ECLI:NL:GHAMS:2015:2197

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 9 juni 2015

Zaaknummer: 200.158.636/ 01

Zaaknummer eerste aanleg: C/14/150866 / FA RK 13/2564

in de zaak in hoger beroep van:

[…],

wonende te […],

appellant,

advocaat: mr. B.A. Zevenbergen te Amsterdam,

tegen

[…],

wonende te […],

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.B. Warmerdam-Wolfs te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2.

De man is op 29 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 september 2014 van de rechtbank Noord-Holland met kenmerk C/14/150866 / FA RK 13/2564.

1.3.

De vrouw heeft op 9 december 2014 een verweerschrift ingediend.

1.4.

De zaak is op 19 februari 2015 ter terechtzitting behandeld.

1.5.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

- de heer [x], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland (hierna: de Raad).

2.De feiten

2.1.

Partijen hebben in 2010 gedurende enkele weken een affectieve relatie gehad. Uit die relatie is geboren [naam minderjarige] [in] 2011. De man is de biologische vader van

[de minderjarige]. De vrouw oefent van rechtswege het ouderlijk gezag over haar uit. [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige].

3.2.

De man verzoekt, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling (eenmaal per twee weken, van zaterdagochtend 11.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur en gedurende de helft van de schoolvakanties) alsnog toe te wijzen.

3.3.

De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.

3.4.

Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn inleidend verzoek gewijzigd, in die zin dat hij verzoekt te bepalen dat het hof een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] vaststelt, overeenkomstig een daaromtrent uit te brengen advies van de Raad.

4.Beoordeling van het hoger beroep

4.1.

De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige]. Er is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en [de minderjarige], dan wel is gebleken dat de man de wens en intentie had om deze betrekking te vestigen, maar dat deze door omstandigheden die niet aan de man te wijten zijn, niet tot stand is gekomen. De man voert hiertoe onder meer het volgende aan. De man erkent dat hij een ontkennende houding heeft aangenomen en zelfs abortus heeft voorgesteld aan de vrouw in de periode dat hij te horen had gekregen dat de vrouw zwanger van hem was en dat hij zich in die periode jegens de vrouw heeft misdragen. Hij was destijds pas 20 jaar en voelde zich door de ongeplande zwangerschap overvallen. Sinds de geboorte van [de minderjarige] heeft hij echter de sterke wens om invulling te geven aan zijn vaderschap en een band met haar op te bouwen. Hij is voor de bevalling enkele malen bij de vrouw, die bij haar ouders woonde, op bezoek geweest en voelde zich toen nog welkom. Door foto’s op Facebook heeft de man kennis gekregen van het feit dat de vrouw was bevallen en vervolgens is hij, op eigen initiatief, kort na de geboorte, in september 2011 -samen met zijn moeder- bij de vrouw en [de minderjarige] op bezoek geweest. Daarbij heeft hij [de minderjarige] ook vastgehouden. Gedurende het eerste levensjaar van [de minderjarige] heeft hij haar vijfmaal bezocht en haar vastgehouden. Ook de moeder en de zus van de man hebben [de minderjarige] een aantal malen bezocht. De man voelde zich vanaf januari 2012 echter steeds minder welkom bij de vrouw en haar ouders thuis. De man heeft nog diverse keren telefonisch contact met de vrouw gezocht met als doel om bij de vrouw en [de minderjarige] op bezoek te komen. Vervolgens kreeg hij te horen van de vrouw dat haar vader niet wilde dat hij zou komen en gaf ook de vrouw aan dat hij niet meer langs hoefde te komen. Op de eerste verjaardag van [de minderjarige], [in] 2012, heeft de man [de minderjarige] voor het laatst bezocht. Daarna was het voor de man, vanwege de afwerende houding van de vrouw, niet langer mogelijk [de minderjarige] te bezoeken. De moeder en de zus van de man zijn nog wel enkele keren op bezoek geweest bij [de minderjarige] en de vrouw, maar aan deze bezoekjes heeft de vrouw in juli of augustus 2013 ook een einde gemaakt. De man heeft in januari 2013

per sms met de vrouw contact gezocht, om haar te ontmoeten en om te horen hoe het met [de minderjarige] ging, maar de vrouw blokkeerde de toegang tot haar mobiele nummer voor de man. De man heeft in januari 2013 een advocaat benaderd om omgang te krijgen met [de minderjarige]. Op 27 september 2013 heeft hij, door tussenkomst van zijn huidige advocaat, de vrouw schriftelijk verzocht met hem in gesprek te gaan over het hervatten van het contact. Op grond van al deze omstandigheden is er sprake van ‘family life’, althans van het voornemen daartoe van de zijde van de man. De man wil dolgraag contact en omgang met [de minderjarige] en het instellen van de procedure in eerste aanleg daartoe en ook het onderhavige hoger beroep, waarvan de kosten voor hem in verhouding tot zijn inkomsten aanzienlijk zijn, zijn omstandigheden waaruit dat blijkt, aldus de man.

