Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.166.101/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juni 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUGA HOLDING B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. G.A.M. Sieben, kantoorhoudende te Rosmalen,
mr. G.A.M. Sieben, kantoorhoudende te Rosmalen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HIT GROUP B.V.,
gevestigd te Oisterwijk,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A Horeca Beheer B.V.]
gevestigd te [....],
BELANGHEBBENDE,
advocaat:
mr. H.J. Alberts,kantoorhoudende te Tilburg;
mr. H.J. Alberts,kantoorhoudende te Tilburg;
en in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B Beheer B.V.],
gevestigd te [....];
[B],
wonende te [....];
[C Beheer B.V.],
gevestigd te [....],
[C],
wonende te [....];
[D Beheer B.V.],
gevestigd te [....],
[D],
wonende te [....],
VERZOEKERS TOT TOELATING ALS BELANGHEBBENDEN IN DE EERDER VERMELDE ZAAK,
advocaat:
mr. S.E.J.A. Collard, kantoorhoudende te Tilburg.
mr. S.E.J.A. Collard, kantoorhoudende te Tilburg.
1.Het verloop van het geding
1.1
In het vervolg zal
- verzoekster (ook) worden aangeduid als Luga Holding
- verweerster als Hit Group
- belanghebbende als [A Horeca Beheer B.V.].
Verzoekers tot toelating als belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als [B Beheer B.V.], [B], [C Beheer B.V.], [C], [D Beheer B.V.] en [D], en gezamenlijk als [C] c.s.
1.2
Luga Holding heeft bij op 5 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HIT Group over het tijdvak vanaf 1 januari 2014. Daarbij heeft zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding A) [A Horeca Beheer B.V.] te veroordelen één of meer door haar gehouden aandelen in HIT Group ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen persoon, B) de bestuurder van HIT Group, [A Horeca Beheer B.V.], te schorsen, C) een commissaris te benoemen, die wordt belast met het toezicht op (het bestuur van) HIT Group, hierbij rekening houdend met de belangen van HIT Group en tevens mogelijkheden te laten onderzoeken die tot oplossing van het conflict kunnen leiden, D) dan wel zodanige maatregelen te treffen dat een vergelijkbaar effect wordt gesorteerd als de hiervoor bedoelde voorzieningen beogen te bewerkstelligen en E) zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht, alsmede om [A Horeca Beheer B.V.] te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3
[A Horeca Beheer B.V.] heeft bij op 25 maart 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Luga Holding – uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten, met nakosten en rente.
1.4
[C] c.s. hebben bij op 27 maart 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift verzocht zich als belanghebbenden in de zaak te mogen voegen en voorts verzocht het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Luga Holding in de proceskosten, met nakosten en rente, subsidiair alleen het enquêteverzoek toe te wijzen, op kosten van Luga Holding, en meer subsidiair de kosten die gemoeid zijn met de enquête en onmiddellijke voorzieningen (in ieder geval voorshands) voor rekening te brengen van Luga Holding.
1.5
Het verzoek van Luga Holding en het verzoek van [C] c.s. zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 april 2015. Daarbij heeft de Ondernemingskamer laten weten dat zij in de onderhavige beschikking zal beslissen op het verzoek van [C] c.s. om toelating als belanghebbenden en dat mr. Collard de gelegenheid krijgt zijn standpunt hieromtrent nader toe te lichten en tevens, voor het geval de Ondernemingskamer dit standpunt zal volgen, inhoudelijk op de zaak in te gaan. De advocaten hebben vervolgens de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen, Luga Holding onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2.De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1
HIT Group is opgericht op 7 april 2010. Luga Holding en [A Horeca Beheer B.V.] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van HIT Group. Zij vormen samen het bestuur van HIT Group en zijn als bestuurders gezamenlijk bevoegd HIT Group te vertegenwoordigen. Bestuurder en enig aandeelhouder van Luga Holding is [E] (hierna: [E]). Bestuurder en enig aandeelhouder van [A Horeca Beheer B.V.] is [A] (hierna: [A]).
2.2.
