ECLI:NL:GHAMS:2015:2670 - Gerechtshof Amsterdam - Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid Clifden e...

Uitspraak

Beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.145.443/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 juni 2015

inzake

[A],

wonende te [.....],

VERZOEKER,

advocaat:
mr. D. Engelen, kantoorhoudende te Rotterdam,

t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLIFDEN B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RAND HOLDING B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DR. VAN SON’S TUINDORP APOTHEEK B.V.,

gevestigd te Ridderkerk,

VERWEERSTERS,

advocaten: aanvankelijk
mrs. M.J. Siegersen
A.J.G. Vegt, thans
mrs. H.J. Breemanen
A.J.G. Vegt, kantoorhoudende te Rotterdam,

e n t e g e n

[B],

wonende te [.....],

BELANGHEBBENDE,

advocaten: aanvankelijk
mrs. M.J. Siegersen
A.J.G. Vegt, thans
mrs. H.J. Breemanen
A.J.G. Vegt, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.
Het verloop van het geding

1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

- verzoeker als [A];

- verweersters afzonderlijk als Clifden, Rand en Tuindorp en gezamenlijk als Clifden c.s.;

- de verschenen belanghebbende als [B].

1.2 [A] heeft bij op 17 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. over de periode vanaf 1 januari 2003;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [B] te schorsen als bestuurder van Clifden c.s.;

b. een of meer tijdelijke bestuurders te benoemen van Clifden c.s.;

c. alle door [B] en [C] (hierna: [C]) gehouden aandelen in Clifden ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te stellen persoon;

d. althans andere naar het oordeel van de Ondernemingskamer passende voorzieningen te treffen;

3. Clifden c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.3 Clifden c.s. en [B] hebben bij op 14 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht [A] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans het verzoek af te wijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. [A] heeft op 28 augustus 2014 aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden aanvullende producties 25 en 26 overgelegd, waartegen Clifden c.s. en [B] bezwaar hebben gemaakt. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.5 Na de mondelinge behandeling is de beslissing op verzoek van partijen aangehouden in afwachting van schikkingsonderhandelingen tussen partijen. Op 10 december 2014 hebben partijen de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen.

2 De feiten

2.1

Clifden is enig aandeelhouder van Rand en Rand is enig aandeelhouder van Tuindorp. [B] was tot 6 augustus 2014 enig bestuurder van Clifden en is enig bestuurder van Rand en Tuindorp. Met ingang van 6 augustus 2014 is [D] (hierna: [D]) enig bestuurder van Clifden.

2.2

De aandelen in Clifden worden in de hierna te noemen verhouding gehouden door:

[A] 20%
[B] 40%
Maam Cross Holding B.V. (hierna: Maam Cross) 40%

2.3

[B] is enig aandeelhouder en bestuurder van Maam Cross. De thans door Maam Cross gehouden aandelen in Clifden werden tot 7 januari 2013 gehouden door [C]. Maam Cross is voorts enig aandeelhouder van Handelsonderneming Goudsesingel B.V. (hierna: Goudsesingel). Goudsesingel is enig aandeelhouder van 16 besloten vennootschappen door elk waarvan een apotheek wordt of werd geëxploiteerd. Daarnaast is [B] (deels indirect) enig aandeelhouder van Apotheek Overmaessche B.V. en een aantal andere vennootschappen.

2.4

Vanaf 29 maart 1990 houdt Rand alle aandelen in Tuindorp en vanaf diezelfde datum exploiteerde Tuindorp een apotheek, genaamd Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek (hierna: de Apotheek).

2.5

Ter uitvoering van een op 7 december 1995 gesloten koopovereenkomst, heeft [A] op 29 december 1995 alle aandelen in Rand, geleverd aan Clifden (toen nog genaamd Moorwest B.V. en handelend onder de naam Letterfrack), tegen een koopprijs van ƒ 4.391.000. [B] en [C] hielden toen ieder de helft van de aandelen in Clifden.

2.6

Op 25 maart 1997 heeft [A] 20% van de aandelen in Clifden verkregen als uitvloeisel van de uitoefening (op 2 maart 1996) van een aan hem (naar de Ondernemingskamer begrijpt: in het kader van de hierboven genoemde verkoop) verleend optierecht. De uitoefenprijs bedroeg ƒ 8.000.

