ECLI:NL:GHAMS:2015:2662

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.161.880/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 18 juni 2015

inzake

DE ONDERNEMINGSRAAD VAN [A],

gevestigd te Emmen,

VERZOEKER,

advocaat: (voorheen mr. D.G. Schouwman en thans:)
mr. C. Schimmel-Blom, kantoorhoudende te Veenendaal,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te Emmen,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. U. Aloni, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad en verweerster als [A] Emmen.

1.2

De ondernemingsraad heeft bij op 29 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, vast te stellen dat [A] Emmen bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 4 december 2014 tot de gefaseerde sluiting van de onderneming van [A] Emmen in Emmen en de overheveling van de activiteiten naar de onderneming van [B] (hierna: [B] Etten-Leur) te Etten-Leur. Voorts heeft de ondernemingsraad verzocht om bij wijze van voorziening aan [A] Emmen de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en alle gevolgen daarvan ongedaan te maken, alsmede [A] Emmen te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter (verdere) uitvoering van het bestreden besluit.

1.3

[A] Emmen heeft bij op 4 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans zijn verzoek af te wijzen.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 maart 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van pleitaantekeningen en van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties (producties 18 tot en met 20 van de zijde van de ondernemingsraad en productie 16 van de zijde van [A] Emmen). Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De feiten

2.1

[C] (hierna: [C]) is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] Emmen. Voorts is [C] enig aandeelhouder en bestuurder van [B] Etten-Leur. [C], [A] Emmen en [B] Etten-Leur tezamen zullen hierna worden aangeduid als de [GROEP].

2.2

De [GROEP] is sinds 1989 actief als loonverpakker in opdracht van farmaceutische bedrijven van geneesmiddelen in de apotheek- en ziekenhuisbranche.

2.3

De [GROEP] heeft thans twee productielocaties. Op de vestiging in Emmen zijn circa 65 personen werkzaam en die vestiging wordt in stand gehouden door [A] Emmen; op de vestiging in Etten-Leur zijn circa 105 personen werkzaam en die vestiging wordt in stand gehouden door [B] Etten-Leur. Bij zowel [A] Emmen als [B] Etten-Leur is een ondernemingsraad ingesteld. Bestuurder in de zin van de WOR is voor beide ondernemingen [E],
director Finance & ITvan de [GROEP] (hierna: [E]).

2.4

De vestiging in Etten-Leur is in 2011 door de [GROEP] overgenomen van een concurrent. Als gevolg van die overname heeft de [GROEP] in april 2012 haar vestiging in Boskoop gesloten en de aldaar in stand gehouden onderneming ondergebracht in de vestiging te Etten-Leur. Sinds begin 2012 opereert het managementteam van de [GROEP] eveneens vanuit die vestiging. Ter gelegenheid van die overname heeft de [GROEP] het “lange termijn plan” opgevat - blijkens een adviesaanvraag van 29 juli 2011 aan de ondernemingsraad in het kader van die overname - om in de vestiging Emmen “
gefaseerd over te schakelen op gespecialiseerde productie voor de niche van de ziekenhuismarkt (de huidige EAV[Eenheid Afleveren Verpakking; toev. OK]
en nieuw te ontwikkelen ziekenhuisproducten), waarbij de productie van overige producten op termijn zal overgaan naar Etten-Leur, en alle productie voor de ziekenhuismarkt uitsluitend in Emmen zal worden geproduceerd. (…)”

2.5

In een memo van 8 maart 2013 met de titel “Strategie [A]” van [D] (hierna: [D]),
CEOvan de [GROEP], aan leden van het managementteam is onder meer het volgende vermeld:

“
Een opmerkzaam lezer zal opmerken dat we nu nog steeds twee vestigingen hebben en zich afvragen waarom dat nu wel uit zou kunnen. Dat kan ook niet uit als we niet de twee vestigingen zich op verschillende marktsegmenten laten specialiseren. Het is de bedoeling dat Emmen zich helemaal op het intramurale segment (…) gaat richten. Dit past ook beter in Emmen omdat deze productie minder ruimte (productie- en magazijnruimte) vraagt, bovendien is EAV datgene waarmee Emmen begonnen en groot geworden is. Etten-Leur is vanwege zijn ruimte het meest geschikt voor grotere generieke volumes. In de praktijk betekent dat: alle EAV en pottenvullen voor (…) zsm overbrengen naar Emmen en het blisterwerk voor de generieke markt naar Etten-Leur. Tegelijkertijd moeten we de organisatie dusdanig omvormen zodat er meer specialisatie optreedt en een commercieel apparaat opgebouwd wordt voor Emmen dat speciaal gericht is op de intramurale markt. (…) De levensvatbaarheid van onze hele organisatie maar met name [A] Emmen is afhankelijk van hoe snel en goed we dit specialisatieproces uitvoeren. (…)”

