ECLI:NL:GHAMS:2015:2634

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.160.558/01 NOT

nummer eerste aanleg : 14-05

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 juni 2015

inzake

[naam],

wonend te [plaats],

appellant,

tegen

mr. [naam],

notaris te [plaats],

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. A. van Staden ten Brink, advocaat te Den Haag.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant (hierna: klager) heeft op 3 december 2014 een beroepschrift – met bijlage –

bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 5 november 2014 (ECLI:NL:TNORDHA:2014:35). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) op alle onderdelen ongegrond verklaard.

1.2.

De gronden van het beroep zijn aangevuld op 2 januari 2015.

1.3.

Op 12 januari 2015 zijn van de zijde van klager aanvullende stukken bij het hof ingekomen.

1.4.

De notaris heeft op 2 februari 2015 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.

1.5.

De notaris heeft op 19 februari 2015 een aanvullende productie aan het hof doen toekomen.

1.6.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 april 2015. [mevrouw X] namens klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; [mevrouw X] en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

2.De stukken van het geding

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3.De feiten

3.1.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

3.2.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1.

[naam], geboren op [datum] (hierna: erflaatster), had de Franse nationaliteit, was nooit gehuwd geweest en had geen kinderen. Na het overlijden van haar moeder in 1976 had zij geen familie meer. Zij was al jaren slechtziend en rolstoel gebonden.

3.2.2.

Op 20 december 2005 heeft erflaatster ten overstaan van de notaris haar eerdere testament van 19 december 1995 voor een deel herroepen en aangevuld. Klager, die gedurende lange tijd de benedenbuurman van erflaatster is geweest en op grond van een bancaire volmacht haar financiële zaken regelde, is in het testament van 20 december 2005 benoemd tot executeur. Voorts is hem een bedrag gelegateerd, vrij van rechten en kosten, van 20 procent van het saldo van de nalatenschap. Ook is aan klager de erfpacht gelegateerd van een perceel grond met opstallen. Daarnaast is aan klager de testamentaire last opgelegd zijn benoeming tot executeur te aanvaarden.

3.2.3.

Bij separate beslissingen van de kantonrechter te ’s-Gravenhage van 21 maart 2007 zijn mr. [naam] en [mevrouw X] tot bewindvoerder respectievelijk mentor van erflaatster benoemd (hierna ieder afzonderlijk te noemen: de bewindvoerder en de mentor).

3.2.4.

Eind maart/begin april 2007 is de notaris door de bewindvoerder telefonisch benaderd met de mededeling dat en in welke zin erflaatster haar testament van 20 december 2005 wilde wijzigen. Op 3 april 2007 heeft een medewerker van het notariskantoor het concept van het testament per e-mail aan de bewindvoerder verstuurd. Hierin staat het volgende:

“Zoals besproken treft u bijgaand aan het ontwerp voor het testament voor mevrouw [naam], zoals dit morgen zal worden ondertekend.”

In een reactie daarop heeft de bewindvoerder diezelfde dag per e-mail enkele (niet inhoudelijke) wijzigingen voorgesteld, medegedeeld dat het concept overigens volstaat en dat hij aan erflaatster die middag uitleg zou gegeven over de inhoud van het concepttestament.

3.2.5.

De notaris heeft op 4 april 2007 in het verzorgingstehuis waar erflaatster destijds verbleef een nieuw testament (hierna: het testament) van erflaatster verleden. Hierbij was mevrouw [naam] als beëdigd tolk in de Franse taal aanwezig. In het testament is de benoeming van klager tot executeur herroepen, zijn de notaris en de bewindvoerder benoemd tot executeurs onder toekenning van een loon en zijn de legaten en de testamentaire last ten behoeve van klager vervallen.

3.2.6.