2.7

Tuindorp heeft bij notariële akte van 27 april 2005 de Apotheek (met uitzondering van de passiva), ter uitvoering van een koopovereenkomst, overgedragen aan Farmassist B.V. (hierna: Farmassist). In dezelfde notariële akte hebben ook de vennootschap onder firma Apotheek Boomgaardshoek (met [B] en [C] als enige vennoten) en Apotheek Overmaessche B.V. (met [B] en [C] als enige bestuurders) elk een apotheek (met uitzondering van de passiva) overgedragen aan Farmassist. De notariële akte houdt onder meer in dat de koopprijs van de drie apotheken tezamen bestaat uit de optelsom van:

€ 9.720.000 aan goodwill;
de door een derde te taxeren waarde van de voorraad geneesmiddelen;
de fiscale boekwaarde van de materiële vaste activa; en
de nominale waarde van de vorderingen op debiteuren.

2.8

Bij brief van 24 juli 2005 heeft [A] aan de accountant van Clifden, met afschrift aan [B] en [C] geschreven dat hem ([A]) in april 2005 is medegedeeld dat de apotheek waarschijnlijk verkocht zou worden, dat hij nadien niets meer vernomen heeft van [B] en [C] en dat hij “in afwachting van de definitieve afrekening” verzoekt om overmaking van het door hem “geplaatste kapitaal inclusief rente” op zijn bankrekening. Bij brief van 4 april 2007 heeft de toenmalige advocaat van [A] aan [B] en [C] bericht dat [A] vanwege de verkoop van de Apotheek zijn aandelen in Clifden wenst over te dragen.

2.9

Bij brief van 2 april 2008 heeft de accountant van Clifden aan de toenmalige advocaat van [A] bericht dat de bij verkoop van de Apotheek “ontvangen goodwill-som” € 3.220.000 bedroeg en dat [B] en [C] bereid zijn de door [A] gehouden aandelen in Clifden over te nemen op basis van het eigen vermogen van Clifden per 31 december 2005 en met gelijktijdige aflossing door Clifden van een door [A] aan Clifden verstrekte geldlening. Bij brief van 10 december 2008 heeft de accountant van Clifden c.s. aan de toenmalige advocaat van [A] onder meer de “jaarstukken 2006” van Clifden c.s. toegezonden. In april en mei 2010 is tussen de toenmalige advocaat van [A] en de accountant van Clifden c.s. gecorrespondeerd over verkoop van de door [A] gehouden aandelen in Clifden aan (een vennootschap van) [B], zonder dat dit heeft geleid tot een transactie.

2.1

De notulen van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden, gehouden op 19 december 2011 houden onder meer in dat de jaarrekeningen over de boekjaren 2003 tot en met 2010 zijn vastgesteld, waarbij [A] zich telkens heeft onthouden van stemming. Over de genoemde boekjaren is ook telkens decharge aan het bestuur verleend, waarbij [A] telkens tegen heeft gestemd.

2.11

Bij brief van 20 juni 2012 van zijn advocaten heeft [A] aan Clifden bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken van Clifden c.s. De in die brief verwoorde bezwaren hebben onder meer betrekking op de uit de jaarrekening 2007 blijkende vordering van Clifden van € 4.436.233 op Goudsesingel, welke vordering volgens de jaarrekening 2010 ultimo 2010 was opgelopen tot € 4.918.987. De desbetreffende bezwaren houden kort gezegd in dat Goudsesingel een insolvabele vennootschap was en is waaraan geen lening zonder zekerheden verstrekt behoort te worden en dat [B] als enig bestuurder en enig (indirect) aandeelhouder van Goudsesingel een tegenstrijdig belang had bij het verstrekken van gelden aan Goudsesingel.

2.12

De concept-notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden van 27 november 2012 houden onder meer in dat de jaarrekening over 2011 is vastgesteld, waarbij [A] zich heeft onthouden van stemming, dat aan het bestuur decharge is verleend, waarbij [A] tegen heeft gestemd. De concept-notulen houden voorts in: dat naar mededeling van de accountant van Clifden de vordering op Goudsesingel nog € 3,8 miljoen bedraagt, dat de rente tot en met 2006 6% bedroeg en vanaf 2007 3,5% en dat Tuindorp in 2008 bij wijze van herinvestering Apotheek Hoogeterp heeft gekocht en dat naar de mening van [B] hij bij het uitlenen van de opbrengst van de verkoop van de Apotheek aan Goudsesingel geen tegenstrijdig belang had.