Desgevraagd heeft de man zich ter zitting in hoger beroep tevens beroepen op het door artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) beschermde recht op ‘private life’ en daartoe gesteld dat, gelet op de hierboven geschetste omstandigheden en het gemis dat hij voelt vanwege het ontbreken van contact met [de minderjarige], sprake is van schending van dat recht, indien hij in zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] niet wordt ontvangen.

4.2.

De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot omgang, omdat van ‘family life’ of het voornemen daartoe geen sprake is. Er was voor de geboorte van [de minderjarige] geen sprake van een voornemen tot gezinsleven en er is ook na de geboorte geen band ontstaan tussen [de minderjarige] en de man. De weergave die de man geeft van de periode voor en na de bevalling is onjuist en zelfs al zou deze weergave wel juist zou zijn, dan levert deze geen bijkomende omstandigheden op waaruit het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [de minderjarige] en de man kan worden afgeleid. De man nam na het bekend worden bij hem van de zwangerschap een zeer dreigende houding aan jegens de vrouw, viel haar lastig en eiste zelfs van haar dat zij de zwangerschap zou afbreken. Hij is voor de bevalling slechts eenmaal bij de vrouw op bezoek geweest. Omdat er met de man daarna geen contact meer was, heeft de vrouw de man via zijn zus op de hoogte gesteld van de geboorte van [de minderjarige]. Na de geboorte hebben er vier contacten tussen [de minderjarige] en de man plaatsgevonden. Het laatste contact vond plaats op de eerste verjaardag van [de minderjarige]. Daarna heeft de vrouw niets meer van de man gehoord, afgezien van een sms-bericht in januari 2013 waarin hij zich echter richtte op contact met de vrouw en niet op contact met [de minderjarige]. Naar aanleiding hiervan heeft de vrouw aangegeven aan de man dat zij geen contact meer met hem wenste en zijn telefoonnummer geblokkeerd. Er was evenmin sprake van de situatie dat de man de wens en de intentie had om nauwe persoonlijke betrekkingen met [de minderjarige] te vestigen, maar dat dat niet is gelukt door omstandigheden buiten de man gelegen. De vrouw en haar ouders namen immers steeds het initiatief tot ontmoetingen tussen [de minderjarige] en de man. De man verscheen vervolgens regelmatig niet of kwam uren te laat. Daarnaast bleef hij de vrouw ook na de geboorte van [de minderjarige] bedreigende berichten sturen, dan wel negatief bejegenen. Om voornoemde redenen was hij na de eerste verjaardag van [de minderjarige] niet meer welkom bij de vrouw en haar ouders. Daarbij komt nog dat de man tot op heden nooit de moeite heeft genomen om [de minderjarige] een kaartje te sturen of anderszins interesse in haar te tonen. De zeer negatieve wijze waarop de man de vrouw in het verleden heeft benaderd, heeft een ontwrichtende invloed op de vrouw gehad en daarmee indirect zijn weerslag op [de minderjarige]. Voorts stelt de vrouw ter zitting in hoger beroep dat uit de omstandigheden van het onderhavige geval evenmin blijkt dat het contact met [de minderjarige] een wezenlijk deel van de identiteit van de man uitmaakt, zodat er geen sprake is van een inbreuk op zijn recht op ‘private life’, indien hem de omgang met [de minderjarige] wordt ontzegd. De man heeft zijn verwevenheid met [de minderjarige] niet aangetoond en geen blijk gegeven van de intentie een grotere rol te willen spelen in het leven van [de minderjarige], dan enkele bezoekjes per jaar, aldus de vrouw.