Zowel de mentor als advocaat mr. [naam] (hierna: [heer Y]) hebben namens erflaatster de notaris in 2007 respectievelijk 2008 schriftelijk verzocht om een afschrift van het testament. De notaris heeft hierop bij brief van 13 juni 2007 respectievelijk bij brief van 22 april 2008 gereageerd. Aan de mentor heeft de notaris geantwoord dat zij zich daarvoor tot de bewindvoerder diende te wenden. Aan [heer Y] heeft de notaris het volgende laten weten:

“Vanzelfsprekend heeft mevrouw recht op een afschrift van haar testament. Op uitnodiging van de mentor had ik vorige week dinsdag een afspraak met mevrouw [naam] die wegens ziekte van mevrouw door de mentor is afgezegd. Mijn aanbod om mevrouw [naam] persoonlijk te bezoeken is door mevrouw volgens mededeling van de mentor afgewezen. Ik vind dit hoogst merkwaardig.

De eerste zin van uw brief begint met de mededeling dat mevrouw u heeft verzocht haar belangen waar te nemen. Het lijkt mij dat het geven van een opdracht aan u door mevrouw [naam] een beheerhandeling is die exclusief is voorbehouden aan de bewindvoerder.”

3.2.7.

Op 1 januari 2013 is erflaatster op 96-jarige leeftijd overleden.

4.Het standpunt van klager

4.1.

Klager verwijt de notaris dat hij heeft gehandeld in strijd met de artikelen 17, lid 1, 21 en 43, lid 1 van de Wet op het notarisambt (verder: Wna). Hij heeft hiervoor het volgende aangevoerd:

- de notaris heeft het concept van het testament niet aan erflaatster voorgelegd en heeft haar onvoldoende van informatie en voorlichting voorzien;

- de notaris heeft niet (voldoende) onderzocht of erflaatster wilsbekwaam was;

- het passeren van het testament ging onzorgvuldig en onnodig snel;

- de notaris heeft geweigerd om erflaatster inzage te verlenen van het testament.

4.2.

Erflaatster was ten tijde van het opmaken en passeren van het testament 91 jaar oud,

woonde niet meer zelfstandig en had de administratie niet meer in haar eigen beheer. Daarnaast beheerste zij de Nederlandse taal nauwelijks en was zij slechtziend en slechthorend. Over haar goederen was een bewind ingesteld. Voorts had zij een mentor. Zij was verward en werd beïnvloed door derden. De bewindvoerder heeft erflaatster voor de datum van het verlijden van het testament slechts tweemaal ontmoet, beide keren in aanwezigheid van de mentor. Hij is de persoon geweest die het initiatief heeft genomen tot wijziging van het testament van
20 december 2005 van erflaatster. De notaris heeft het concepttestament – waarvan de inhoud bij klager bevreemding wekt – op 3 april 2007 niet aan erflaatster verstuurd. Op 4 april 2007 is het testament verleden in het verzorgingstehuis waar erflaatster destijds verbleef. Er was echter volgens klager geen (medische) noodzaak om het opstellen en passeren van het testament in een dergelijk kort tijdsbestek te laten plaatsvinden. Voornoemde omstandigheden hadden bij de notaris twijfel moeten doen rijzen over de wilsbekwaamheid van erflaatster op 4 april 2007. Als gevolg daarvan had de notaris extra oplettendheid dienen te betrachten en nader onderzoek moeten doen aan de hand van het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: het Stappenplan). De notaris heeft niet aangetoond dat hij een dergelijk onderzoek heeft verricht. Tot slot had de notaris erflaatster inzage moeten verlenen van het testament.

5.Het standpunt van de notaris

5.1.

De notaris heeft verweer gevoerd.

5.2.