2.13

Bij brief van 13 januari 2014 heeft [A] opnieuw bezwaren kenbaar gemaakt aan Clifden. Die bezwaren houden onder meer in dat Tuindorp ten behoeve van de verwerving in 2008 van Apotheek Hoogeterp bancaire financiering heeft aangetrokken waarvan de kosten hoger zijn dan de van Goudsesingel bedongen rente terwijl bovendien onduidelijk is of Goudsesingel aan haar renteverplichtingen jegens Clifden voldoet en dat Clifden over een en ander onvoldoende openheid betracht.

2.14

De algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden heeft op 15 mei 2014 de jaarrekening 2012 vastgesteld. De toelichting op de jaarrekening houdt onder meer in dat de vordering op Goudsesingel per 31 december 2012 € 3.965.229 bedraagt (tegenover € 4.969.638 per 31 december 2011) en dat de vordering van Clifden op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 is kwijtgescholden. De notulen van deze algemene vergadering van aandeelhouders houden hierover onder meer in (Engelen is de advocaat van [A] en Hogendoorn is de accountant van Clifden):

“
Engelen constateert een afname van € 1.000.000 van de vordering op Goudsesingel.

Hogendoorn: Hoogeterp heeft maandelijks liquiditeitstekort. Dit wordt voldaan door Goudsesingel. Dit wordt verrekend met de vordering.

Engelen: de vordering is in de jaarrekening 2012 € 500.000 afgewaardeerd.

Hogendoorn: Dit komt overeen met bijgeboekte rente van afgelopen jaren. Deze rente is voorzichtigheidshalve afgeboekt. Voor Clifden is dit gunstig, omdat zo belasting teruggevorderd kon worden. (…) € 81.000 is direct toerekenbaar aan kwijtschelding van € 500.000.

Engelen: Wat waren andere redenen om over te gaan tot kwijtschelding?

Hogendoorn: Goudsesingel staat er niet best voor. Fiscaal en economisch moet er een oordeel over de waarde worden gevormd. (…) Het bedrag[van de afboeking]
is bepaald op basis van de rente van een aantal jaren. Deze rente is wel bijgeschreven op vordering, maar dat werd niet betaald. (…)

Engelen: vraag aan het bestuur: hoe kan deze kwijtschelding in het belang van Clifden zijn:

[B]: Dit betreft een accountancy verplichting. Het is geen kwijtschelding.

Hogendoorn: [B] heeft bepaald dit te doen.

[B]: Onder druk van accountancy regels.

(…)

Hogendoorn: Er is niet vastgelegd dat dit niet terugbetaald hoeft te worden. (…) Dan zal dit op termijn terugbetaald gaan worden, mits Goudsesingel hiertoe in staat is.”

De advocaat van [A] heeft tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders vragen gesteld over de post juridische kosten van € 92.299, opgenomen in de toelichting op de winst en verliesrekening over 2012. De concept-notulen houden daarover in dat [B] en de accountant ter vergadering geen specificatie van deze kosten konden geven en dat [B] heeft gezegd niet te weten of Clifden in 2012 juridische problemen had.

De jaarrekening is door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld, waarbij [A] tegen heeft gestemd. Met dezelfde stemverhouding is aan het bestuur decharge verleend.