Op 12 december 2011 hebben [A] en [A Horeca Beheer B.V.] enerzijds en [E] en Luga Holding anderzijds een aandeelhouderovereenkomst gesloten. Artikel 4.1 bepaalt dat ieder van de aandeelhouders bestuurder van de vennootschap is, dat zij slechts gezamenlijk bevoegd zijn en dat zij elkaar volmacht zullen verlenen de vennootschap te vertegenwoordigen bij alle (rechts)handelingen die een belang van € 10.000,- niet overstijgen. Artikel 4.3. bepaalt dat [A] zich binnen het bestuur exclusief richt op de interne organisatie van de vennootschap, [E] op de verkoop en dat beiden zich bezighouden met de dagelijkse gang van zaken.
Artikel 9 (“Exit-scenario’s”) leden 1 en 4 van de aandeelhouderovereenkomst luiden, voor zover hier van belang:
“
9.1. Onverminderd de rechten van Aandeelhouders uit hoofde van de statutaire blokkeringsregeling van de Vennootschap, het bepaalde onder 10 en behoudens schriftelijke toestemming van de overige aandeelhouders – die niet op onredelijke grond mag worden geweigerd, verplichten:
9.1. Onverminderd de rechten van Aandeelhouders uit hoofde van de statutaire blokkeringsregeling van de Vennootschap, het bepaalde onder 10 en behoudens schriftelijke toestemming van de overige aandeelhouders – die niet op onredelijke grond mag worden geweigerd, verplichten:
- [A] zich, mede namens [A] Horeca; en
- [E] zich, mede namens LuGa,
jegens elkaar tot het onverwijld te koop aanbieden van de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap in de navolgende situaties:
(…)
g. na een daartoe strekkend, bindend advies van de onder 13 bedoelde deskundige.
(…)
9.4.
a. In de gevallen bedoeld onder 9.1.(…) g (…) zal de waarde van de aangeboden aandelen in overleg tussen de aanbiedende aandeelhouder (“de aanbieder”) en de gegadigde worden bepaald. Indien zij niet binnen vier (4) weken na de aanbieding door de aanbieder een koopprijs overeenkomen, zullen Partijen gezamenlijk de voorzitter van Nederlands Instituut voor Register Valuators (…) verzoeken om een zogenoemde register valuator te benoemen om de koopprijs te bepalen.”
Artikel 13 (“Geschillen/deskundige”) leden 1 en 3 van deze overeenkomst bepalen, voor zover hier van belang:
“
13.1. Bij elk geschil dat zich tussen Partijen voordoet ter zake van de Overeenkomst of een nadere daarmee verband staande overeenkomst dan wel ter zake van de statuten van de Vennootschap, zullen Partijen in eerste instantie proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation.
13.1. Bij elk geschil dat zich tussen Partijen voordoet ter zake van de Overeenkomst of een nadere daarmee verband staande overeenkomst dan wel ter zake van de statuten van de Vennootschap, zullen Partijen in eerste instantie proberen het geschil op te lossen met behulp van mediation.
Indien de mediation is beëindigd zonder dat het geschil is opgelost, zullen Partijen in onderling overleg een deskundige aanwijzen. Indien Partijen niet binnen vier (4) weken hieromtrent tot overeenstemming kunnen komen, zal op verzoek van de meest gerede partij de deskundige worden benoemd door de Kantonrechter van de Rechtbank waarin de Vennootschap is gevestigd.
(…)
13.3.
De deskundige zal uitspraak doen, hetzij in de vorm van een arbitraal vonnis hetzij indien de desbetreffende kwestie naar zijn oordeel niet voor arbitrage in aanmerking komt, in de vorm van een bindend advies. (…)”
2.3.
HIT Group exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het zo veel mogelijk behalen van inkoopvoordeel voor aangesloten bedrijven. HIT Group heeft verschillende dochtervennootschappen die met dat oogmerk elk op een ander vlak/gebied actief zijn. De dochtervennootschappen van HIT Group zijn HIT Sports B.V., HIT Energie B.V., HIT Insurance B.V. en HIT MKB B.V.
