niet noodzakelijk.

3.16

De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.17

Nu het verzoek van [verzoeker] wordt toegewezen, zal [verweerster I] in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart [verzoeker] niet ontvankelijk in haar verzoek voor zover dit betrekking heeft op [verweerster II] en [verweerster III];

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [verweerster I], gevestigd te Heerde, over de periode vanaf 9 juli 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [verweerster I] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding voor zover nodig in afwijking van de statuten - en met buitenwerkingstelling van artikel 14 leden 5 en 6 van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [verweerster I], met beslissende stem, en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [verweerster I] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [verweerster I] niet vertegenwoordigd kan worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [verweerster I] en bepaalt dat [verweerster I] voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst [verweerster I] in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 3.393;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 juli 2015.