2.15

De notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden van 6 augustus 2014 houden in dat met algemene stemmen [D] is benoemd als bestuurder van Clifden en is ingestemd met het aftreden van [B] als zodanig.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A] heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Clifden c.s. en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen en daaraan kort gezegd ten grondslag gelegd dat Clifden c.s. geen juist en behoorlijk (financieel en economisch) beleid hebben gevoerd en dat Clifden c.s. de gerechtvaardigde belangen van [A] als minderheidsaandeelhouder hebben veronachtzaamd. Meer in het bijzonder heeft [A] aangevoerd:

dat Clifden in de periode van 2003 tot eind 2012, alsmede in 2013 "niet tenminste één" algemene vergadering van aandeelhouders bijeen heeft geroepen;

dat Clifden c.s. hebben nagelaten in de periode 2003 tot met 2010 (tijdig) een jaarrekening op te maken, vast te stellen en te publiceren;

dat Clifden aan de algemene vergadering van aandeelhouders onvoldoende informatie heeft verschaft over (de gevolgen van) de verkoop van de Apotheek;

at Clifden c.s. vrijwel al hun liquide middelen ter beschikking hebben gesteld aan Goudsesingel, zonder toereikende zekerheid tot terugbetaling;

dat Clifden c.s. hebben verzuimd om het tegenstrijdig belang tussen Clifden c.s. en [B] bij de sub d bedoelde transactie aan de algemene vergadering van aandeelhouders te melden en de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een vertegenwoordiger aan te wijzen;

dat Clifden c.s. een onnodig risicovol financieel en economisch beleid voeren dat schadelijk is voor henzelf en voor [A] als minderheidsaandeelhouder.

3.2

Clifden c.s. en [B] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal deze verweren voor zover nodig hierna bespreken.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Clifden c.s. en [B] hebben hun bezwaar tegen de aanvullende producties 25 en 26 van [A] gemotiveerd met de stelling dat [A] deze producties kennelijk bewust en zonder goede reden pas op de laatste dag van de daartoe gestelde termijn heeft toegezonden en dat dit in strijd is met de goede procesorde. De Ondernemingskamer verwerpt dit bezwaar. Productie 25 bestaat uit de jaarrekening van Clifden over 2012 en de concept-notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 mei 2014 (zie 2.14) en een commentaar op die notulen. Aangenomen mag worden dat Clifden c.s. en [B] met de inhoud daarvan reeds eerder bekend waren. [A] heeft bij brief, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 28 augustus 2014, toegelicht met het oog waarop de producties in het geding worden gebracht en de relevantie van deze stukken is evident (zelfs zozeer dat de vraag zich opdringt waarom Clifden c.s. en [B] zich in het licht van artikel 21 Rv Pro. niet geroepen hebben gevoeld deze stukken, althans de jaarrekening 2012, zelf bij verweerschrift in het geding te brengen). Productie 26 bestaat uit drie brieven van de accountant van Clifden aan [A], met een zeer beperkte strekking en ook deze producties heeft [A] bij toezending toegelicht. Een en ander betekent, dat niet gezegd kan worden dat indiening op de vijfde werkdag voor de mondelinge behandeling in strijd was met de goede procesorde (artikel 2.1.4.4 Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven).

3.5

Voor zover de toelichting op productie 25 aanvullende gronden voor het verzoek bevat, acht de Ondernemingskamer op de voet van artikel 283 jo Pro 130 Rv. die vermeerdering van de grondslag van het verzoek toelaatbaar, omdat de desbetreffende stellingen direct verband houden met de in het verzoekschrift reeds geuite bezwaren ten aanzien van de aan Goudsesingel verstrekte lening en de informatievoorziening. Anders dan Clifden c.s. en [B] hebben aangevoerd is dat niet in strijd met r.o. 4.3 van de beschikking HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976 (ASMI).

3.6

Clifden c.s. en [B] hebben aangevoerd dat [A] niet ontvankelijk is in zijn verzoek voor zover het betrekking heeft op Rand en Tuindorp, omdat [A] geen aandeelhouder is van deze vennootschappen, omdat [A] geen bezwaren heeft kenbaar gemaakt tegen het beleid en gang van zaken van Rand en Tuindorp en omdat niet voldaan is aan de criteria voor het gelasten van een concernenquête.