2.6

Bij e-mail van 15 mei 2013 heeft [K], destijds voorzitter van de ondernemingsraad, aan [F],
HR managervan de [GROEP] (hierna: [F]), onder meer het volgende laten weten:

“
Bij de adviesaanvraag over de overname van Etten-Leur is aangegeven dat Emmen zich zou gaan specialiseren op EAV, en Etten-Leur op blisteren. Wij zien de voortgang van de verhuizing van het blister werk naar Etten-Leur voorspoedig gaan, zo voorspoedig, dat er daar overgewerkt moet worden. In Emmen krijgen wij echter onvoldoende EAV werk en ander werk terug, om de mensen hier fatsoenlijk aan het werk te houden. (…) De mensen in Emmen maken zich ernstig zorgen over de continuïteit van Emmen. (…)”

2.7

Blijkens notulen van de overlegvergadering van 27 mei 2013 heeft [G], destijds directeur van [A] Emmen (en bestuurder in de zin van de WOR), daarop in die vergadering als volgt gereageerd:

“
([G]) licht toe dat de specialisatie van de beide locaties inderdaad in volle gang is. In Emmen wordt naast het EAV ook volop inspanningen verricht om de orders op de flacon- en clicklijn goed te laten verlopen. Helaas valt het volume van (…) onverwachts tegen en is er een foute forecast afgegeven. (…) Over de forecast en het achterblijven van de orders vinden volop onderhandelingen plaats, echter er is nog niets concreets te melden. Er zijn mogelijk 2 nieuwe klanten, maar helaas nog geen forecast. (…) Door de specialisatie van de locaties is tevens besloten om de tijdelijke dienstverbanden in Emmen niet te verlengen. Dit heeft als gevolg dat de vaste medewerkers behoud van baan hebben. (…)”

2.8

De benoemingstermijn van de toenmalige leden van de ondernemingsraad is in oktober 2013 verstreken.

2.9

In een op 25 juli 2014 gedateerde memo van [F] aan alle medewerkers van [A] Emmen met de titel “OR-verkiezingen” staat onder meer:

“
In mei van dit jaar is er een flyer opgehangen met de vraag om je beschikbaar te stellen als kandidaat. Er is één medewerker die zich beschikbaar heeft gesteld om mee te doen met de verkiezingen. Helaas maakt één medewerker nog geen OR. Toch zouden we graag een OR willen instellen zodat we o.a. het overleg tussen directie en medewerkers weer op kunnen pakken. (…)”

2.1

Op 4 september 2014 hebben verkiezingen voor de ondernemingsraad plaatsgevonden. In zijn nieuwe samenstelling heeft de ondernemingsraad een eerste overlegvergadering gehad op 9 september 2014.

2.11

Bij brief van 25 september 2014 heeft de ondernemingsraad aan de directie van [A] Emmen meegedeeld zich, evenals de medewerkers, zorgen te maken over de huidige ontwikkelingen en toekomst van [A] Emmen, en heeft hij enkele vragen gesteld over de visie ten aanzien van de komende drie jaar voor beide vestigingen, over afname van werk in de vestiging Emmen en de verdeling van werkzaamheden tussen de vestigingen Emmen en Etten-Leur. In dat verband heeft hij opgemerkt dat bepaalde EAV-productie is overgeplaatst van Emmen naar Etten-Leur terwijl was afgesproken dat Emmen zich op dat vlak verder zou ontwikkelen.