2.4
HIT Group houdt 80% en [D Beheer B.V.] houdt 20% van de aandelen in HIT Sports B.V. Van de aandelen in HIT Energie B.V. houdt HIT Group 51%, [C Beheer B.V.] 24,5% en [A] Beheer eveneens 24,5%. HIT Group is 100% aandeelhouder van HIT Insurance B.V. en van HIT MKB B.V. HIT Group is enig bestuurder van alle dochtervennootschappen.
2.5
Binnen HIT Group is een Managementteam (MT) werkzaam, waarvan naast [E] en [A], [C], [B], [D], [F] en [G] deel uitmaken. Iedere dochtervennootschap is met één of meer personen vertegenwoordigd in het MT. In totaal zijn ongeveer 30 personen werkzaam voor HIT Group en haar dochtervennootschappen.
2.6
Tussen [E] en [A] is onenigheid ontstaan, die vanaf augustus 2014 is geïntensiveerd. In december 2014 heeft [A Horeca Beheer B.V.] een verzoekschrift ingediend bij de Kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Tilburg, strekkende tot benoeming van een arbiter/bindend adviseur als bedoeld in artikel 13 van de aandeelhoudersovereenkomst. Dit verzoek is behandeld op 3 maart 2015. De beslissing van de Kantonrechter was ten tijde van de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek nog niet bekend.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Luga Holding heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van HIT Group en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Luga Holding gesteld dat [A Horeca Beheer B.V.]:
i. in strijd met de wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst eenzijdig de samenwerking tussen partijen tracht te beëindigen;
ii. het MT van de vennootschap, zonder overleg met [E], heeft geïnformeerd omtrent het geschil tussen [E] en [A];
iii. [E] en Luga Holding niet of onvoldoende informeert omtrent de gang van zaken binnen de vennootschap;
iv. als bestuurder van de vennootschap onbevoegd zelfstandig overeenkomsten heeft gesloten namens de vennootschap met derden;
v. als bestuurder van de vennootschap onbevoegd zelfstandig overeenkomsten heeft gesloten namens de vennootschap met werknemers;
vi. als bestuurder van de vennootschap onbevoegd zelfstandig besluiten heeft genomen;
vii. ondanks een of meerdere tegenstrijdige belangen de vennootschap heeft vertegenwoordigd;
viii. een patstelling heeft veroorzaakt in de algemene vergadering van aandeelhouders van aandeelhouders van de vennootschap;
ix. een patstelling heeft veroorzaakt in het bestuur van de vennootschap;
x. haar persoonlijke belang heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap.
3.2
[A Horeca Beheer B.V.] heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.3
De Ondernemingskamer constateert dat er mogelijk wel een en ander is aan te merken op het in het verleden gevoerde beleid en de gang van zaken bij HIT Group. Zo zijn de regels voor gezamenlijke besluitvorming door het bestuur niet steeds (volledig) in acht genomen en deed zich mogelijk tegenstrijdig belang voor bij het sluiten van overeenkomsten met [H] en [I], beiden voormalig medewerksters van HIT MKB B.V. Met [H] is [A] in maart 2014 (tijdens afwezigheid van [H] wegens ziekte en zwangerschap) namens HIT Group een vertrekregeling overeengekomen, terwijl [A] mogelijk – [A] betwist dat - een persoonlijk belang had bij dit vertrek. [I] is de zuster van [A]. Zij was sinds oktober 2012 in dienst van HIT MKB B.V. In april 2014 heeft alleen [A] (als “algemeen directeur”) met haar een aanvullende arbeidsovereenkomst gesloten, volgens [A] overigens na overleg met en met instemming van [E].
3.4.
De Ondernemingskamer acht de gang van zaken echter niet van zodanig gewicht dat deze een enquête rechtvaardigt. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat het om een relatief klein bedrijf gaat waar soms informeel te werk is gegaan (uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat ontwikkelingen in het MT werden besproken en beslissingen daar werden genomen, waarna op basis daarvan uitvoeringshandelingen werden verricht, waaronder - niet steeds door de twee bestuurders gezamenlijk - het sluiten van overeenkomsten), dat niet is gebleken dat Luga Beheer tegen deze gang van zaken van aanvang aan stelselmatig bezwaar heeft gemaakt en dat, toen zij hiertegen wel bezwaren is gaan uiten, verbeteringen zijn doorgevoerd. Dat de vennootschap aanmerkelijk is benadeeld door de gang van zaken, is niet aannemelijk geworden, waarbij de Ondernemingskamer nog opmerkt dat niet ten aanzien van alle door Luga Beheer opgeworpen bezwaren tegen het beleid (zoals ten aanzien van haar bezwaren met betrekking tot HMS Contact Centers, het functioneren van [F] als directeur van HIT Insurance en de hiervoor al vermelde kwestie rond [H]), consensus bestaat over de feitelijkheden.
3.5.
Niet ter discussie staat dat zich inmiddels een conflict heeft ontwikkeld tussen de aandeelhouders tevens bestuurders van HIT Group ([A Horeca Beheer B.V.] en Luga Beheer). In verband daarmee is inmiddels de procedure in gang gezet die in de aandeelhoudersovereenkomst is overeengekomen voor het geval zich een dergelijk conflict manifesteert. Van een in strijd met de wet, statuten en aandeelhoudersovereenkomst eenzijdig trachten te beëindigen van de samenwerking tussen partijen, zoals Luga Beheer [A Horeca Beheer B.V.] verwijt, is niet gebleken. In het midden kan voorts blijven hoe het MT van het conflict op de hoogte is geraakt, nu deze kwestie zonder bijkomende omstandigheden van onvoldoende gewicht is om een enquête te rechtvaardigen.
3.6.
Ter zitting is gebleken dat zich ondanks het conflict, niet de situatie voordoet dat de bedrijfsvoering in de onderneming die HIT Group (via haar dochtermaatschappijen) voert, door een impasse in het bestuur blokkeert. De MT-structuur zorgt ervoor dat de onderneming kan door functioneren, waarbij te nemen beslissingen zo nodig per email of per telefoon aan de bestuurders worden voorgelegd. Besluitvorming over belangrijke aangelegenheden (zoals het vaststellen van de jaarstukken) is nog steeds mogelijk. Aangenomen moet worden dat de MT-structuur tevens waarborgt dat Luga Beheer de beschikking kan krijgen over de voor haar van belang zijnde informatie. Terzijde merkt de Ondernemingskamer nog op dat zij niet direct aanleiding ziet voor de door Luga Beheer uitgesproken vrees dat de geschillenregeling in de aandeelhoudersovereenkomst zal leiden tot een langdurig juridisch steekspel.
3.7.
Al met al acht de Ondernemingskamer onvoldoende gronden aanwezig een enquête te gelasten. Daarbij heeft zij meegewogen dat een enquête - al dan niet gecombineerd met onmiddellijke voorzieningen - een zwaarwegend middel is dat tot een aanzienlijke belasting voor de vennootschap, zowel in financieel als in procedureel opzicht, zal leiden, terwijl het geschil tussen de aandeelhouders door een reeds ingezette geschillenregeling op afzienbare termijn oplosbaar is. Nu geen enquête zal worden gelast, komt het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet aan de orde.
3.8.
[B Beheer B.V.], [B], [C Beheer B.V.], [C], [D Beheer B.V.] en [D] hebben verzocht in deze procedure als belanghebbenden te worden aangemerkt. De Ondernemingskamer laat in het midden of zij aan de daarvoor geldende criteria voldoen, nu de Ondernemingskamer ook zonder acht te slaan op de door [C] c.s. aangevoerde argumenten reeds tot de slotsom komt dat het verzoek van Luga Beheer moet worden afgewezen, zoals ook [C] c.s. bepleiten. De Ondernemingskamer zal derhalve niet verder in gaan op de positie van [C] c.s. en de specifiek door hen aangevoerde argumenten.
3.9.
De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten te compenseren aldus dat ieder partij de eigen kosten draagt.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Luga Holding B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, af;
compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en prof. mr. J.G. Sijmons, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juni 2015.