3.7

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. In de periode waarop de feiten en omstandigheden die [A] aan zijn enquêteverzoek ten grondslag heeft gelegd zich voordeden, was Clifden enig aandeelhouder van Rand en Rand van Tuindorp, en bestond er een volledige personele unie tussen de besturen van Clifden, Rand en Tuindorp; tot 8 oktober 2012 waren [B] en [C] beiden bestuurder van de drie vennootschappen, vanaf 8 oktober 2012 (tot 6 augustus 2014, toen [B] als bestuurder van Clifden werd opgevolgd door [D]) was [B] enig bestuurder van de drie vennootschappen. In dezelfde periode bestond het enige relevante activum van Clifden uit de aandelen in Rand, zoals het enige relevante activum van Rand bestond uit de aandelen in Tuindorp en bestond het enige relevante activum van Tuindorp aanvankelijk uit de Apotheek, na verkoop daarvan uit haar vordering op Goudsesingel en vanaf 2008 (mede) uit Apotheek Hoogeterp. Clifden c.s. en [B] hebben tegen deze achtergrond niet voldoende weersproken dat er bij Rand en Tuindorp geen sprake was van enig ten opzichte van Clifden zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid. Het beleid en de gang van zaken van Rand en Tuindorp raakt de belangen van [A] als aandeelhouder van Clifden aldus evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van Clifden zelf. [A] is daarom mede bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van Rand en Tuindorp. In het licht hiervan en van de door [A] voorafgaand aan deze procedure geuite bezwaren moet worden aangenomen dat Clifden c.s. de bezwaren redelijkerwijs niet anders konden opvatten dan gericht tegen het beleid van zowel Clifden als dat van Rand en Tuindorp.

3.8

De Ondernemingskamer ziet aanleiding om van de aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren, eerst de bezwaren die betrekking hebben op de aanwending door Clifden c.s. van de verkoopopbrengst van de Apotheek te bespreken. Ten aanzien daarvan overweegt de Ondernemingskamer het volgende:

Uit de in 2.7 genoemde koopovereenkomst kan niet worden afgeleid wat de opbrengst was van de verkoop van de Apotheek in 2005. Clifden c.s. en [B] hebben gesteld dat de totale verkoopprijs van de drie apotheken € 9.720.000 bedroeg en dat daarvan
Clifden c.s. en [B] hebben gesteld dat Tuindorp de aan haar toekomende verkoopopbrengst van de Apotheek feitelijk niet heeft ontvangen omdat de koopsom voor de drie apotheken tezamen (via Apotheek Spanhoff v.o.f.) ter beschikking is gesteld van Goudsesingel.
Een door Clifden c.s. en [B] (als productie 3) overgelegd cijfermatige overzicht houdt in dat het saldo van de rekening Courantverhouding tussen Clifden c.s. en Goudsesingel (en andere aan [B] en [C] gelieerde vennootschappen) ultimo 2004 (voorafgaand aan de verkoop van de Apotheek) bijna € 2,4 miljoen bedroeg en per ultimo 2005 € 4.676.103.
Clifden c.s. en [B] hebben gesteld dat de vordering van Tuindorp op Goudsesingel “in 2007 via verrekening met Clifden in rekening-courant geboekt [is] naar Goudsesingel” (verweerschrift sub 118), waarmee zij kennelijk bedoelen dat Tuindorp haar vordering op Goudsesingel heeft overgedragen aan Clifden (ten titel van dividend).
De jaarrekening van Clifden over 2007 vermeldt een vordering in rekening-courant op Goudsesingel van € 4.436.233. Uit de jaarrekeningen van Clifden over 2008, 2009, 2010 en 2011 blijkt dat die vordering ieder jaar is opgelopen, uiteindelijk tot € 4.969.638 ultimo 2011. Deze cijfers stroken niet met het door Clifden c.s. en [B] (als productie 3) overgelegde cijfermatige overzicht.
Uit de jaarrekeningen van Clifden over 2008, 2009, 2010 en 2011 blijkt dat aan Goudsesingel een rente van 3,5% in rekening wordt gebracht.
In de jaarrekening van Clifden over 2012 is vermeld dat van de vordering van Clifden op Goudsesingel een gedeelte ter grootte van € 500.000 is kwijtgescholden, althans dat de vordering met dit bedrag is afgewaardeerd.
Uit mededelingen van de accountant tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 15 mei 2014 (zie 2.14) volgt dat de door Goudsesingel verschuldigde rente (gedeeltelijk) onbetaald is gebleven en bij de hoofdsom van de lening is bijgeschreven en dat de afboeking ermee verband houdt dat Goudsesingel “er niet best voor staat” en niet in staat is de verschuldigde rente te voldoen en de schuld af te lossen.
De jaarrekeningen van Goudsesingel zijn niet steeds (tijdig) gepubliceerd. Over de boekjaren 2004 tot en met 2009 zijn geen jaarrekeningen en jaarverslagen gedeponeerd. Uit de vennootschappelijke balans van Goudsesingel over 2003 blijkt van een negatief eigen vermogen van € 7,5 miljoen ultimo 2003. Uit de gedeponeerde gegevens blijkt voorts dat Goudsesingel ultimo 2010, 2011 en 2012 een negatief eigen vermogen had van (afgerond) respectievelijk € 14,8 miljoen, € 10,6 miljoen en € 11,4 miljoen.
Uit de jaarrekening van Tuindorp over 2009 is af te leiden dat Tuindorp een bancaire financiering van € 2,9 miljoen tegen een rentepercentage van 5,75% heeft aangetrokken, kennelijk ter bekostiging van de aankoop van Apotheek Hoogeterp in 2008.