2.12

In een overlegvergadering van 8 oktober 2014 van de ondernemingsraad is gesproken over de noodzaak van instelling van een centrale ondernemingsraad (hierna: COR) voor de ondernemingen van [B] Etten-Leur en [A] Emmen tezamen. Over de wenselijkheid en beoogde samenstelling van de COR vermelden de notulen:

“
([E]) vertelt dat de inrichting van de organisatie overkoepelend is; beslissingen door het bestuur hebben niet altijd betrekking op één specifieke vestiging. Daarbij probeert het bestuur naar de belangen van de onderneming in het geheel te kijken, het groepsbelang als geheel. In dergelijke beslissingen wil de directie graag een overlegorgaan voor de gehele organisatie, een COR. In de COR nemen leden plaats van de OR. Gedacht wordt om de COR te gebruiken voor het gemeenschappelijk belang, zoals cijfers en strategische zaken en om de OR te gebruiken voor sociaal belang, zoals het personeel. Vandaar dat op dit moment ook niet op alle open vragen die de OR ingediend heeft antwoord wordt gegeven. (…) De OR vraagt hoeveel leden deze COR zou krijgen. ([E]) geeft aan dat zij vijf leden voorstellen. In het belang van een goede vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen is de afvaardiging vanuit de OR gekoppeld aan het aantal personeelsleden per vestiging. Concreet zal Etten-Leur 3 leden afvaardigen en Emmen 2 leden.”

2.13

Voorts heeft [E] in die overlegvergadering enkele vragen van de ondernemingsraad uit de brief van 25 september 2014 beantwoord. In de notulen van die vergadering staat daarover:

“
In 2011 is er een keuze gemaakt voor de verdeling tussen Emmen en Etten-Leur. Deze situatie is inmiddels veranderd en daarom is er een heroverweging geweest. De Directeur Operations kijkt wekelijks met de Operations Manager naar een goede verdeling rekening houdend met beschikbare capaciteit en kosten.”

2.14

Bij memo van 28 oktober 2014 heeft [F] aan alle medewerkers van de [GROEP] meegedeeld dat de directie heeft voorgesteld een COR in te stellen en dat beide ondernemingsraden daarmee akkoord zijn gegaan. Assets is de ondernemer die de COR heeft ingesteld.

2.15

Op 29 oktober 2014 heeft [E] namens [B] Etten-Leur bij de COR de “Adviesaanvraag sluiting [A] Emmen” (hierna: de adviesaanvraag) ingediend. Op die dag heeft voorts de eerste overlegvergadering van de COR plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan voornamelijk over de adviesaanvraag is gesproken. In de adviesaanvraag staat onder meer het volgende:

“(…)

Achtergronden van het voorgenomen besluit

Voor 2015 wordt een verdere omzetdaling verwacht. De verwachting is dat de mogelijkheden om te besparen op de kosten niet voldoende zullen zijn om de omzetdaling te compenseren zonder ingrijpende organisatorische wijzigingen. Daarnaast voldoet het pand te Emmen niet aan de verwachtingen en eisen van onze klanten. (…) Om op lange termijn de werkzaamheden in Emmen te kunnen continueren zijn extra investeringen in het pand te Emmen noodzakelijk. Deze investeringen zijn echter niet te rechtvaardigen vanwege de dalende omzet. Tot slot is voor de activiteiten die plaatsvinden in Emmen geen aparte locatie noodzakelijk. Deze activiteiten kunnen ook plaatsvinden vanuit de locatie te Etten-Leur. De directie is daarom voornemens om de vestiging te Emmen te sluiten en de activiteiten die nu daar plaatsvinden te verplaatsen naar Etten-Leur. De verwachting is dat hierdoor kosten kunnen worden bespaard en de continuïteit van de onderneming beter kan worden gewaarborgd. (…)

Gevolgen van het voorgenomen besluit

Concreet betekent dit dat in drie fases de activiteiten in Emmen worden verplaatst naar Etten-Leur. In Emmen komen uiteindelijk alle posities (ongeveer 57 Fte inclusief uitzendkrachten) te vervallen. In Etten-Leur zullen er nieuwe functies ontstaan voor ongeveer 40 Fte. (…) De uitvoering van de fases zal plaatsvinden in een periode van ongeveer twee jaar, dus uiterlijk 1 januari 2017. Voor de medewerkers in Emmen zal een sociaal plan worden opgesteld die voorziet in een regeling voor medewerkers die niet kunnen worden herplaatst in Etten-Leur, een regeling voor medewerkers die niet naar Etten-Leur wensen te gaan en een verhuisregeling voor medewerkers die een baan accepteren in Etten-Leur. Details van deze regeling zullen nader worden besproken met de Ondernemingsraad te Emmen. (…)