Over de gang van zaken bij het opstellen en het passeren van het testament van erflaatster heeft de notaris het volgende verklaard. De bewindvoerder heeft het eerste contact met de notaris gelegd en daarbij de wensen van erflaatster voor het op te maken testament overgebracht en daarnaast inlichtingen gegeven over de situatie van erflaatster. Het concepttestament heeft de notaris aan de bewindvoerder gestuurd, welk concept de bewindvoerder, naar hij de notaris heeft medegedeeld, met erflaatster heeft besproken. Het feit dat het hier ging om een bewindvoerder (en niet bijvoorbeeld een familielid van erflaatster) was voor de notaris aanleiding om te handelen zoals hij heeft gedaan. Vervolgens is de notaris op 4 april 2007 naar het verzorgingstehuis gegaan waar erflaatster destijds verbleef. De notaris heeft daar ruim een uur in het bijzijn van een tolk met erflaatster gesproken. Hij heeft in begrijpelijke bewoordingen de inhoud van het testament aan erflaatster uiteengezet. Op basis van een, zoals de notaris stelt, vraag- en antwoord spel heeft hij bij erflaatster geïnformeerd naar de reden van de voorgenomen wijzigingen. Het antwoord dat zij hierop gaf kwam overeen met hetgeen de bewindvoerder eerder aan de notaris had medegedeeld. Na een bevestigend antwoord te hebben gekregen op de vraag of erflaatster de besproken wijzigingen inderdaad beoogde, heeft de notaris het testament verleden. De notaris had geen redenen om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van erflaatster.

6.De beoordeling

6.1.

Aan het hof ligt ter beoordeling voor in hoeverre de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld in het kader van het opstellen, passeren en het afhandelen van het (concept)testament van erflaatster.

Zorgvuldigheid

6.2.

Vaststaat dat de notaris niet eerder met erflaatster (afzonderlijk) heeft gesproken over de inhoud van het testament dan bij gelegenheid van het passeren daarvan en haar tevoren geen concept van het testament heeft toegezonden. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de notaris in strijd is met de uit artikel 17 lid 1 Wna voor hem voortvloeiende zorgplicht en de in artikel 43 lid 1 Wna opgenomen verplichting ervoor te zorgen dat een bij het verlijden van de akte verschijnende persoon tijdig tevoren de gelegenheid krijgt om van de inhoud van de akte kennis te nemen. In de gegeven omstandigheden had het op de weg van een zorgvuldig handelend notaris gelegen om alvorens een concept van het testament op te stellen eerst met erflaatster persoonlijk haar wensen en de gevolgen daarvan te bespreken, vervolgens overeenkomstig haar wensen een concept op te stellen en ervoor te zorgen dat erflaatster tijdig tevoren en niet pas ter gelegenheid van het passeren van dat concept zou kunnen kennisnemen en zich ten slotte ter gelegenheid van het passeren van het testament ervan te vergewissen dat de inhoud van het testament overeenkomstig haar wil was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat (1) het maken van een testament een hoogstpersoonlijke handeling is waarbij vertegenwoordiging door een bewindvoerder is uitgesloten, (2) dat erflaatster ten tijde van het opmaken van het testament 91 jaar oud was, (3) dat het contact verliep via de bewindvoerder die heeft doorgegeven wat de inhoud van het testament moest worden, (4) dat zowel de bewindvoerder als de notaris door hun benoeming tot executeur tegen beloning zelf belang hadden bij de inhoud van het testament, en (5) dat aan de notaris niet te kennen is gegeven of is gebleken dat erflaatster op korte termijn zou kunnen overlijden en er dus geen acute urgentie tot passeren op een termijn van één dag was. Ook als de notaris met recht in de hoge leeftijd van erflaatster aanleiding heeft gezien het testament op een zeer korte termijn te passeren had dat kunnen geschieden met inachtneming van de hiervoor geschetste zorgvuldige handelwijze. Het hof acht de door de notaris gevolgde procedure bij het opmaken van het testament daarom onzorgvuldig. Hiervan valt hem een tuchtrechtelijk verwijt te maken. De klacht is dan ook in zoverre gegrond. Het hof merkt overigens nog op dat de notaris ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij erflaatster heeft laten weten dat hij van haar bewindvoerder te horen had gekregen wat zij wenste en dat hij erflaatster niet zelf heeft laten zeggen wat zij wilde. Dat is in tegenspraak met de eerdere verklaring van de notaris dat hij open vragen heeft gesteld.