3.9

De Ondernemingskamer oordeelt dat de in 3.8 geschetste gang van zaken gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid van Clifden c.s. De Ondernemingskamer licht dit oordeel als volgt toe:

Kennelijk heeft het bestuur van Clifden c.s. niet of onvoldoende onder ogen gezien of het belang van Clifden c.s. gebaat is bij het verstrekken en in stand houden van de financiering aan Goudsesingel. Indien, zoals Clifden c.s. en [B] stellen, Clifden c.s. ten tijde van de verkoop van de Apotheek voornemens waren om de opbrengst daarvan op enige termijn te gebruiken voor de aankoop van een andere apotheek, is niet goed te begrijpen op grond waarvan Clifden c.s. konden menen dat het – zonder adequate zekerheid – ter beschikking stellen van haar liquide middelen aan Goudsesingel de voor Clifden beste optie was, gelet op de zwakke financiële positie van Goudsesingel. Het verweer van Clifden c.s. en [B] dat de door de dochtervennootschappen van Goudsesingel geëxploiteerde apotheken een aanzienlijke goodwill vertegenwoordigden, welke goodwill niet in de balans van Goudsesingel was verwerkt, doet daar niet aan af en is bovendien onvoldoende toegelicht. Clifden c.s. hebben er niet voor zorg gedragen dat zij over de aan Goudsesingel ter beschikking gestelde gelden konden beschikken toen de verwerving van een nieuwe apotheek zich in 2007 of 2008 aandiende. Clifden c.s. hebben de koop van Apotheek Hoogeterp gefinancierd met geleend geld.

De voorwaarden waaronder de lening aan Goudsesingel is verstrekt, waaronder de looptijd en de terugbetalingsverplichtingen zijn niet schriftelijk vastgelegd (zo blijkt uit de beantwoording van vragen van de advocaat van [A] in de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2012) en niet duidelijk is waarom de aanvankelijk overeengekomen rente van 6% met ingang van 2006 is verlaagd tot 3,5%. Die verlaging lijkt in ieder geval niet gebaseerd op verkleining van het risico van insolvabiliteit van Goudsesingel, gelet op de genoemde ontwikkeling van het eigen vermogen van Goudsesingel en de in 2012 kennelijk noodzakelijke afwaardering van de vordering op Goudsesingel.

Niet begrijpelijk is waarom Clifden c.s. hebben afgezien van het bedingen van (toereikende) zekerheden. De stelling van Clifden c.s. en [B] dat binnen de groep vennootschappen waarin [B] (indirect) aandeelhouder is, veel rekening-courantverhoudingen bestaan, dat daarbij nooit zekerheden worden verstrekt en dat dat ook niet nodig is omdat het groepsmaatschappijen betreft, miskent dat het vennootschappelijk belang van Clifden c.s. niet vereenzelvigd kan worden met het belang van Goudsesingel, reeds omdat [A], die niet betrokken is bij Goudsesingel (en in andere vennootschappen waarin [B] een (indirect) belang heeft), 20% van de aandelen in Clifden houdt.