4.3.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft het kind het recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat, tenzij sprake is van één van de limitatief opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, die als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Uit het bepaalde in artikel 8 EVRM volgt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en familie- en gezinsleven (‘private and family life’), en dat inmenging daarin van enig openbaar gezag slechts is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

Uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. Partijen hebben een korte affectieve relatie gehad van enkele weken en hebben in dat kader nimmer samengewoond. De relatie was vóór de bekendheid met de - ongeplande - zwangerschap reeds verbroken en de man is niet bij de bevalling aanwezig geweest. Voor de geboorte van [de minderjarige] hebben partijen in ieder geval eenmaal getracht met elkaar te overleggen over de ontstane situatie, hetgeen tot niets heeft geleid. Na de geboorte heeft de man [de minderjarige] - gedurende haar eerste levensjaar - in ieder geval vier maal bezocht, waarbij hij haar ook heeft vastgehouden. Januari 2013 heeft de vrouw aan de man laten weten geen contact meer met hem te willen hebben. Hierna hebben zich geen contacten tussen de man en [de minderjarige] meer voorgedaan.

Gezien de aard van de relatie tussen partijen, waarbij onbetwist is dat geen sprake was van een (voorgenomen) gezinsleven, de zeer beperkte betrokkenheid van de man zowel bij de zwangerschap van de vrouw als na de geboorte, alsmede de beperkte feitelijke contacten die er zijn geweest tussen de man en [de minderjarige], is het hof van oordeel dat van ‘family life’ in de zin van een werkelijke uitoefening van de man van nauwe persoonlijke betrekkingen met [de minderjarige], geen sprake is. Tevens is niet, dan wel onvoldoende aannemelijk geworden dat bij de man na de geboorte van [de minderjarige] en gedurende haar eerste levensjaren, de bedoeling of wens bestond tot het vestigen van dergelijke betrekkingen, maar dat het niet tot stand komen daarvan zijn oorzaak vond in omstandigheden die buiten de man gelegen waren. De stelling van de man dat hij zich kort na de bevalling niet langer welkom voelde bij de vrouw en haar ouders en dat het voor hem daardoor onmogelijk was verder nog contact met [de minderjarige] te onderhouden, acht het hof, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw van deze weergave van de feiten, alsmede het gegeven dat hij ter zitting in hoger beroep heeft erkend zich jegens de vrouw te hebben misdragen nadat hem bekend werd dat zij zwanger van hem was, in dit verband onvoldoende. Derhalve kan naar het oordeel van het hof van ‘family life’ in de zin van een gebleken intentie tot het vestigen daarvan, evenmin worden gesproken.

4.4.

Uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna:EHRM), te weten Anayo/Duitsland (EHRM 21 december 2010, 20578/07) en Schneider/Duitsland (EHRM 15 september 2011, 17080/07), volgt echter ook dat de vaststelling van de juridische betrekkingen tussen de biologische vader en het kind en daarmee de vraag of de biologische vader het recht heeft tot toegang tot het kind, een belangrijk deel kan betreffen van de identiteit van de vader en daarmee van zijn ‘private life’. Nauwe banden (‘close relationships’) kunnen volgens het EHRM in gevallen waarin het bestaan van ‘family life’ niet kan worden aangenomen, wel binnen de reikwijdte van het privéleven (‘private life’) van de vader vallen en aldus eveneens onder de bescherming van artikel 8 EVRM. De beslissing om een biologische vader op voorhand te weigeren contact te hebben met zijn kind en hem derhalve niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, betekent in dat geval inmenging in zijn recht op ‘private life’. Ter beantwoording van de vraag of deze inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving, dient een inhoudelijke belangenafweging te worden gemaakt waarin alle

betrokken belangen, waaronder het belang van het kind als voornaamste, dienen te worden meegewogen.

Naar het oordeel van het hof kan een niet-ontvankelijkverklaring zonder inhoudelijke belangenafweging van het verzoek tot omgang in een dergelijk geval in strijd zijn met het in artikel 8 EVRM beschermde recht op privéleven. Aan de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling dienen wel eisen te worden gesteld, immers voor het slagen van een beroep op de bescherming van privéleven ex artikel 8 EVRM is het enkele feit dat de man de biologische vader is, niet voldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende feiten of omstandigheden die maken dat het contact met en toegang tot het kind een belangrijk deel betreffen van de identiteit van de biologische vader en daarmee van zijn privéleven.