6.3.

Niet gebleken is dat de notaris tijdens de passeerafspraak onzorgvuldig en onnodig snel heeft gehandeld. Integendeel, naar het oordeel van het hof heeft de notaris tijdens zijn bezoek aan erflaatster op 4 april 2007 juist voldoende de tijd genomen om de (niet omvangrijke) wijzigingen in het testament met haar – in het bijzijn van een tolk – door te nemen. Op dit punt valt de notaris dan ook – evenals de kamer heeft geoordeeld – geen tuchtrechtelijk verwijt te maken.

Beoordeling wilsbekwaamheid

6.4.

Het hof is van oordeel dat niet gesteld of gebleken is dat sprake was van zodanig bijzondere omstandigheden dat deze voor de notaris duidelijk aanleiding hadden moeten vormen om nader onderzoek in te stellen naar de geestestoestand van erflaatster. Weliswaar heeft klager verschillende omstandigheden aangevoerd (zie 4.2.), maar die omstandigheden leiden noch op zich noch in onderlinge samenhang zonder meer tot de conclusie dat erflaatster bij het passeren van haar testament niet volledig wilsbekwaam was of dat dit verdergaand door de notaris moest worden onderzocht dan hij heeft gedaan door tijdens zijn bezoek aan erflaatster in het verzorgingstehuis in een gesprek vragen aan erflaatster te stellen. Dat de notaris geen nader onderzoek heeft gedaan aan de hand van het Stappenplan, acht het hof dan ook – evenals de kamer – niet laakbaar. Weliswaar is door klager gesteld dat erflaatster ten tijde van het ten processe bedoelde testament dementerend was, maar nu dit door de notaris is betwist en klager zijn stelling niet met bescheiden heeft onderbouwd, gaat het hof aan die stelling voorbij.

Inzage van het testament

6.5.

De kamer heeft het volgende overwogen ten aanzien van de weigering van de notaris tot het verstrekken van een afschrift van het testament aan de mentor en [heer Y]. In artikel 49 Wna staat dat de notaris een afschrift uitgeeft aan partijen bij de akte en aan degenen die een recht ontlenen aan de akte, indien de gehele inhoud van de akte van rechtstreeks belang is voor dat recht. Zowel de mentor als [heer Y] (die om een afschrift namens erflaatster hebben verzocht) waren geen partij bij het testament en zij ontlenen ook geen recht aan die akte. Zij zijn derhalve geen belanghebbende in de zin van artikel 49 Wna. De notaris heeft door te weigeren om hen een afschrift van de akte te verstrekken niet gehandeld in strijd met dit artikel.

6.6.

Het hof deelt het oordeel van de kamer en de gronden waarop dit oordeel berust. Het hof merkt nog op dat niet gebleken is dat de notaris niet bereid was om een afschrift van het testament aan erflaatster zelf te verstrekken. Integendeel, hij heeft zelfs aangeboden om dit persoonlijk aan erflaatster af te geven. De notaris valt op dit punt dan ook geen tuchtrechtelijk verwijt te maken.

Maatregel

6.7.

Het hof rekent het de notaris zwaar aan dat hij bij het opstellen van het concepttestament van erflaatster als bedoeld in 6.2. niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Door het handelen althans nalaten van de notaris is het in de notarissen te stellen vertrouwen ernstig beschaamd. Het hof acht de maatregel van berisping dan ook passend en geboden.

6.8.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.9.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7.De beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover deze ziet op het handelen van de notaris bij het opstellen van het concepttestament van erflaatster als bedoeld in 6.2.;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht gegrond op het punt van de zorgvuldigheid die de notaris in acht had behoren te nemen bij het opstellen van het concepttestament van erflaatster als bedoeld in 6.2.;

- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;

- bevestigt de bestreden beslissing voor het overige.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015 door de rolraadsheer.