[B] en [C] hadden als (indirecte) aandeelhouders van Goudsesingel een tegenstrijdig belang bij het verschaffen van financiering door Clifden c.s. aan Goudsesingel. De opvatting van Clifden c.s. en [B] dat geen sprake is van een tegenstrijdig belang omdat Clifden c.s. en Goudsesingel deel zouden uitmaken van dezelfde groep, is onjuist omdat [A] 20% van de aandelen in Clifden houdt en geen aandeelhouder is in Goudsesingel. Clifden c.s. en [B] hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat die tegenstrijdige belangen op zorgvuldige wijze gescheiden zijn gehouden. Voorts is niet gebleken dat voorafgaand aan de terbeschikkingstelling van de gelden aan Goudsesingel jegens [A] als minderheidsaandeelhouder de vereiste openheid van zaken is verschaft, terwijl evenmin achteraf, in reactie op de brief van [A] van 20 juni 2012 en tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 27 november 2012, voldoende openheid is betracht.

3.1

De hierboven beschreven gang van zaken doet vermoeden dat [B] en [C] als bestuurders van Clifden c.s. de verkoopopbrengst van de Apotheek hebben aangewend om (een deel van) de verliezen van andere vennootschappen waarin [B] en [C] (indirect) aandeelhouder waren te financieren, met voorbijgaan aan de belangen van Clifden c.s. en van [A] als minderheidsaandeelhouder van Clifden.

3.11

Ook de afboeking op de vordering van Clifden op Goudsesingel voor een gedeelte ter grootte van € 500.000 in de jaarrekening 2012, is een gegronde reden om aan een juist beleid van Clifden te twijfelen. Noch tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders op 15 mei 2014, noch ter zitting heeft Clifden die afboeking toereikend toegelicht. In het bijzonder is onduidelijk gebleven op grond van welke concrete financiële gegevens over Goudsesingel tot de afboeking is besloten en hoe op basis van die gegevens de omvang van de afboeking is bepaald. Ook de precieze betekenis van deze afwaardering is onduidelijk gebleven; ter zitting hebben Clifden c.s. en [B] desgevraagd verklaard dat bij Clifden een fiscaal verlies is genomen van € 500.000 en dat bij Goudsesingel een kwijtscheldingswinst van € 500.000 in aanmerking is genomen. Dit duidt erop dat, anders dan [B] in de algemene vergadering van aandeelhouders van 15 mei 2014 heeft gezegd, wel degelijk sprake is van kwijtschelding. In ieder geval duidt de afboeking er op dat het risico verbonden aan de financiering van Goudsesingel zich ten nadele van Clifden c.s. heeft gerealiseerd.

3.12

De genoemde redenen om aan een juist beleid van Clifden c.s. te twijfelen rechtvaardigen een onderzoek daarnaar. Het enquêteverzoek is reeds op deze grond toewijsbaar.

3.13

Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt voorts dat het verweer van Clifden c.s. en [B] dat tussen partijen slechts een geschil van vermogensrechtelijke aard bestaat en dat het enquêteverzoek niet ontvankelijk is omdat het slechts strekt tot beslechting van dat geschil, geen hout snijdt.

3.14

Aan Clifden c.s. en [B] kan worden toegegeven dat [A] niet voortvarend heeft gehandeld, nu hij vanaf 2005 op de hoogte was van de verkoop van de Apotheek en de jaarstukken van Clifden c.s. over 2006 op 10 december 2008 aan hem zijn toegezonden. Dit gebrek aan voortvarendheid is evenwel – mede gelet op de ernst van de gebleken gronden om aan een juist beleid te twijfelen – onvoldoende grond om het enquêteverzoek af te wijzen.

3.15

[A] heeft niet toegelicht waarom de omstandigheid dat de exploitatie van Apotheek Hoogeterp verlieslatend is, een gegronde reden is om aan een juist beleid van Clifden c.s. te twijfelen. De enkele omstandigheid dat die onderneming verlieslatend is, is geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid.