Procedure

Graag vernemen wij (…) uiterlijk 14 november a.s. uw reactie op de adviesaanvraag. (…)

Geheimhouding

Voor de goede orde attenderen wij u nog nadrukkelijk op uw geheimhoudingsplicht op grond van artikel 20 WOR. De geheimhouding heeft betrekking op al hetgeen aan u in het kader van deze adviesaanvraag mondeling en schriftelijk wordt meegedeeld. Het is toegestaan om deze adviesaanvraag te delen met de OR leden van de vestigingen. (…) De geheimhouding wordt opgeheven, zodra [A], na uw advies een definitief besluit heeft genomen en dit openbaar heeft gemaakt.”

2.16

Bij brief van 13 november 2014 heeft de COR aan [E] onder meer laten weten dat de COR alvorens advies uit te brengen meer inzicht wenst in de overwogen alternatieven en in de inhoud van het sociaal plan en dat hij de inhoud van dit plan wil bespreken met de achterban.

2.17

Bij brief van 18 november 2014 heeft [E] aan de COR een nadere toelichting verstrekt op de mogelijke alternatieven en de afwegingen die hebben geleid tot het voorgenomen besluit, de COR verzocht uiterlijk 28 november 2014 advies uit te brengen en ten aanzien van het sociaal plan en de opgelegde geheimhouding opgemerkt:

“
In de brief die we hebben ontvangen wordt gevraagd naar het sociaal plan. Zoals aangegeven willen we die verder inhoudelijk bespreken met de OR van Emmen. Het is voor ons echter geen probleem dat jullie hiervan reeds kennis nemen. Een eerste concept van het sociaal plan is bijgevoegd. (…) We kunnen er niet mee instemmen om in afwachting van het advies van de COR de inhoud van het sociaal plan te bespreken met de achterban. (…) m.b.t. het ontvangen sociaal plan is de geheimhoudingsplicht ook van toepassing. (…) De reden dat wij een geheimhoudingsplicht hebben ingesteld is dat het voorgenomen besluit goed moet worden gecommuniceerd naar de medewerkers enerzijds (…) en naar de klanten anderzijds om mogelijke negatieve commerciële consequenties te beperken. (…)”

2.18

In een brief van [E] van 27 november 2014 aan de COR staat onder meer het volgende over een overlegvergadering met de COR op 26 november 2014:

“
Tijdens genoemd overleg hebben jullie aangegeven dat jullie geen advies kunnen uitbrengen omdat jullie van mening zijn dat de Vakbond, het UWV en eventueel de werknemers, ingelicht moeten worden. Echter voor de adviesaanvraag voor de sluiting is dit niet noodzakelijk. Zodra er een definitief besluit is genomen omtrent de sluiting volgt er een sociaal plan die wij als instemmingsverzoek bij de Ondernemingsraad van Emmen zullen indienen. (…) Tijdens het overleg hebben we aangegeven uiterlijk (…) 2 december 2014 een advies te verwachten. Hedenmorgen hebben jullie telefonisch verzocht om toestemming voor het inschakelen van de bond. (…) Indien we jullie nu ruimte geven om een andere adviseur te raadplegen zijn wij genoodzaakt om de adviesdatum uit te stellen. Zolang de COR geen advies heeft gegeven kunnen wij ook niets communiceren. (…) wij willen benadrukken dat we ook graag een advies willen ontvangen. Dit kunnen jullie in de COR ook regelen middels stemming, er behoeft geen unanimiteit te zijn. (…) Het Sociaal Plan zal tevens aan de Vakbond toegezonden worden. Indien de OR de vakbond bij het overleg over het Sociaal Plan wil adviseren is dat uiteraard toegestaan. (…)”

2.19

De COR heeft bij e-mail van 1 december 2014 een aantal aanvullende vragen gesteld aan [E] en meegedeeld dat afhankelijk van de uitleg en antwoorden de COR zich ten doel stelt uiterlijk 5 december 2014 advies te geven.

2.2

Bij memo getiteld “Aanvulling op adviesaanvraag” van 3 december 2014 aan de COR heeft [E] een nadere toelichting verstrekt en de op 1 december 2014 gestelde vragen van de COR beantwoord.

2.21

In een e-mail van 4 december 2014 om 8:53 uur heeft [H], bestuurder van FNV Bondgenoten, aan [D] het volgende bericht:

“
Onze leden maken zich steeds druk over de werkgelegenheid en vrezen de toekomst van Emmen. [D][[D], toev. OK]
, ik nodigde je al eens uit om in Emmen daar toelichting op te geven. Nu krijg ik van een andere bestuurder van FNV Bondgenoten onderstaand bericht[over mogelijke sluiting van “een verpakkingsbedrijf met vestigingen in Emmen en Etten-Leur”; toev. OK]
door. Als dit inderdaad jullie betreft, word ik uiteraard graag zsm door jullie geïnformeerd. (…) Graag hoor ik van jullie. (…)”

2.22

Bij e-mail van 4 december 2014 om 13:09 uur heeft [J], voorzitter van de COR, aan [E] laten weten dat de COR middels stemming tot een advies is gekomen, te weten “3 keer positief advies en 2 keer negatief met als gevolg dat het advies positief is”.

2.23

In een e-mail van 4 december 2014 om 14:30 uur heeft [H] aan FNV-leden werkzaam bij de [GROEP] een ledenvergadering op 9 december 2014 aangekondigd en het volgende meegedeeld:

“
Het lijkt er op dat er nu toch een sluiting van Emmen aan gaat komen. De OR heeft onder uiterste geheimhouding een adviesaanvraag gekregen die gehele of gedeeltelijke sluiting van Emmen betekent. Werkgever lijkt ook een sociaal plan niet met de FNV maar met de OR overeen te willen komen. (…) Ondanks een drievoudig terugbelverzoek word ik tot dusverre niet teruggebeld. De druk op de OR om snel te adviseren zal ondertussen wel opgevoerd worden. Mijn advies aan de OR is: niet doen. Neem contact met mij op. Laten we samen kijken hoe we het tij keren of hoe we fatsoenlijke afspraken kunnen maken. (…)”

2.24

In een memo van [E] en [D] van 4 december 2014 aan de COR, getiteld “Definitief besluit sluiting Emmen” staat onder meer:

“
Middels deze weg bevestigen wij de ontvangst van het positief advies op de adviesaanvraag die op 29 oktober 2014 schriftelijk bij jullie is voorgelegd (…).

Bij deze willen we jullie informeren dat het bestuur het voorgenomen besluit in de adviesaanvraag heeft omgezet in een definitief besluit om de activiteiten te Emmen gefaseerd af te bouwen en te verplaatsen naar Etten-Leur, met uiteindelijk doel om genoemde vestiging in zijn geheel te sluiten.”

2.25

Op 5 december 2014 is in een personeelsbijeenkomst op de vestiging Emmen het besluit meegedeeld. Bij brief van diezelfde dag hebben [E] en [F] namens [A] Emmen aan FNV Bondgenoten meegedeeld dat er een definitief besluit is genomen en dat hiervoor van de COR “goedkeuring” is ontvangen. Voorts hebben zij bij die brief het concept sociaal plan gevoegd en daarover in de brief opgemerkt:

“
In de adviesaanvraag en met de COR is besproken dat de COR alleen om een advies werd gevraagd in het kader van het verplaatsen van de activiteiten. De gevolgen van het besluit worden met de OR Emmen besproken en middels een Sociaal Plan vastgelegd. Als partner in het afstemmen van de arbeidsvoorwaarden zenden wij het FNV hierbij het concept Sociaal Plan dat ook aan de OR is verzonden.”

2.26

Bij brief van 18 februari 2015 heeft de ondernemingsraad aan [D] het volgende bericht:

“
Op 9 februari heeft de OR (…) een brief van u gekregen waarin wordt aangegeven dat het concept-sociaal plan is ingetrokken. (…) Ten eerste is het instemmingsverzoek op 12 december door de OR Emmen geweigerd, in dat overleg is ook aangegeven dat de FNV Bondgenoten beslissingsbevoegd is. (…) Ten tweede is tijdens het adviesaanvraagtraject vanaf 28 oktober door de COR ook al aangegeven dat de FNV Bondgenoten de gesprekspartner is om inhoudelijk over het concept-sociaal plan te praten.”

3.De gronden van de beslissing

3.1

De ondernemingsraad heeft aangevoerd dat [A] Emmen bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en heeft aan zijn verzoek - naar de Ondernemingskamer begrijpt - het volgende ten grondslag gelegd.

(i) Het besluit tot sluiting en overheveling had moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad en niet aan de COR. Van een gemeenschappelijk belang is geen of onvoldoende sprake.

(ii) De instelling van de COR is aangewend als middel om de ondernemingsraad buiten spel te zetten bij het adviestraject ten aanzien van het bestreden besluit. Dat vormt misbruik van recht.

(iii) Ter zitting heeft de ondernemingsraad nog aangevoerd dat het voorgenomen besluit dateert van enige maanden vóór instelling van de COR en [A] Emmen bewust heeft gewacht met de adviesaanvraag tot na de oprichting van de COR, terwijl - zo begrijpt de Ondernemingskamer - reeds voordien advies had moeten worden gevraagd aan de ondernemingsraad, het op dat tijdstip enig functionerende medezeggenschapsorgaan bij [A] Emmen.

3.2

[A] Emmen heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer hieronder op dat verweer ingaan.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.4

Tussen partijen staat vast - [A] Emmen heeft het gesteld en de ondernemingsraad heeft het ter terechtzitting als juist bevestigd - dat het besluit tot sluiting van de onderneming van [A] Emmen te Emmen en overheveling van de activiteiten naar de onderneming van [B] Etten-Leur te Etten-Leur is genomen door zowel [A] Emmen als [B] Etten-Leur als [C].

3.5

Weliswaar zijn de gevolgen van dit besluit voor de medewerkers van de vestiging Emmen verstrekkender dan die voor de medewerkers van de vestiging in Etten-Leur, maar de Ondernemingskamer volgt de ondernemingsraad niet in zijn stelling onder (i) dat er van een gemeenschappelijk belang onvoldoende sprake is. Niet ter discussie staat immers dat de [GROEP] kampt met steeds teruglopende omzetcijfers, dat ter waarborging van de continuïteit van de [GROEP] verdere kostenbesparingen noodzakelijk zijn, en dat de bundeling van de activiteiten op één productielocatie een structurele besparing oplevert van, volgens een bijlage bij de adviesaanvraag naar verwachting van [A] Emmen, ongeveer
€ 955.000 op jaarbasis, exclusief reorganisatiekosten. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat sluiting van de vestiging te Emmen tevens een aanzienlijke uitbreiding van activiteiten en medewerkers (circa 40 fte op een huidig bestand van circa 100 medewerkers te Etten-Leur) in de vestiging te Etten-Leur meebrengt, acht de Ondernemingskamer het bestreden besluit een aangelegenheid die van gemeenschappelijk belang is voor de gehele [GROEP]. Ingevolge artikel 35 lid 2 WOR komt de adviesbevoegdheid derhalve in beginsel slechts toe aan de COR. Het voorgaande neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen waarin ten aanzien van het onderdeel van een voorgenomen besluit dat strekt tot sluiting van een onderneming, niettegenstaande de aanwezigheid van een COR, ook afzonderlijk advies dient te worden gevraagd aan de ondernemingsraad van die onderneming, maar ten aanzien van de aanwezigheid van dergelijke omstandigheden heeft de ondernemingsraad onvoldoende gesteld.

3.6

Ten aanzien van het standpunt van de ondernemingsraad onder (ii) geldt het volgende. Weliswaar is de COR mede met het oog op de uitoefening van medezeggenschap bij de besluitvorming over de onderhavige reorganisatie ingesteld, hetgeen [A] Emmen ook niet heeft betwist, maar niet valt in te zien waarom de instelling van de COR en de daaropvolgende indiening van de adviesaanvraag bij de COR over het voorgenomen besluit tot sluiting van een van beide vestigingen en centralisatie van de bedrijfsactiviteiten, misbruik van recht zou opleveren. Instelling van een COR en het aan hem voorleggen van voorgenomen besluiten over aangelegenheden die van gemeenschappelijk belang zijn voor de door de ondernemer in stand gehouden ondernemingen is een in de WOR voorziene wijze van invulling van het recht op medezeggenschap. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de COR is opgericht met het doel om de positie van de ondernemingsraad en het recht op medezeggenschap in het algemeen binnen de [GROEP] te ondermijnen, of is opgericht voor een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid tot oprichting van een COR is gegeven. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband nog dat niet valt in te zien dat door de medezeggenschapsstructuur zoals die bij de [GROEP] is ingericht - onder meer de instelling van en advisering door een COR - het recht op medezeggenschap is geschaad. Ook de samenstelling van de COR uit twee leden van de ondernemingsraad en drie leden uit de ondernemingsraad van de vestiging te Etten-Leur, laat dat onverlet. Die samenstelling acht de Ondernemingskamer overigens - gelet op de verdeling van de aantallen werkzame personen over de twee vestigingen - niet onbegrijpelijk.

3.7

Ook de stelling van de ondernemingsraad onder (iii) dat het bestreden besluit al voorafgaand aan het tijdstip van de oprichting van de COR voor advies had moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad, moet worden verworpen. [E] heeft in een overlegvergadering van 29 oktober 2014 op een vraag van de COR geantwoord dat “twee maanden terug” is aangevangen met het bespreken van sluiting van de vestiging te Emmen en [D] heeft ter zitting verklaard dat hij in september 2014 tot het inzicht is gekomen dat sluiting van de vestiging te Emmen onafwendbaar was. Gelet op het korte tijdsbestek tussen het ontstaan van plannen voor sluiting en verplaatsing enerzijds en de instelling van de COR anderzijds, acht de Ondernemingskamer te rechtvaardigen dat [A] Emmen met de adviesaanvraag heeft gewacht totdat de COR was ingesteld. Daarbij neemt de Ondernemingskamer tevens in aanmerking - naar [A] Emmen, door de ondernemingsraad onvoldoende bestreden, heeft gesteld - dat

( a) de beslissing tot oprichting van de COR “ver voor juli 2014” genomen was,

( b) de benoemingstermijn van de ondernemingsraad in oktober 2013 was verstreken en

( c) [A] Emmen zich sinds februari 2014 heeft ingespannen om nieuwe leden van de ondernemingsraad te werven, en dat

( d) zich aanvankelijk slechts één medewerker verkiesbaar had gesteld, en dat

( e) daardoor de verkiezing van de ondernemingsraad en ook de instelling van de COR, is vertraagd.

Bij deze stand van zaken laat de Ondernemingskamer in het midden of - zoals [A] Emmen heeft aangevoerd - de ondernemingsraad de onder (iii) genoemde stelling te laat heeft opgeworpen en die stelling daarom buiten beschouwing moet blijven.

3.8

Aan de ondernemingsraad moet wel worden toegegeven dat vraagtekens kunnen worden gesteld bij het door de [GROEP] met de COR doorlopen medezeggenschapstraject, in het bijzonder bij het beperkte inzicht dat de adviesaanvraag biedt in de voorgenomen maatregelen ten aanzien van de gevolgen van het besluit voor de medewerkers en bij het late tijdstip waarop de COR het concept sociaal plan heeft ontvangen. Daar komt bij de tegen de wil van de COR gehandhaafde geheimhoudingsplicht, die heeft verhinderd dat de COR de medewerkers, in het bijzonder die van [A] Emmen, met het oog op de gevolgen van het voorgenomen besluit voor de medewerkers en de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen heeft geconsulteerd over het concept sociaal plan. Verder wijst de Ondernemingskamer op de (tijds)druk die gedurende het adviestraject op de COR is gelegd om advies te geven, in het bijzonder ook nadat FNV Bondgenoten op 4 december 2014 in weerwil van de door de [GROEP] opgelegde geheimhouding kennis had genomen van het voorgenomen besluit. Tot slot constateert de Ondernemingskamer dat de niet consistente visie van de [GROEP], in de adviesaanvraag en daarna, over de rol- en bevoegdheidsverdeling tussen ondernemingsraad en vakbond bij totstandkoming van een sociaal plan tot verwarring en (verdere) onenigheid tussen de COR en de ondernemingsraad enerzijds en de [GROEP] anderzijds heeft geleid.

Bij dit alles geldt echter dat de COR daarover - wellicht - had kunnen klagen, maar dat daarvoor in deze door de ondernemingsraad aanhangig gemaakte procedure geen plaats is. Bovenstaande opmerkingen ten overvloede kunnen dan ook niet tot een ander oordeel leiden.

3.9

De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad moet worden afgewezen.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek af.

Deze beschikking is op 26 maart 2015 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 juni 2015.