Het hof is van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval sprake is. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft de man [de minderjarige] gedurende haar eerste levensjaar in ieder geval vier maal bezocht, zowel alleen als in gezelschap van zijn moeder, voor de eerste maal vlak na haar geboorte en voor de laatste maal op haar eerste verjaardag [in] 2012. Voorts is komen vast te staan dat de man in januari 2013 opnieuw contact met de vrouw heeft gezocht en dat de vrouw daarop aan de man heeft aangegeven ieder verder contact met hem af te wijzen. De man heeft nog in diezelfde maand een advocaat benaderd om hem bij te staan om het contact met [de minderjarige] te herstellen. Vervolgens heeft de huidige advocaat van de man bij brief van 27 september 2013 de vrouw verzocht afspraken te maken over het hervatten van het contact tussen de man en [de minderjarige], alsmede een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling bij de rechtbank ingediend op 13 december 2013. Gelet op de contacten die tussen de man en [de minderjarige] in het eerste jaar van haar leven hebben plaatsgevonden, het relatief geringe tijdsverloop tussen het laatste contact op haar eerste verjaardag en de initiatieven die hij vervolgens heeft ondernomen om het contact, dat door de vrouw was verbroken, te herstellen, alsmede de daaruit sprekende en aantoonbare wens van de man om contact te hebben met zijn dochter, is het hof van oordeel dat in dit geval van een nauwe persoonlijke betrekking gesproken kan worden; weliswaar niet tússen de man en [de minderjarige], maar wel van de man óp [de minderjarige], welke betrekking een belangrijk deel uitmaakt van de identiteit van de man en daarmee van zijn privéleven. Een niet-ontvankelijkverklaring van de man, zonder inhoudelijk onderzoek van zijn verzoek tot omgang met [de minderjarige] en zonder afweging van alle betrokken belangen, zou in dit geval in strijd komen met het in artikel 8 EVRM beschermde privéleven van de man. De stellingen van de vrouw aangaande de negatieve wijze waarop de man de zwangerschap benaderde en de dreigende wijze waarop hij zich in die tijd jegens de vrouw opstelde, kunnen, ten aanzien van de vraag of het contact met, en de toegang tot, [de minderjarige] onderdeel vormt van het beschermde recht op privéleven van de man, niet tot een ander oordeel leiden. De man is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek tot omgang.

Aan het standpunt van de vrouw ter zitting in hoger beroep, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door partijen voor te houden dat er mogelijk sprake is van de situatie dat het contact met, en de toegang tot, [de minderjarige] onderdeel vormt van het beschermde recht op privéleven van de man, gaat het hof voorbij. In zijn stellingen heeft de man immers omstandigheden naar voren gebracht die, zoals hiervoor overwogen, een beroep op de bescherming van zijn privéleven ex artikel 8 EVRM doen slagen. Derhalve heeft het hof overeenkomstig artikel 25 Wetboek van Rechtsvordering ambtshalve de rechtsgronden aangevuld en is er geen sprake van een overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd.

4.5.

Voor beantwoording van de vraag of een omgangsregeling tussen de man en [de minderjarige] dient te worden vastgesteld en zo ja, welke, acht het hof zich thans op grond van hetgeen uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken, nog

onvoldoende voorgelicht. Het hof verzoekt de Raad derhalve om een onderzoek in te stellen en advies uit te brengen omtrent de volgende vragen:

1. Welke mogelijkheden zijn er voor een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de man?

2. Zijn er factoren die deze omgang belemmeren? Zo ja, welke zijn dat en in hoeverre doen deze zich voor bij [de minderjarige], bij de man en bij de vrouw? Zijn deze factoren op te heffen en, zo ja, hoe en op welke termijn?

3. Hoe dient, in het geval er mogelijkheden zijn voor omgang, deze omgang qua vorm en frequentie, in het belang van [de minderjarige] vormgegeven te worden?

De Raad wordt verzocht omtrent de resultaten van het onderzoek schriftelijk te rapporteren en te adviseren. De behandeling van de zaak zal hiertoe worden aangehouden en na binnenkomst van het rapport ter terechtzitting worden voortgezet.

4.6.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verklaart de man ontvankelijk in zijn verzoek;

verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, onderzoek te verrichten aan de hand van de onder 4.5. geformuleerde vragen;

bepaalt dat de behandeling van de zaak
pro formazal worden aangehouden tot
8 november 2015, met het verzoek aan de Raad uiterlijk vier weken vóór die datum schriftelijk rapport en advies uit te brengen aan het hof over de resultaten van het onderzoek;

beveelt de oproeping van partijen, hun advocaten en de Raad tegen een nader te bepalen zitting;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. C.E. Buitendijk en mr. J.W. Brunt in tegenwoordigheid van mr. H.A. From als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2015.