3.16

[A] heeft gesteld dat hij de situatie dat er geen algemene vergaderingen werden gehouden (en dus geen informatie werd verstrekt) en geen dividend werd uitgekeerd gedurende een zekere periode (en welbewust) heeft getolereerd in afwachting van de correspondentie over overdracht van de door hem gehouden aandelen in Clifden (zie 2.8 en 2.9). Tegen die achtergrond en gelet op het feit dat de jaarrekeningen van Clifden over de jaren 2003 tot en met 2010 alsnog op 19 december 2011 (voordat [A] ter zake bezwaren had kenbaar gemaakt) zijn vastgesteld en op de omstandigheid dat [A] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van die jaarrekeningen, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding om het te gelasten onderzoek mede betrekking te doen hebben op het achterwege blijven van de wettelijk verplichte algemene vergaderingen in de periode 2003 tot eind 2011, ook al draagt deze gang van zaken bij aan het oordeel dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van Clifden c.s. te twijfelen.

3.17

Het feit dat de jaarrekeningen van Clifden (c.s.) over de boekjaren 2003 tot en met 2007 voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek niet zijn gedeponeerd draagt eveneens bij aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Clifden (c.s.) te twijfelen. De stelling van Clifden c.s. en [B] dat achterwege blijven van de publicatie van de jaarrekeningen te wijten is aan een misverstand tussen het bestuur van Clifden (c.s.) en de accountant doet daar niet aan af.

3.18

Partijen twisten over de vraag of [A] tevoren op de hoogte was van de verkoop en overdracht door Tuindorp van de Apotheek in april 2005. Uit de in 2.8 genoemde correspondentie blijkt dat [A] in ieder geval kort na de verkoop daarvan op de hoogte was en dat [A] tegen die verkoop toen geen bezwaar heeft gemaakt. [A] heeft ook nadien geen bezwaren geformuleerd tegen die verkoop als zodanig (afgezien van de hierna te bespreken stelling dat die verkoop materieel een liquidatiebesluit was). Er is daarom onvoldoende aanleiding om de informatievoorziening rondom de verkoop onderwerp te maken van het te gelasten onderzoek.

3.19

De stelling van [A] dat het besluit van Clifden c.s. tot verkoop van de Apotheek moet worden aangemerkt als een besluit tot (materiële) liquidatie (welk besluit volgens [A] is voorbehouden aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden), is door Clifden c.s. en [B] bestreden met het argument dat het besluit tot verkoop niet impliceerde dat Tuindorp apotheek-activiteiten definitief beëindigde. Zij hebben er op gewezen dat de boekwinst op de verkoop fiscaal als herinvesteringstreserve is verwerkt in de jaarstukken en dat in 2008 daadwerkelijk een nieuwe apotheek is aangekocht. Gelet op deze – niet bestreden – feiten kan het besluit tot verkoop van de Apotheek niet worden aangemerkt als een materieel liquidatiebesluit. De Ondernemingskamer merkt op dat, zoals Clifden c.s. en [B] hebben gesteld, de in 2.7 genoemde notariële akte inhoudt dat Rand als enig aandeelhouder van Tuindorp heeft ingestemd met de overdracht van de Apotheek.

3.2

De omstandigheid dat in 2013 opnieuw geen algemene vergadering van aandeelhouders van Clifden is belegd, acht de Ondernemingskamer een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen, die in het te gelasten onderzoek kan worden betrokken, mede omdat [A] in 2012 reeds bezwaren had kenbaar gemaakt.

3.21

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het met het oog op de toestand waarin Clifden c.s. verkeren nodig onmiddellijke voorzieningen te treffen. [B] is als bestuurder van Clifden per 6 augustus 2014 vervangen door Muijs van der Meer (met instemming van [A]), maar [B] is nog altijd enig bestuurder van Rand en Tuindorp. Gelet hierop zal de Ondernemingskamer bij Clifden c.s. een commissaris benoemen, die het mede tot zijn taak mag rekenen toe te zien op adequate informatievoorziening door Clifden c.s. aan de aandeelhouders, in het bijzonder aan [A] als minderheidsaandeelhouder. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor het treffen van meer of andere voorzieningen.

3.22

De Ondernemingskamer zal Clifden c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van het geding aan de zijde van [A].

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V., over de periode vanaf 1 januari 2005;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste komen van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris hoofdelijk ten laste komen van Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst Clifden B.V., Rand Holding B.V. en Dr. van Son’s Tuindorp Apotheek B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.990;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven op 10 december 2014 door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins RA en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Makkink op 16 juni 2015.

Ondernemingskamer beveelt onderzoek naar beleid Clifden en benoemt commissaris

Uitspraak

2 De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing